田麗靜

一、基本案情

2014年2月，母親孟某在家中被火燒死，經(jīng)現(xiàn)場勘驗(yàn)及查證，無法認(rèn)定火災(zāi)起因。可以認(rèn)定的證據(jù)是：其17歲兒子陳某與母親生前共處一室;火災(zāi)發(fā)生后，陳某逃離火災(zāi)現(xiàn)場，去外面給父親打電話說家中失火;孟某一條腿有殘疾，行走不便;孟母尸體已焦碳化，死后解剖，呼吸道存在大量炭末、煙灰沉積;孟某的妹妹及哥哥陳述孟某曾告訴過他們陳某有兩次要拿刀殺死她的舉動(dòng)，且因此孟某離開自己家躲到親戚家居住;經(jīng)鑒定，陳某沒有精神疾病。

陳某的供述前后不穩(wěn)定，綜合分為三次，第一次供述自己并不在家，而在家中對面玩耍（經(jīng)監(jiān)控錄像推翻后改口供）;第二次供述其因討厭母親管束，在母親抽煙時(shí)，開玩笑要放火燒母親，點(diǎn)燃被褥后，按住母親不讓起身，在煙火起來后，自己逃離現(xiàn)場;第三次供述母親可能是抽煙時(shí)失火，當(dāng)時(shí)自己在衛(wèi)生間，不知屋外情形，等從衛(wèi)生間出來，黑煙已導(dǎo)致什么也看不見，自己也曾端盆潑水，見無效遂慌忙離開（衛(wèi)生間與主屋同在一個(gè)框架下，與床相距不過10米）。

社會(huì)調(diào)查顯示：陳某居住在城中村，此案發(fā)生時(shí)，城中村正在改造，由政府出拆遷安置費(fèi)在附近租房住，等待新房回遷。父母在3年前離婚，自己隨母親居住，但三人均在同一村莊。陳某初中肄業(yè)后無所事事，喜好泡網(wǎng)吧，常夜不歸宿，經(jīng)常向家中要錢。陳某身高180mm，體重80kg。

二、分歧意見

本案經(jīng)補(bǔ)充證據(jù)，兩次報(bào)捕，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法得出陳某弒母的唯一結(jié)論，遂以事實(shí)不清、證據(jù)不足不予批捕。而筆者認(rèn)為，同處一屋檐下的母子倆，母親在大火中身亡，做為即將成年的孩子陳某有責(zé)任挽救母親于危難之間。筆者試圖從不作為故意殺人罪的理論入手來分析此類問題。

三、評析意見

（一）不作為故意殺人罪的基本理論

根據(jù)目前刑法界的通說，“所謂不作為，亦稱犯罪的不作為，是危害行為的一種基本形式，它是指行為人負(fù)有刑法要求必須履行的某種特定義務(wù)，能夠履行而沒有履行的行為。”[1]不作為故意殺人罪就是以不作為的形式實(shí)施的侵害或者剝奪他人生命權(quán)利的犯罪。分析不作為犯罪的概念，除傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成四要件外，構(gòu)成不作為故意殺人罪，還應(yīng)具備兩個(gè)必備條件。（1）義務(wù)來源：行為人必須負(fù)有阻止他人死亡的作為義務(wù);（2）期待可能性：行為人有能力履行作為義務(wù)而沒有履行。

不作為故意殺人罪之所以能夠構(gòu)成，就是因?yàn)樵诰C合行為人當(dāng)時(shí)所處的各種主客觀環(huán)境下，行為人有履行作為義務(wù)的期待可能而實(shí)際上卻沒有積極履行，這說明行為主體具有一定的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，反映了不作為的社會(huì)危害性，會(huì)帶來危害社會(huì)的法律后果。

（二）不作為故意殺人罪的義務(wù)來源認(rèn)定

1.父母與子女之間是否存在類似夫妻之間的救助義務(wù)。我國《婚姻法》第20條規(guī)定：夫妻間有相互扶養(yǎng)的義務(wù)。這一規(guī)定被學(xué)界稱為是夫妻中一方在發(fā)生危險(xiǎn)時(shí)所負(fù)作為義務(wù)的來源。這一義務(wù)來源通常存在的反方觀點(diǎn)是：我國婚姻法僅明文規(guī)定夫妻間有相互扶養(yǎng)的義務(wù)，但并未規(guī)定有相互救助的義務(wù)。

