劉雁鵬+柳建啟

摘要：

在應(yīng)然層面上，司法應(yīng)當(dāng)對弱勢群體進(jìn)行保護(hù)，但從實(shí)然角度看，對弱勢群體保護(hù)存在但不限于以下四個(gè)問題：無法界定弱勢群體的概念和范圍；降低訴訟費(fèi)反增訴訟成本；政府主導(dǎo)的法律援助效率低下；實(shí)質(zhì)權(quán)衡損害司法客觀性、確定性和合法性。為了解決以上四個(gè)問題，應(yīng)著力減少整體的訴訟成本，引入風(fēng)險(xiǎn)代理補(bǔ)充法律援助，重新強(qiáng)調(diào)法律面前人人平等之原則。

關(guān)鍵詞：弱勢群體；司法；訴訟費(fèi)；法律援助

中圖分類號(hào)：DF8文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：

10085831（2015）01013206

針對弱勢群體的司法保護(hù)問題，中國學(xué)界的研究比較分散，要么主要論證弱勢群體司法保護(hù)的必要性和可行性，要么單獨(dú)就訴訟費(fèi)問題或者法律援助問題進(jìn)行分析。本文重點(diǎn)討論了目前存在的幾個(gè)重要問題，旨在推進(jìn)對此問題的研究。

一、對弱勢群體保護(hù)之應(yīng)然論證

（一）基于司法公平的觀念

弱勢群體在“可行能力”①上遠(yuǎn)遠(yuǎn)弱于社會(huì)上的強(qiáng)勢群體，尤其是在訴訟過程中。由于弱勢群體往往缺乏利用法律武器保護(hù)自己的“可行能力“，在同樣情況下，強(qiáng)勢群體能夠選擇更多更豐富的法律服務(wù)，或者使用非法律手段解決問題。即便訴訟程序設(shè)計(jì)之初的目的是為了訴訟兩造之平等，但由于法外因素的合法介入（如聘請更優(yōu)秀的律師，組織法學(xué)專家進(jìn)行論證），也會(huì)使雙方社會(huì)資源占有的差距顯現(xiàn)在法庭對抗之中。因此，在司法中適度對弱勢群體傾斜是在維護(hù)司法公平的觀念。

（二）基于司法的社會(huì)整合功能

自改革開放以來，中國的社會(huì)整合功能逐漸由單一行政整合模式過渡到多元整合模式，而法律在社會(huì)整合的過程中發(fā)揮了越來越大的作用。在哈貝馬斯看來，法律對社會(huì)整合之所以重要，是因?yàn)榉删哂惺聦?shí)有效性和規(guī)范有效性，相比于道德而言，法律擁有事實(shí)有效性，而其事實(shí)有效性來源于兩個(gè)方面——理性建制和國家強(qiáng)制，因此更有利于社會(huì)性整合。司法作為法律的適用，可以將難以解決的社會(huì)爭端問題通過轉(zhuǎn)化為程序以技術(shù)問題加以解決。因此，當(dāng)下中國因社會(huì)發(fā)展過程中出現(xiàn)的階層矛盾、沖突可以通過司法加以調(diào)整和整合。

（三）基于司法為民的執(zhí)政理念

中央歷來重視司法為民，要求司法做到“讓每一個(gè)公民在個(gè)案中感受到公平正義”。但是司法行為模式與民眾評價(jià)案件的思維模式存在一定的差異，司法只關(guān)注證據(jù)證明了的法律事實(shí)以及相關(guān)的法律規(guī)定，重視規(guī)范分析與法律邏輯推理；民眾看待司法重視樸素的因果報(bào)應(yīng)和法律背后的道德倫理。為此，黨中央在制定司法政策的過程中，非常重視彌合兩者之間的分歧，提出了各種司法政策，如“三個(gè)至上”、“服務(wù)大局”、“兩個(gè)效果”、“司法為民”等。為了貫徹黨中央的執(zhí)政理念，最高人民法院多次下發(fā)文件強(qiáng)調(diào)保護(hù)弱勢群體的權(quán)益

如最高人民法院2013年發(fā)布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》；2012年2月發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮民事審判職能，依法維護(hù)婦女、兒童和老年人合法權(quán)益的通知》；2012年1月發(fā)布的《關(guān)于做好當(dāng)前農(nóng)民工工資案件執(zhí)行工作的通知》；2010年2月發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)拖欠農(nóng)民工工資糾紛案件審判工作的緊急通知》；2010年1月發(fā)布的《關(guān)于落實(shí)23項(xiàng)司法為民具體措施的指導(dǎo)意見》；2009年印發(fā)《關(guān)于當(dāng)前形勢下進(jìn)一步做好涉農(nóng)民事案件審判工作的指導(dǎo)意見》等。。這些政策的制定與落實(shí)，成為司法向弱勢群體傾斜的政策和判決依據(jù)。

