李　琛

論中國民法典設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編的必要性

李琛*

從實現(xiàn)中國民法典的基本功能、發(fā)展民法理論與制度、完善知識產(chǎn)權(quán)理論、便利知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)的角度考量，應(yīng)當在中國民法典中設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編。設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編的技術(shù)難度，是法典化的一般難度，不是知識產(chǎn)權(quán)編的特有難度。缺乏知識產(chǎn)權(quán)編，將是中國民法典的本質(zhì)性缺陷，與之相比，設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編的技術(shù)難度是非本質(zhì)的、是值得克服并可以克服的。

中國民法典；知識產(chǎn)權(quán)；體系化；立法技術(shù)

是否設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編，一直是中國民法典制定過程中的爭議之一。①對此爭論比較全面的梳理，參見韋之、彭聲：《論知識產(chǎn)權(quán)制度納入未來民法典的理由》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2004年第6期。民法學(xué)者多采否定意見，不僅反映在論文中，也反映在民法學(xué)者起草的民法典建議稿中。②例如最有影響力的王利明教授和梁慧星教授分別負責起草的專家建議稿，以及全國人大法工委于2002年公布的《中華人民共和國民法（草案）》，均未設(shè)知識產(chǎn)權(quán)編。在邏輯上，無論是民法學(xué)者還是知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者，均承認知識產(chǎn)權(quán)是一項民事權(quán)利，即使未設(shè)知識產(chǎn)權(quán)編的民法典建議稿中，也通常會列入若干昭示知識產(chǎn)權(quán)之民事屬性的條款。例如，全國人大法工委2002年民法草案第89條規(guī)定：“自然人、法人依法享有知識產(chǎn)權(quán)?！彪S后列舉了知識產(chǎn)權(quán)的主要類型。中國法學(xué)會民法典編纂小組于2015年公布的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》也在“民事客體”一章中規(guī)定了“智力成果、商業(yè)標記和信息得為民事權(quán)利客體”。

一項民事權(quán)利不能在民法典中占據(jù)獨立一編的地位，既然與其權(quán)利屬性無關(guān)，就只能是出于“技術(shù)原因”。反對設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編的觀點，無論來自民法學(xué)者或是知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者，大體都是基于以下理由：知識產(chǎn)權(quán)種類過于龐雜，難以總結(jié)出通則；知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范變動不居，會影響民法典的穩(wěn)定性。③胡開忠：《知識產(chǎn)權(quán)法與民法典關(guān)系論綱》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第2期。一部民法典的制定，必然會存在大量的技術(shù)性困難，但是，只有將設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編的難度與益處進行比較之后，我們才能得出“是否值得克服技術(shù)性難度”的結(jié)論?，F(xiàn)代社會生活在整體上都是日新月異的，法律的調(diào)整也日趨復(fù)雜，即使在傳統(tǒng)民事權(quán)利領(lǐng)域，也不斷地面臨新的問題。法典化的價值追求之一就是法的體系化，體系化的本質(zhì)是多中求一、以簡馭繁，在多變之現(xiàn)象中歸納出不變的規(guī)律。所以，越是龐雜、變幻的規(guī)范領(lǐng)域，其體系化的價值越高。如果以技術(shù)難度為由放棄體系化，則法典化的必要性在整體上都被質(zhì)疑了。事實上，反對法典化的主要理由與反對設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編的主要理由基本無異。反對者認為，“自20世紀以來，為適應(yīng)社會發(fā)展，特別立法將許多原本屬于民法范圍的領(lǐng)域從民法中予以分離和割裂，……由于這些特別立法并未遵循或者并未遵循民法典的一般原則和價值理念，故其逐漸成為隔離于民法典體系之外的新的民法形式，有些甚至形成民法之外的新的法律領(lǐng)域（例如，替代雇傭合同的勞工法）。而在許多國家，由于‘民法典的修訂遠不如政府與憲法的更迭變換更容易’，故對于法典外法規(guī)的尋求，不得不成為立法機構(gòu)滿足法律改革需求的首選?！雹伲勖溃莞駛愵D等：《比較法律傳統(tǒng)》，米健等譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第32頁。概言之，不外龐雜與變動兩大理由?？梢?，設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編的技術(shù)難度，實為法典化的一般性難度，非知識產(chǎn)權(quán)編的特別難度。法典化與非法典化，本就是兩種不同的立法模式，在技術(shù)上各有利弊。如果技術(shù)難度可用于反對知識產(chǎn)權(quán)編的設(shè)立，自然也可用于反對民法典的制定。如果制定民法典已經(jīng)成為不再討論的前提，則應(yīng)將設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編的利弊進行充分的權(quán)衡方可得出結(jié)論，尤其要考察利弊究竟是本質(zhì)性的、重大的，還是純技術(shù)性的、枝節(jié)的。本文認同，與同屬知識產(chǎn)權(quán)的物權(quán)相比，知識產(chǎn)權(quán)提煉出通則的難度更大，法國的所謂《知識產(chǎn)權(quán)法典》就沒有任何的總則性條文。由于知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)的密切聯(lián)系，知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范的變動頻率也高于物權(quán)規(guī)范，但這只是影響到知識產(chǎn)權(quán)編的具體設(shè)計方法（后文專論），其難度是技術(shù)性的。而設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編對民法典基本功能的實現(xiàn)、民法理論的發(fā)展、知識產(chǎn)權(quán)理論的體系化和知識產(chǎn)權(quán)實踐的便利，均有著重大的積極意義，其益處是本質(zhì)性的。以下從三方面論證之。