我們來重溫一下扶養(yǎng)在詞典里的涵義。在《現(xiàn)代漢語詞典》中，“扶養(yǎng)”的涵義是“養(yǎng)活”。這里面隱含著一個(gè)無須確認(rèn)的前提，就是被扶養(yǎng)人首先必須是活著。顯然，無論用何種方式去養(yǎng)，首先是要保證被扶養(yǎng)人的生命存在，如果連被扶養(yǎng)人的生命都無法保證，任何形式的養(yǎng)都是沒有意義的。所以在面臨生命瀕臨死亡之時(shí)，夫妻之間存在救助義務(wù)顯然是其中的應(yīng)有之義，這個(gè)結(jié)論已被司法理論界所認(rèn)可并被司法實(shí)務(wù)界所接受并運(yùn)用。

參考上述分析路徑，我們來類比分析父母與子女之間的關(guān)系?！痘橐龇ā返?1條規(guī)定：父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù);子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。在詞典里，“撫養(yǎng)”的涵義是“愛護(hù)并教養(yǎng)”;“贍養(yǎng)”的涵義是“供給生活所需，特指子女對父母在物質(zhì)上和生活上進(jìn)行幫助?！蓖ㄟ^“撫養(yǎng)”、“贍養(yǎng)”這兩個(gè)詞語可以看出，其涵義中也均有養(yǎng)的意思，這個(gè)養(yǎng)顯然也是以活的存在為基本前提。試想，在面臨危險(xiǎn)時(shí)，如果不對生命權(quán)、健康權(quán)予以救助，如何進(jìn)行生活上的“撫養(yǎng)”、“贍養(yǎng)”。如同上文所述夫妻之間存在相互救助的義務(wù)來講，父母與子女之間當(dāng)然也存在相互救助的義務(wù)。

2.該種救助義務(wù)是否為法律所認(rèn)可。通說認(rèn)為，來源于民法、行政法等法律明文規(guī)定的義務(wù)只有被刑法所認(rèn)可，義務(wù)人才能承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。在司法實(shí)務(wù)中，夫妻間存在的救助義務(wù)被刑法所認(rèn)可的解析思路如下：

首先，《刑法》第261條：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制”。刑法的遺棄罪作為不作為犯罪的典型，其中所描述的扶養(yǎng)義務(wù)，當(dāng)然是來源于《婚姻法》20條（夫妻間有相互扶養(yǎng)的義務(wù)）和21條（父母子女間有相互撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的義務(wù)）。既然扶養(yǎng)義務(wù)在遺棄罪中得到了認(rèn)可，而遺棄罪是刑法規(guī)定的犯罪，那么我國刑法對婚姻法中的扶養(yǎng)義務(wù)也表明予以了認(rèn)可。

其次，扶養(yǎng)義務(wù)不應(yīng)單純?yōu)椤缎谭ā返?61條所單獨(dú)認(rèn)可，根據(jù)舉輕以明重原則，如果作為一般侵犯公民人身權(quán)利的遺棄罪都可以追究刑事責(zé)任，那么對于同樣是來源于扶養(yǎng)義務(wù)的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的故意殺人罪當(dāng)然也應(yīng)追究刑事責(zé)任，這是刑法保護(hù)公民人身權(quán)益的內(nèi)在本義，體現(xiàn)刑法的完整性與同一性，否則將有悖于罪、責(zé)、刑相適應(yīng)的刑法原則。

綜上，如果夫妻之間因扶養(yǎng)關(guān)系存在救助義務(wù)并被刑法所認(rèn)可，那么父母與子女之間因贍養(yǎng)關(guān)系存在救助義務(wù)也應(yīng)被刑法所認(rèn)可，這表明父母與子女之間在不作為故意殺人罪中存在法律明文規(guī)定的義務(wù)來源。

（三）未成年人可以構(gòu)成不作為故意殺人罪主體

根據(jù)本文案例及前文所述，本文案例中的陳某構(gòu)成不作為故意殺人罪主體，其行為完全符合不作為故意殺人罪的成立條件。

1.陳某有救助母親生命的作為義務(wù)。陳某與孟某系母子兩人，雙方在法律上存在撫養(yǎng)與贍養(yǎng)關(guān)系，即存在前文已論述過的救助義務(wù)。目前的爭議焦點(diǎn)是陳某已滿16歲未滿18歲，救助義務(wù)的來源——贍養(yǎng)義務(wù)，此時(shí)是否存在？根據(jù)現(xiàn)有法律分析，此種義務(wù)是存在的。