二、弱勢群體保護(hù)中的四大難題

在應(yīng)然層面的論證肯定了司法應(yīng)當(dāng)對弱勢群體進(jìn)行傾斜性保護(hù)，然而一旦口號(hào)和主張進(jìn)入實(shí)然操作層面，就不得不面對大量難題。實(shí)踐操作過程中的困難主要集中在如何對弱勢群體的界定、降低訴訟費(fèi)激化了案多人少的矛盾進(jìn)而增加了訴訟成本、法律援助效率低下、實(shí)質(zhì)權(quán)衡損害司法這四大問題上。

（一）問題一：無法界定的弱勢群體

司法對弱勢群體進(jìn)行適當(dāng)?shù)膬A斜固然能夠滿足民眾的愿景，無論是基于人權(quán)理論，還是司法公正的實(shí)現(xiàn)都應(yīng)當(dāng)驅(qū)使司法如此行為。但是，司法對弱勢群體進(jìn)行保護(hù)的前提是能夠清晰地界定弱勢群體。目前中國學(xué)界對于弱勢群體的界定五花八門，有資源匱乏說

資源匱乏說主要是指某一群體缺乏經(jīng)濟(jì)資源、權(quán)力資源等各種資源。如有學(xué)者將弱勢群體認(rèn)定為“缺乏政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)機(jī)會(huì)而在社會(huì)上處于不利地位的人群”。參見申世濤《法政治學(xué)視角下的我國弱勢群體被害人權(quán)利保護(hù)》（《河南社會(huì)科學(xué)》2010年3月）。，有福利期望說

有部分學(xué)者認(rèn)為弱勢群體就是對自身福利有最小期望的群體，即這群人的期望即為基本的生存權(quán)。參見姚大志《分配正義：從弱勢群體的觀點(diǎn)看》（《哲學(xué)研究》2011年第3期）。，還有訴訟地位說

有些學(xué)者認(rèn)為弱勢群體就是在訴訟中處于不利地位，無法充分利用訴訟程序的群體。參見楊曉玲《弱勢群體在訴訟程序中的保障問題》（《中國法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)2010年會(huì)議論文集》）。，以及可行能力說等。這些界定各有其道理，但是這些對弱勢群體的界定對于千變?nèi)f化的案件來說，不具有一般性的實(shí)踐指導(dǎo)價(jià)值。

首先，弱勢群體是一個(gè)相對概念，不易界定。一般意義上的弱勢群體在某些法律關(guān)系中并非弱勢。如孕婦一般算是弱勢群體，但開著寶馬對路人進(jìn)行毆打的孕婦就不能簡單地說是弱勢群體；一般農(nóng)民工算是弱勢群體，而也僅僅是在勞動(dòng)合同法的范圍內(nèi)可能被當(dāng)作弱勢群體；一般認(rèn)為被拆遷戶是弱勢群體，但某些索要巨額拆遷補(bǔ)償?shù)尼斪討舨⒉荒軞w入其中；一般將資本家作為強(qiáng)勢群體，但是與能決定這些商人命運(yùn)的政府高級官員相比，他們常常自稱為弱勢群體。對弱勢群體的界定并沒有我們想象的那么清晰，它是一個(gè)相對的概念，與特定的法律關(guān)系和法律行為有關(guān)

持有同樣觀點(diǎn)的還有朱蘇力老師和李林老師。朱蘇力老師認(rèn)為弱勢群體可以通過努力改變自己的命運(yùn)，而市場經(jīng)濟(jì)與人員流動(dòng)為此創(chuàng)造了這種可能。因此，弱勢群體是一個(gè)基于特定維度的相對概念。參見蘇力《弱者保護(hù)與法律面前人人平等——從孕婦李麗云死亡事件切入》（《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第6期）。李林老師認(rèn)為，弱勢群體是一個(gè)相對的概念，在具有可比性的前提下，一部分人比另一部分人在某一方面處于一種相對不利的地位。參見李林《法治社會(huì)與弱勢群體的人權(quán)保障》（《前線》2001年第5期）。。

其次，弱勢群體是一個(gè)變動(dòng)概念，不便界定。強(qiáng)勢弱勢之間的判斷夾雜了太多的道德和倫理因素，兩者之間的地位可能隨著信息的不斷公布隨時(shí)變換。如哈爾濱6名警察打死大一學(xué)生，事件剛剛報(bào)道之初，輿論對這6名警察壓倒性的唾罵。但隨著信息的進(jìn)一步披露，發(fā)現(xiàn)此大一學(xué)生是當(dāng)?shù)鼗旎?，平時(shí)作惡多端，在事發(fā)之時(shí)嗑藥、撒潑、挑釁，主動(dòng)毆打警察，輿論因此又轉(zhuǎn)而支持警察，認(rèn)為警察是為民除害

參見新浪新聞：“哈爾濱市6名警察涉嫌打人被刑拘”， http：//news.sina.com.cn/c/l/2008-10-13/185716445749.shtml ，最后訪問2014/4/15。。司法過程中同樣可能出現(xiàn)類似的情況。很多案件在審理過程中隨著信息的進(jìn)一步更新，強(qiáng)弱之勢往往瞬間轉(zhuǎn)換，如此便極大地增加了法官的負(fù)擔(dān)和壓力，使其不僅要進(jìn)行法律評價(jià)，還需要進(jìn)行政治考量。