一、實現(xiàn)民法典的基本功能

毫無疑問，設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編是否關(guān)涉民法典基本功能之實現(xiàn)，是一個本質(zhì)性的衡量標準。學(xué)界普遍認同，民法典的主要功能包括：為市民社會提供權(quán)利教科書；實現(xiàn)社會變革；區(qū)隔公權(quán)與私權(quán)。而學(xué)界非?？粗氐男问襟w系化價值，反倒是經(jīng)常招致爭議的理由?！霸诿穹ǚǖ浠匾缘恼撟C中，法典的體系性、科學(xué)性和邏輯性常常被強調(diào)，而這些方面恰恰正是法典批評觀點攻擊的目標。”③尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，第16頁。所以，本文選取最有共識的三點價值，來論證它們與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系。

（一）權(quán)利教科書功能

尹田教授認為，“在法典編纂的各種復(fù)雜動機之中，規(guī)則的高度體系化和科學(xué)化需求通常被過分重視，而法典對于民眾心理的巨大影響及對于社會發(fā)展的巨大推動力卻往往被忽略。”②尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，第15頁。民法典以一種直觀的方式讓民眾了解自己可享有的全部私權(quán)，以及應(yīng)當予以尊重的他人的全部私權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)作為一項重要的財產(chǎn)權(quán)，當然不應(yīng)該被忽略。更重要的是，尊重知識產(chǎn)權(quán)，恐怕是權(quán)利教科書應(yīng)當昭示的一個重點。對有體財產(chǎn)權(quán)的尊重，早已根植于一般的社會道德之中，對物的偷盜，普通民眾皆知其非法性。而在我國形成歷史較短的尊重知識產(chǎn)權(quán)的觀念，則遠未達到普及的程度。對知識的分享，常常作為一種正面評價而模糊了權(quán)利的界限。在互聯(lián)網(wǎng)時代，傳播日益地去專業(yè)化，大量分散的個體從事的傳播行為，使知識產(chǎn)權(quán)的保護成本不斷加大。讓民眾認知知識產(chǎn)權(quán)是一項民事權(quán)利、是財產(chǎn)權(quán)，能夠為知識產(chǎn)權(quán)的法律保護培育一種良性的社會心理基礎(chǔ)。

早在1986年的《民法通則》中，“知識產(chǎn)權(quán)”就已經(jīng)與物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)并列，在“民事權(quán)利”一章中獨立成節(jié)。王家福先生指出，“（知識產(chǎn)權(quán)）作為法律制度寫到民法典中，中國是第一個?！覈摹睹穹ㄍ▌t》第一次在民法這一基本法中規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)，這是《民法通則》具有中國特色的體現(xiàn)。”④顧昂然等：《中華人民共和國民法通則講座》，中國法制出版社2000年版，第194頁。這一體例不僅在當時通過立法展示了民事權(quán)利的完整體系，對于民法和知識產(chǎn)權(quán)的學(xué)術(shù)格局也起到了積極的指導(dǎo)作用。在我國知識產(chǎn)權(quán)研究的起步階段，知識產(chǎn)權(quán)法的研究者主要是民法學(xué)者，20世紀90年代初的民法教材通常都包含知識產(chǎn)權(quán)的專章。在研究生的專業(yè)設(shè)置中，知識產(chǎn)權(quán)是民法學(xué)的一個研究方向。如今，知識產(chǎn)權(quán)的研究已經(jīng)越來越游離于民法學(xué)之外，如果民法典設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編，是對《民法通則》立法傳統(tǒng)的繼承，既有利于啟迪民眾認識民事權(quán)利的完整體系、認知“知識”的財產(chǎn)屬性，也可在形式上提示知識產(chǎn)權(quán)法研究應(yīng)注重體系化、注重與民法的聯(lián)接，這無論對于普通民眾還是對于專業(yè)人士，都能起到教科書的作用。