從民法角度分析：贍養(yǎng)義務(wù)的規(guī)定起源于民法通則，我國《民法通則》規(guī)定，10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)。從前文中得知，贍養(yǎng)的前提核心是被贍養(yǎng)人有生命存在，贍養(yǎng)人與被贍養(yǎng)人之間存在救助義務(wù)是對生命存在的一種最基本的要求，此種救助義務(wù)的存在與物質(zhì)條件無關(guān)，是一種對生命存活的渴望與本能。當(dāng)面臨生命危險(xiǎn)時(shí)，即使是10周歲以上限制民事行為能力的未成年人，其本能反應(yīng)也會(huì)直接地選擇報(bào)警、呼救、拖、拽等行為，這是人性的自然應(yīng)激反應(yīng)，與認(rèn)知和智力無關(guān)。所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在危險(xiǎn)來臨時(shí)，限制行為能力人也具有這樣的救助可能性。

從刑法角度分析：《刑法》第17條規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。作為不作為的故意殺人罪與作為的故意殺人罪均是嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪，兩者的評價(jià)是同等的，其起刑時(shí)間自然也應(yīng)相同，即從14歲予以起刑計(jì)算。

綜合比較民法與刑法的規(guī)定，認(rèn)為14歲的起刑點(diǎn)作為未成年人不作為故意殺人罪的起刑點(diǎn)比較適宜。

2.陳某有能力實(shí)施該作為義務(wù)而未實(shí)施。該案例中，陳某具有多方面的救助能力。

（1）身體能力。陳某已年滿17歲，身高180mm，且體重已有80公斤，是一個(gè)已接近成年人的壯小伙，擁有相當(dāng)?shù)捏w能與力量，去救助母親脫離火海。

（2）智商能力。經(jīng)測試，陳某未患有精神疾病。俗語說，虎毒不食子，相反亦然。在母親受到死亡威脅時(shí)，他應(yīng)該擁有一個(gè)作為人性的本能去救助母親，而不是自己辯解的慌張?zhí)与x。

（3）環(huán)境熟悉。陳某所租住房屋是城中村所蓋民房，僅有一間房屋，不足40平米，衛(wèi)生間與廚房均屬內(nèi)設(shè)房間，從入戶門進(jìn)入即能看見其母所臥床鋪。火起時(shí)，即使煙霧彌漫，陳某無法目視，其也應(yīng)當(dāng)可以迅速?zèng)_到床前背起母親出門。

本案中，綜合考慮當(dāng)時(shí)的環(huán)境和條件，陳某本有能力挽救母親于危難之時(shí)，但卻因?yàn)樽约旱牟蛔鳛閷?dǎo)致了母親死亡結(jié)果的發(fā)生。這種不作為在主觀心態(tài)上是一種間接故意。他明知大火燒起時(shí)，母親可能被燒死，但卻自己逃離現(xiàn)場而放任了這種危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生;他本可以通過自己的努力挽救母親于危難之時(shí)，卻回避了自己作為兒子的救助義務(wù)。

陳某與母親之間存在法律上明文規(guī)定的作為義務(wù)，且有能力實(shí)施此項(xiàng)作為義務(wù)而不實(shí)施，已具備此罪的犯罪主體資格，構(gòu)成了不作為的故意殺人罪，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不作為故意殺人罪的相應(yīng)懲罰。

（四）本文立論體現(xiàn)法律原則與道德標(biāo)準(zhǔn)的雙重價(jià)值

2013年，修改后《刑事訴訟法》實(shí)施，其中的未成年人特別程序?qū)Ｕ聦⑽闯赡耆说乃痉ūＷo(hù)上升到史無前例的新高度。一些人認(rèn)為將未成年人納入不作為故意殺人罪的視野未免嚴(yán)苛，但筆者認(rèn)為這是必要與可行的。

1.符合《北京規(guī)則》中的“相稱原則”要求。我國對涉罪未成年人實(shí)行“教育、感化、挽救”方針和“教育為主、懲罰為輔”的“特殊保護(hù)”原則，這些方針與原則體現(xiàn)了刑法的謙抑性取向。在未成年人犯罪的處理上，非罪化和輕刑化是刑法謙抑性的要求和體現(xiàn)，“在刑事立法上，如果規(guī)定較輕的刑罰（緩和）即可，就沒有必要規(guī)定較重的刑罰（嚴(yán)厲）;在刑事司法上，對于已經(jīng)確定為犯罪的行為，如果適用較輕的刑罰（緩和）即可，便沒有必要適用較重的刑罰（嚴(yán)厲）?！盵2]