最后，弱勢群體是一個(gè)標(biāo)簽概念，不宜界定。對弱勢群體進(jìn)行界定實(shí)質(zhì)上是一種貼標(biāo)簽的過程，這本是面對復(fù)雜社會(huì)化繁為簡的一種方式，能夠清晰地把握事物的本質(zhì)特征，但是這一行為不止簡化了人們的思維模式而且還扭曲了社會(huì)的認(rèn)知。如某某是富二代，在人們腦海中馬上就會(huì)出現(xiàn)飛揚(yáng)跋扈的少爺形象。一方面，標(biāo)簽論無形中強(qiáng)化了階層意識(shí)、分裂階層關(guān)系、磨損社會(huì)和諧；另一方面，標(biāo)簽化思考模式通常是 “先入為主”，助長了社會(huì)對立情緒，阻礙了理性思考。這種甚囂塵上的泛標(biāo)簽論不僅催生了大量不經(jīng)理性思考就對熱點(diǎn)案件發(fā)表意見的民眾，還影響了司法審判本身。對弱勢群體的界定必須謹(jǐn)慎。

（二）問題二：難以降低的訴訟成本

為保障弱勢群體能夠接近司法，中國新出臺(tái)的《訴訟費(fèi)用交納辦法》采取了一系列措施大幅度地降低司法準(zhǔn)入門檻。如將財(cái)產(chǎn)性案件收費(fèi)比例起點(diǎn)由4%下降為2.5%，勞動(dòng)爭議案件每件交納10元，同時(shí)擴(kuò)張了減免訴訟費(fèi)的范圍。

首先，訴訟費(fèi)占訴訟成本比例非常小。就訴訟當(dāng)事人的角度而言，訴訟成本包括訴訟費(fèi)、律師費(fèi)或代理費(fèi)、交通費(fèi)、時(shí)間成本和執(zhí)行成本等。以勞動(dòng)爭議的案件為例，新收費(fèi)辦法將其收費(fèi)從50元降低到了10元，減少的40元訴訟費(fèi)對于勞動(dòng)爭議的全部成本來說僅僅是冰山一角，繁瑣的程序和綿綿無盡的等待才是最為致命的傷害。一般的勞動(dòng)爭議需要經(jīng)歷三道法律程序，周期是6-18個(gè)月，若出現(xiàn)需要工傷鑒定的情況，則從申請鑒定之日起，前后需要12個(gè)程序，最長時(shí)間36個(gè)月以上。若是職業(yè)病案件，則需要在此基礎(chǔ)上增加三道程序，耗時(shí)將會(huì)更長。

其次，降低訴訟費(fèi)加劇“案多人少”的矛盾。自2007年《訴訟費(fèi)用交納辦法》實(shí)施以來，全國民商事案件較2006年增長了7.72%，案件總數(shù)為472萬件，而2006年和2005年案件數(shù)量都穩(wěn)定在438萬件左右。案件數(shù)量的增加并沒有給法院帶來更多的訴訟費(fèi)用。如浙江省余姚市人民法院課題組通過實(shí)證調(diào)研發(fā)現(xiàn)，自《訴訟費(fèi)用交納辦法》實(shí)施后，2007年，該市法院案件數(shù)量增加了將近500多件，但是實(shí)收訴訟費(fèi)用減少了將近100萬元。中國法院工作開展所需要的資金來源于兩部分，即各級財(cái)政支付和訴訟費(fèi)用的收取。雖然中央特別安排了一定數(shù)額的專項(xiàng)資金，專門用于補(bǔ)助因訴訟收費(fèi)制度改革造成的地方法院經(jīng)費(fèi)困難的問題，但由于歷史欠賬過多，大部分基層法院的狀況仍然不容樂觀

如湖南省某貧困縣獲得了130萬元的中央財(cái)政專項(xiàng)資金，但是由于長期的財(cái)務(wù)赤字，該院的經(jīng)費(fèi)仍然非常緊張。參見譚云華《〈訴訟費(fèi)用交納辦法〉運(yùn)行狀況之實(shí)證分析

——以一個(gè)貧困地區(qū)的基層法院為分析個(gè)案》（湘潭大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文，第15頁）。。在財(cái)政支付無力解決地方法院資金匱乏的情況下，訴訟費(fèi)用的降低勢必會(huì)對法院正常的司法活動(dòng)有所影響。這一增一減不但使“案多人少“的矛盾更加突出，而且影響了司法工作的質(zhì)量。原本一項(xiàng)制度的設(shè)立是為了讓更多的弱勢群體能夠接近正義，但是法院在案多、人少、缺乏資金支持的狀態(tài)下，除非社會(huì)給予極大地關(guān)注，否則很難賦予弱勢群體所需要的正義。

最后，訴訟費(fèi)的降低可能會(huì)增加當(dāng)事人的訴訟成本。這看似是一個(gè)不可能成立的命題，但是若對以下問題進(jìn)行思考就會(huì)得出問題的答案：為什么高速公路免費(fèi)開放會(huì)增加消費(fèi)者的成本？這是因?yàn)楦咚俟泛退痉ㄒ粯佣际菧?zhǔn)公共物品，一般情況下，具有非競爭性和非排他性，當(dāng)消費(fèi)超過臨界點(diǎn)時(shí)，非競爭性和非排他性就會(huì)消失，擁堵的高速交通會(huì)讓消費(fèi)者寸步難行，增加了油耗、消磨了大量時(shí)間。同樣，訴訟費(fèi)的降低導(dǎo)致大量案件如潮水般涌入司法，為了應(yīng)對，司法機(jī)關(guān)要么加班加點(diǎn)完成工作，要么對一些不太重要的案件延后，某些地區(qū)法院就出現(xiàn)了諸如執(zhí)結(jié)率驟然下降的現(xiàn)象

有學(xué)者專門針對湖南省隆回縣做了實(shí)證調(diào)研，從2005年到2008年，隆回縣人民法院民商事案件的結(jié)案率和執(zhí)行案件的執(zhí)結(jié)率在2004至2006變化不大，到了2007年之后，明顯下降。執(zhí)結(jié)率2004年78.6%，2005年89.3%，2006年83.3%，2007年70.9%，2008年62.4%。參見李飛《收費(fèi)五年看變化——湖南隆回法院實(shí)施〈訴訟費(fèi)用交納辦法〉情況調(diào)查》（《人民法院報(bào)》2008年12月23日，第008版）。。如東莞市中級人民法院在2005年、2006年的執(zhí)結(jié)率分別為35%、32%，到了2007年變成了16%。案件拖延、執(zhí)結(jié)率下降意味著當(dāng)事人要承受更多的時(shí)間成本。因此，訴訟資費(fèi)的降低可能會(huì)增加整體的訴訟成本。

（三）問題三：效率低下的法律援助

首先，法律援助資金有效利用率偏低。法律援助的支出包括人員經(jīng)費(fèi)、基本辦公經(jīng)費(fèi)，業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)。業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)中包括辦案補(bǔ)貼、法律援助宣傳和培訓(xùn)等。其中辦案補(bǔ)貼是直接給申請人提供咨詢、代書服務(wù)以及訴訟援助的經(jīng)費(fèi)，即支付給法律援助工作者的實(shí)際報(bào)酬，其余都是為了法律援助工作順利進(jìn)行的輔助經(jīng)費(fèi)。依照工作性質(zhì)的重要程度而言，辦案補(bǔ)貼占法律援助的比例應(yīng)當(dāng)最高，但在實(shí)踐中，雖然近年來辦案補(bǔ)貼的比例有所提升，但仍然維持在40%以下（表1）。

如表1所示，2012年法律援助總支出為119 535.74萬元。在如此龐大的開支下，辦案補(bǔ)貼僅47 681.39萬元，占總支出的40%，余下60%的經(jīng)費(fèi)，用于法律援助宣傳，法律援助培訓(xùn)，法律援助工作人員的辦公經(jīng)費(fèi)。由此可見，由政府負(fù)責(zé)并主導(dǎo)的法律援助業(yè)務(wù)大部分資金并沒有落實(shí)到法律援助本身，資金利用效率低下。真正能夠提供法律援助的三類群體——法律援助機(jī)構(gòu)的工作人員、律師和基層法律服務(wù)工作者的平均辦案補(bǔ)貼分別為426元、798元、399元，而撰寫一份法律文書平均收費(fèi)約600～2 000元。如此低廉的報(bào)酬換取的必定是廉價(jià)的法律服務(wù)，諸多法律援助的律師工作不認(rèn)真負(fù)責(zé)，基本不閱卷、不會(huì)見，在開庭時(shí)也不為當(dāng)事人據(jù)理力爭，最終受援對象的權(quán)利無法得到真正的落實(shí)。不僅如此，由于法律援助業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)不足，影響了實(shí)際能夠獲得法律援助的數(shù)量和比例有學(xué)者對四川省法律援助系統(tǒng)進(jìn)行調(diào)研發(fā)現(xiàn)，2007至2010年，獲得法律援助的犯罪嫌疑人在公訴案件被告人數(shù)中所占比例僅為0.65%，審判階段被告獲得法律援助的比例為9.08%。參見蘇鏡祥《審前階段刑事法律援助實(shí)證分析》（《法學(xué)論壇》2013年第4期）。。

其次，援助對象的身份困境。中國《法律援助條例》并沒有詳盡地規(guī)定貧困的具體標(biāo)準(zhǔn)，而是授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市依據(jù)本行政區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和法律援助事業(yè)的需要規(guī)定。因此，全國各地經(jīng)濟(jì)困難的證明材料五花八門，標(biāo)準(zhǔn)不一。一般都是由戶籍所在地的民政部門、居委會(huì)、村委會(huì)開具經(jīng)濟(jì)困難證明。某些農(nóng)民工在大城市里打工，其收入微薄且不穩(wěn)定，一旦出現(xiàn)勞資糾紛需要法律援助時(shí)，需戶籍所在地開具貧困證明，但是與其所在戶籍地務(wù)農(nóng)者相比，這些遠(yuǎn)離家鄉(xiāng)的打工者仍不能被當(dāng)作貧困者來對待，當(dāng)?shù)氐拇逦瘯?huì)、居委會(huì)在開具貧困證明時(shí)則會(huì)有所選擇，有時(shí)會(huì)附加其他條件，如交納特殊費(fèi)用等，這對于弱勢群體而言更是雪上加霜