然而，在刑法領(lǐng)域中，對犯罪人的懲罰是為了維護(hù)社會(huì)秩序，保障多數(shù)人的共同生活準(zhǔn)則，這是刑罰正當(dāng)性的根據(jù)和目的所在?！堵?lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（即《北京規(guī)則》）也重點(diǎn)規(guī)定了與此相適應(yīng)的“相稱原則”，其就是為實(shí)現(xiàn)保護(hù)未成年人與刑法打擊犯罪的雙重目的而確立的一種以保護(hù)少年為主兼顧保護(hù)社會(huì)利益的刑罰價(jià)值取向。因此，對涉罪未成年人權(quán)利的保障和對社會(huì)秩序穩(wěn)定的追求是一種需要平衡的矛盾關(guān)系，對于未成年人犯罪來說，如何找到這個(gè)最佳平衡點(diǎn)，就是要做到“特殊保護(hù)”與“相稱原則”的和諧統(tǒng)一。

本案中，陳某的不作為行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，如果不接受懲罰將有悖于中國傳統(tǒng)的道德倫理要求，也使陳某有逍遙法外之感，這對其內(nèi)心的價(jià)值觀樹立也是一個(gè)錯(cuò)誤的引導(dǎo)。陳某可以錯(cuò)誤的認(rèn)為他對母親的死亡不必承擔(dān)任何法律責(zé)任，形成父母與子女之間的親情倫理是雙方之間的私事，法律也不能予以追究的僥幸心理，這勢必影響到他對人生的理解，影響到他將來自己獨(dú)立生活、面向社會(huì)時(shí)的處事態(tài)度。所以在教育、挽救未成年人時(shí)，相應(yīng)的懲罰是必須的，一味的寬容、感化并不適合所有的情形。嚴(yán)重的危害行為必須接受強(qiáng)制的刑罰懲罰，用以來維護(hù)社會(huì)正常的道德秩序，彰顯社會(huì)推崇與認(rèn)可的倫理價(jià)值要求，其目的也是為了更好地教育和挽救涉罪未成年人，促使其今后正?；貧w社會(huì)。

2.生命權(quán)的保護(hù)需要道德與法律的雙重評價(jià)。法律與道德都追求社會(huì)的秩序性與穩(wěn)定性，它們共同引導(dǎo)社會(huì)的價(jià)值取向。當(dāng)一種道德義務(wù)不僅僅是禮貌待人、不隨地亂丟垃圾時(shí)，當(dāng)某種道德義務(wù)不履行有違人類社會(huì)的基本倫理觀和價(jià)值觀時(shí)，特別是當(dāng)人類最重要、最基本的權(quán)利—生命權(quán)受到威脅時(shí)，必須要由法律來調(diào)整。所以將未成年人納入不作為故意殺人罪，在主體上是適格的。

在討論過程中，有一種反方的觀點(diǎn)，引用的是《刑事審判參考》2012年第2集（總第85集）“張某故意殺人案”來反對將未成年人入刑，即“如何在近親屬之間的殺人犯罪案件中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策和體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)”。主要觀點(diǎn)是本案是發(fā)生在近親屬之間的犯罪行為，與發(fā)生在社會(huì)上的嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪有所不同，如果雙方近親屬均不再要求追究，不存在潛在的社會(huì)矛盾，就不應(yīng)再對本案的行為進(jìn)行評價(jià)，否則將有悖于未成年人案件中“能不捕的不捕，能不訴的不訴”的司法政策。

但筆者始終堅(jiān)持認(rèn)為，一個(gè)對母親的死亡沒有伸出援救之手的孩子如果還可以處變不驚的生活，他要么有逍遙法外的自得，要么內(nèi)心時(shí)時(shí)飽受煎熬與惶恐。與其讓他對錯(cuò)誤混然不覺或經(jīng)歷終日惶惶的自責(zé)，不如讓法律來制裁與規(guī)范這種不履行義務(wù)的不作為行為，通過法律的懲罰，讓行為人明確的知曉，當(dāng)一個(gè)人有違中國傳統(tǒng)的基本人倫道德時(shí)，國家將用法律來保障這種倫理價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，這是一個(gè)國家法律的價(jià)值導(dǎo)向。行為人必須接受法律的懲罰來進(jìn)行贖罪，這必將是一種道德救贖的法律選擇。

注釋：

[1]馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2001年版，第167頁。

[2]張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第289頁。