如某大學(xué)生開具貧困證明時(shí)遭到刁難，要求交納“疏通關(guān)系費(fèi)”，否則不開貧困證明。參見海南網(wǎng)：http：//www.hinews.cn/news/system/2006/08/17/010015574.shtml ，最后訪問2014/4/26.。

最后，法律援助的范圍過窄?！吨腥A人民共和國法律援助條例》中第10條和第11條規(guī)定了法律援助范圍，同時(shí)授權(quán)各個(gè)地方可以根據(jù)自己的情況作出補(bǔ)充規(guī)定。但是無論是中央層面還是地方細(xì)則，很少有對農(nóng)民土地糾紛、房屋拆遷問題等近幾年來矛盾突出的問題作出規(guī)定，而這些方面的矛盾正是法律援助應(yīng)當(dāng)予以支持的。目前對于強(qiáng)拆案件的法律援助多數(shù)由人權(quán)律師提供，而全國范圍內(nèi)有大量的強(qiáng)拆和土地糾紛，人權(quán)律師所能給予的幫扶遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法滿足社會(huì)需求。

（四）問題四：顧慮重重的實(shí)質(zhì)傾斜

對弱勢群體進(jìn)行傾斜性保護(hù)有兩種方式：一種是程序性質(zhì)的傾斜，如前文所述的降低、減免訴訟費(fèi)用，提供法律援助等；另外一種就是實(shí)質(zhì)性的傾斜。本文所指的實(shí)質(zhì)性傾斜是指這樣一種情況：即在司法判決過程中由于考慮到弱勢群體的身份，基于政策要求或者道德給予弱勢群體更多的權(quán)益。程序性的傾斜幫助能夠?yàn)榇蟛糠秩死斫夂椭С郑鋯栴}的關(guān)鍵在于資源的投入和有效利用的問題。但是對于弱勢群體的實(shí)質(zhì)性傾斜則會(huì)影響司法的根基——客觀性、確定性以及合法性。學(xué)界很少直接討論弱勢群體實(shí)質(zhì)性傾斜保護(hù)的問題，但是有學(xué)者會(huì)積極討論司法中的利益衡量和實(shí)質(zhì)權(quán)衡。

在中國的司法實(shí)踐中，存在一些實(shí)質(zhì)權(quán)衡下對弱勢群體進(jìn)行傾斜性保護(hù)的案例。如“瀘州二奶”案適用原則而不是規(guī)則；深圳梁麗撿黃金認(rèn)定為侵占而非盜竊；兩起“撿”球案類似案件不同判等

筆者認(rèn)為比較典型的案件就是2009年貴州修文縣的滕彩榮撿球案與2011年北京市馮書凱撿球案。兩個(gè)案件案情相似，但是結(jié)果相異：第一個(gè)案件法院作出了無罪判決，第二個(gè)法院認(rèn)定盜竊罪成立。有學(xué)者分析之所以兩個(gè)相似案件作出如此不同的判決，滕彩榮失地農(nóng)民的身份是主要的影響因素，輿論和媒體不斷報(bào)道，法院最終以事實(shí)不清，證據(jù)不足，認(rèn)定滕彩榮無罪。參見徐光華、郭曉紅《民意和媒體對刑事司法影響的考察——以兩起撿球案同案異判為例》（《法商研究》2012年第6期）。。在這些案件中不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)中對弱勢群體傾斜大多是以實(shí)質(zhì)權(quán)衡為基礎(chǔ)。而實(shí)質(zhì)權(quán)衡的根基建立在法外因素（如“社會(huì)效果”）之上，這些因素直接或間接地進(jìn)入了法官的視野，影響了判決理由。那么這種實(shí)質(zhì)性的權(quán)衡是否破壞了司法的客觀性、確定性以及合法性？陳坤博士試圖證明，在疑難案件中，對法外因素進(jìn)行實(shí)質(zhì)權(quán)衡的方法并不會(huì)損害司法的客觀性、確定性與合法性

陳坤博士認(rèn)為：對于客觀性而言，在疑難案件中，并不是作為判決理由的實(shí)質(zhì)權(quán)衡損害了司法的客觀性，而是疑難案件本身就沒有規(guī)則意義上的客觀性；司法判決的確定性依賴于對案件的預(yù)期性，實(shí)質(zhì)權(quán)衡的結(jié)果并沒有脫離正常人對案件的預(yù)期，因此也沒有損害案件的確定性；司法判決的合法性首先并不是來自于法律規(guī)則，而是來源于法院的作為一個(gè)權(quán)威機(jī)構(gòu)的合法性，而機(jī)構(gòu)的合法性一方面來源于憲政體制，另一方面來自于人民的認(rèn)可。因此，實(shí)質(zhì)權(quán)衡并不損害合法性。參見陳坤《疑難案件、司法判決與實(shí)質(zhì)權(quán)衡》（《法律科學(xué)》2012年第1期）。。陳博士雖然提及了疑難案件的不同種類，即規(guī)則缺陷、語言模糊、價(jià)值觀不可通約等，但是在論證自己的觀點(diǎn)時(shí)，卻將其進(jìn)行了簡化處理。如對于實(shí)質(zhì)權(quán)衡不損害司法的客觀性這一論點(diǎn)，陳博士的論證僅僅適用于規(guī)則缺陷的情況，即司法判決無法從特定的法律規(guī)則中推導(dǎo)出來。而對于價(jià)值觀的不可通約的疑難案件，實(shí)質(zhì)權(quán)衡的方法可能會(huì)導(dǎo)致法外因素排除規(guī)則適用，損害司法的客觀性。對于案件的確定性，陳博士轉(zhuǎn)化為案件的可預(yù)期性，認(rèn)為實(shí)質(zhì)權(quán)衡與人們的預(yù)期范圍一致。但是，陳博士忽略了自己提出的新穎案件的情況，某些新穎案件的出現(xiàn)即便法官作出了實(shí)質(zhì)性衡量，仍然有可能出現(xiàn)與人們的預(yù)期相違背的情況。如云南省高院對李昌奎案件改判過程的理由，同樣也是一種實(shí)質(zhì)性權(quán)衡（法外因素），但云南省高院的改判明顯與人們的預(yù)期相違背。對于合法性，陳博士模糊了合法性概念和合法律性這兩者之間的區(qū)別。合法性的內(nèi)涵與外延比合法律性要廣，合法律性只是合法性的一個(gè)含義。廣義的合法性既可以指合法律性，如此判決依據(jù)法律和事實(shí)，具有合法性；也可以涵涉權(quán)威的概念，如民選政府具有合法性，因此要服從和尊重政府；還可以被表達(dá)為正當(dāng)性，如嚴(yán)重踐踏人權(quán)的法律規(guī)定不具有合法性，這里法律違法的并不一定是上位法或者憲法，而是一種更高的價(jià)值（公平、正義、人權(quán)等）。陳博士所指的合法性更接近于權(quán)威性與正當(dāng)性，而不是合法律性，而對實(shí)質(zhì)權(quán)衡進(jìn)行的質(zhì)疑主要集中在這種權(quán)衡進(jìn)路對合法律性的侵犯上。綜上，陳博士的論證無法消除實(shí)質(zhì)權(quán)衡對司法判決客觀性、確定性、合法性的損害。至此，在司法判決中考慮當(dāng)事人是否屬于弱勢群體，抑或?qū)θ鮿萑后w進(jìn)行傾斜性保護(hù)可能會(huì)在一定程度上損害司法的客觀性、確定性與合法性。

三、針對弱勢群體司法保護(hù)問題的回應(yīng)

針對前文中存在的四類問題，筆者提出以下方案：降低整體訴訟成本，以風(fēng)險(xiǎn)代理補(bǔ)充法律援助，以法律面前人人平等回應(yīng)弱勢群體界定問題和實(shí)質(zhì)權(quán)衡。

（一）降低當(dāng)事人的整體訴訟成本

降低訴訟費(fèi)用招致了更多的案件，其效果并不如意，因此有學(xué)者主張?zhí)岣咴V訟費(fèi)用，減少社會(huì)的司法訴求

蘇力站在社會(huì)管理和審判管理的角度認(rèn)為，解決類似問題，應(yīng)當(dāng)提高訴訟成本，降低其他糾紛解決的成本，有效地降低整個(gè)社會(huì)的司法需求。參見蘇力《審判管理與社會(huì)管理——法院如何有效回應(yīng)案多人少》（《中國法學(xué)》2010年第6期）。。這種思路雖然在理論模型上可行，但考慮到執(zhí)政為民的方針以及政策的穩(wěn)定性，這種朝三暮四的行徑無法真正付諸實(shí)踐。案件激增與降低訴訟費(fèi)之間的矛盾并非不可調(diào)和，實(shí)踐中的解決方案很多，如：（1）糾紛分流；（2）增加編制，增加人力資源；（3）簡化訴訟程序；（4）通過司法改革提高司法工作效率；（5）通過完善評估機(jī)制調(diào)動(dòng)人員工作積極性。最好的解決方案必須能夠符合帕累托改進(jìn)，從這個(gè)角度而言，最佳的策略可能是降低當(dāng)事人的整體訴訟成本。這個(gè)方案有三處利好：其一，滿足當(dāng)事人的訴求；其二，符合高層執(zhí)政理念；其三，激發(fā)社會(huì)需求，倒逼司法體制改革。前兩者的好處自然不必多言，對于第三方面，應(yīng)當(dāng)說，若沒有潮水般案件存在，地方司法改革就不會(huì)取得成就，司法評估體系就不會(huì)完善，司法在政治體系中的地位永遠(yuǎn)不可能得到提升。所以從長遠(yuǎn)看，案件增多對司法的錘煉遠(yuǎn)大于當(dāng)下的困難。既然選擇降低當(dāng)事人的整體訴訟成本屬于某種意義上的帕累托改進(jìn)，那么問題的焦點(diǎn)就在于如何操作。事實(shí)上，司法系統(tǒng)經(jīng)過多年的不斷嘗試，各地已經(jīng)積累了大量的經(jīng)驗(yàn)

如南京市鼓樓法院成立速裁組，將相似的案件安排在同一時(shí)期開庭審理，審理案件時(shí)，其他案件當(dāng)事人旁聽，節(jié)約了釋明法律的過程，節(jié)約了大量時(shí)間。自該速裁組成立以來，辦案周期縮短至14.65天，調(diào)解撤訴率達(dá)到73.75%。參見趙興武《南京：司法效率鋪就公正之路》（《人民法院報(bào)》2012年10月25日，第05版）。。這些經(jīng)驗(yàn)表明了降低整體訴訟成本的可行性。但這些經(jīng)驗(yàn)往往偏屬于各個(gè)地方，并沒有在全國范圍內(nèi)進(jìn)行匯總和交流，也沒有制度化和體系化。因此，需要在全國層面進(jìn)一步總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，在對司法程序、司法經(jīng)驗(yàn)、審結(jié)方式等方面反思的基礎(chǔ)之上，將其制度化、法定化。

（二）市場思維模式下的法律援助

我們可用以下方案解決前文所提到的法律援助中存在的一些弊端：（1）逐步提高辦案補(bǔ)貼在法律援助支出的比例（從數(shù)據(jù)上看，每年都在提高）；（2）明確援助對象的標(biāo)準(zhǔn)；（3）簡化申請?jiān)鞒蹋唬?）擴(kuò)大援助范圍。以上方案是針對政府主導(dǎo)下的法律援助中存在的問題而提出的解決思路。但除了政府之外，在法律市場還存在另外一種援助方式，即風(fēng)險(xiǎn)代理。對于風(fēng)險(xiǎn)代理，中國的做法更多的是進(jìn)行限制而非引導(dǎo)。2006年出臺(tái)的《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》（部門規(guī)章）第11條和12條規(guī)定了禁止進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)代理的案件

《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》第11條和第12條規(guī)定以下8種情況不得進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)代理：（1）婚姻、繼承案件；（2）請求給予社會(huì)保險(xiǎn)待遇或者最低生活保障待遇的；（3）請求給付贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫恤金、救濟(jì)金、工傷賠償?shù)?；?）請求支付勞動(dòng)報(bào)酬的；（5）刑事訴訟案件；（6）行政訴訟案件；（7）國家賠償案件；（8）群體性訴訟案件。。而禁止的范圍與法律援助有一定的重疊

《法律援助條例》第10條規(guī)定了法律援助的范圍：（1）依法請求國家賠償?shù)?；?）請求給予社會(huì)保險(xiǎn)待遇或者最低生活保障待遇的；（3）請求發(fā)給撫恤金、救濟(jì)金的；（4）請求給付贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)的；（5）請求支付勞動(dòng)報(bào)酬的；（6）因見義勇為行為產(chǎn)生的民事權(quán)益的。第11條和第12條對刑事訴訟中的法律援助作出了相應(yīng)的規(guī)定。，這種做法剝奪了風(fēng)險(xiǎn)代理所具有的法律援助功能，從域外經(jīng)驗(yàn)看，風(fēng)險(xiǎn)代理在美國是由于工傷賠償案件的大量發(fā)生，當(dāng)事人無力承擔(dān)訴訟費(fèi)用的情況下產(chǎn)生并發(fā)展的。英國因風(fēng)險(xiǎn)代理的存在，政府逐年減少了法律援助的開支See Richard Moorhead： conditional fee agreements， legal aid and access to justice， 33 U. Brit. Colum. L. Rev. 471 （1999-2000）， P471-491.。認(rèn)為某些案件不能進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)代理的理由大致如下：（1）風(fēng)險(xiǎn)代理婚姻、繼承案件可能有損公序良俗；（2）對于請求給予最低生活保障，追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)等費(fèi)用、工傷賠償、勞動(dòng)報(bào)酬以及國家賠償?shù)漠?dāng)事人，風(fēng)險(xiǎn)代理使律師侵犯了當(dāng)事人應(yīng)有的利益，不利于弱勢群體保護(hù)；（3）刑事案件大多涉及公民的人身自由，無法用金錢衡量，不適合使用風(fēng)險(xiǎn)代理。對于（1）和（3），筆者非反對意見，但對于（2），筆者認(rèn)為存在一定的商議空間。首先，從規(guī)范角度看，風(fēng)險(xiǎn)代理是雙方自愿簽訂的民事合同，依照《合同法》第52條之規(guī)定，若該合同違反法律、行政法規(guī)則應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為無效。中國《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》屬于部門規(guī)章，并不能以此否定風(fēng)險(xiǎn)代理的合同效力。其次，從當(dāng)事人利益獲得看，禁止對（2）中所列事項(xiàng)實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)代理剝奪了當(dāng)事人獲得利益的一種可行性方式，對于當(dāng)事人利益獲取來說，風(fēng)險(xiǎn)代理和國家法律援助的區(qū)別在于量而非質(zhì)，在于多少而不是有無。就好比給一個(gè)將要餓死的人一塊發(fā)霉的面包，此時(shí)政府出面禁止，要求等待政府救濟(jì)糧的發(fā)放，誠然發(fā)霉的面包對人的健康有害，但總比餓死好。最后，從法律援助與風(fēng)險(xiǎn)代理的關(guān)系看，若國家的法律援助真能發(fā)揮作用，那么就不會(huì)存在風(fēng)險(xiǎn)代理的市場空間。從這個(gè)角度說，風(fēng)險(xiǎn)代理對國家的法律援助是一種補(bǔ)充。

（三）法律面前人人平等

對弱勢群體進(jìn)行程序性傾斜和保護(hù)不會(huì)損害司法本身，但是實(shí)質(zhì)傾斜就需要解決好弱勢群體的界定問題，需要妥善處理司法因此遭受的損害問題。而這些問題在司法層面確實(shí)無法解決。因此，筆者在此不贊成對弱勢群體進(jìn)行實(shí)體性的傾斜。正確的模式是在規(guī)則之下實(shí)現(xiàn)“法律面前人人平等”。

首先，從規(guī)則適用的角度看。司法適用的各種概念都具有特定的標(biāo)準(zhǔn)，具有相對的一般性和明確性。如年齡（不滿18周歲的人）、身體狀況（孕婦，盲聾?。?、精神狀況（精神病人）等。弱勢群體屬于社會(huì)學(xué)的概念，其評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)多元，有政治、經(jīng)濟(jì)、文化、能力、社會(huì)地位等，若直接將其引入法律的適用，則會(huì)引起極大的混亂。弱勢群體傾斜性保護(hù)的前提是將這種社會(huì)學(xué)概念轉(zhuǎn)化成為法學(xué)概念，如為了體現(xiàn)對老人的傾斜性保護(hù)，刑法就將“老人”的標(biāo)準(zhǔn)界定為75歲以上的人。因此，解決弱勢群體實(shí)體性保護(hù)的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在立法，而非司法。

其次，從社會(huì)效果看，司法對弱勢群體的實(shí)質(zhì)傾斜并不必然會(huì)產(chǎn)生良好的社會(huì)效果。其結(jié)果要么是人人爭當(dāng)弱勢群體，要么是最具話語權(quán)的人群成為弱勢群體。其實(shí)質(zhì)是從契約到身份的退化，其效果是阻礙法治的進(jìn)步與發(fā)展。雖然保護(hù)弱勢群體是法治的要求，但其正確的模式是通過規(guī)則平等適用而非其他方式。誠如哈耶克所言：“法治確實(shí)要求平等地對待所有人，但是它卻不能以人為的方式迫使人人平等，這樣的努力會(huì)摧毀法治本身。”

最后，從司法的正常運(yùn)轉(zhuǎn)看，實(shí)質(zhì)權(quán)衡的方法可能會(huì)損害司法的客觀性、確定性與合法性。誠然司法中的實(shí)質(zhì)權(quán)衡是一個(gè)普遍存在的無法避免的現(xiàn)象，就如同一個(gè)再健康的人也會(huì)生病一樣，再健全的法律體系和司法體系有時(shí)也需要利益衡量以及實(shí)質(zhì)權(quán)衡。但是實(shí)質(zhì)權(quán)衡如同給病人吃的藥，所謂“是藥三分毒”，用藥是非常態(tài)下的選擇，并非長久之計(jì)。一個(gè)健康、穩(wěn)定的司法需要客觀、中立，面對強(qiáng)勢或者弱勢群體，需要的是重新貫徹“法律面前人人平等”的原則。

四、結(jié)語

人們對如何建設(shè)法治中國各抒己見，但是對需要建設(shè)法治中國沒有任何疑問；人們對如何保護(hù)弱勢群體存在分歧，但是對應(yīng)當(dāng)保護(hù)弱勢群體沒有爭議。面對這樣的問題，我們應(yīng)當(dāng)擱置宏觀層面的爭議，轉(zhuǎn)而向微觀制度下手，就本文所提到的弱勢群體司法保護(hù)的問題而言，我們應(yīng)當(dāng)研究如何提供更優(yōu)質(zhì)的法律援助，如何節(jié)約當(dāng)事人的整體訴訟成本，如何做到法律面前人人平等?？梢哉f，法治中國的完成并不是一蹴而就，保護(hù)弱勢群體的工作也不是一朝一夕，但是勿以善小而不為。在細(xì)節(jié)中見真章，中國的法治道路才會(huì)越走越通暢。參考文獻(xiàn)：

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The Problems of Vulnerable Groups Protection by the Judicial

LIU Yanpeng，LIU Jianqi

（School of Law， Renmin University of China， Beijing 100872， P. R. China）

Abstract：

For the vulnerable groups， many scholars believe that we should give them special protection. But there are some problems that follow： how to define the vulnerable groups？ Reducing the litigation costs may rise the whole costs； the legal aid is inefficiency， and inclination to the vulnerable groups may be harmful to the judicial， especial for its objectivity， certainty and legitimacy. To solve these problems， we should reduce the whole costs， use contingency fee to help the vulnerable groups， reemphasize the principle of equality under the law.

Key words： vulnerable groups； justice； litigation costs； legal aid

（責(zé)任編輯胡志平）