（二）實現(xiàn)社會變革的功能

法語中有一句格言：“法典化即變革化”（Codification，c’est modification）。①Fran?ois Terré, Introduction Générale du droit，Dalloz，1998, p. 379.“一部法典最令人矚目的特征是它標志著一個新的開端。”②［美］艾倫.沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第170頁。因此，法典的編纂者必須考慮自己所處的歷史時期、法典應(yīng)當反映的時代精神，不可因循守舊。

世界上大多數(shù)著名的民法典均誕生于20世紀之前，以物權(quán)為財產(chǎn)權(quán)核心，反映了當時的社會經(jīng)濟現(xiàn)實。20世紀80年代之后，知識產(chǎn)權(quán)在社會財富中占據(jù)的重要性已經(jīng)無可爭議地超越了物權(quán)。在當代市場交易中，知識產(chǎn)權(quán)充分滲透到物的交易之中。以一個手機為例，作為物的手機，可能是專利產(chǎn)品，也可能附著了軟件與商標。隨著商標的普遍使用，除了少數(shù)小規(guī)模的非工業(yè)品交易，幾乎沒有與知識產(chǎn)權(quán)毫無干系的物的交易?！半S著經(jīng)濟社會的日趨成熟，國家經(jīng)濟的重點已不再是‘物’的制造，而轉(zhuǎn)向‘服務(wù)’以及如何增加‘物’的附加價值，為此知識產(chǎn)權(quán)成為世人矚目的焦點。”③［日］田村善之：《日本知識產(chǎn)權(quán)法》，周超等譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第4頁。一些晚近制定的民法典，都設(shè)立了知識產(chǎn)權(quán)編，例如1942年意大利民法典、1994年俄羅斯民法典（知識產(chǎn)權(quán)部分于2006年通過）、1995年越南民法典。盡管這些民法典對知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)范技術(shù)未必盡如人意，但畢竟反映出法典的時代特征。我國有學(xué)者指出：中國民法典應(yīng)成為21世紀民法典的代表之作。④王利明：《中國民法典應(yīng)成為21世紀民法典的代表之作》，載《人民日報》2015年5月6日第17版。如果中國民法典不反映社會財富結(jié)構(gòu)的重大變化、不反映知識產(chǎn)權(quán)在財產(chǎn)權(quán)中的地位，則很難成為“代表之作”?！啊铩乱?guī)定之生活資源，系法國民法、德國民法立法當時社會生活之重要生活資源……然則，因人類之努力開發(fā)，增添不少重要生活資源。斯此新生之重要生活資源，民法典并未及時修正因應(yīng)……民法典對于無體財產(chǎn)權(quán)該如何定位，相當疏遠，原因無他，蓋無體財產(chǎn)權(quán)乃近世紀以來大力開發(fā)漸獲重視之生活資源。”⑤曾世雄：《民法總則之現(xiàn)代與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第134頁。他國民法典對知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范的立法空白和缺陷，恰恰是中國民法典的可為之處，如果望人項背、不敢大膽探索，怎可成為代表之作？

除了“知識經(jīng)濟”這一世界性大背景，從中國民法典制定的國內(nèi)背景來看，我國正處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，從資源消耗型經(jīng)濟、勞動力密集型經(jīng)濟轉(zhuǎn)向創(chuàng)新型經(jīng)濟，這三種經(jīng)濟形態(tài)反映于法律上的權(quán)利對象分別是：物、行為與知識。從反映社會變革的需求而言，中國民法典也應(yīng)該突出知識產(chǎn)權(quán)的地位。中國法學(xué)會民法典編纂小組起草的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》雖然在“民事客體”一章中給知識產(chǎn)權(quán)留了接口，但是把知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定在“其他客體”中，對“物”和“有價證券”則設(shè)立了專節(jié)，體現(xiàn)的依然是物權(quán)中心主義的財產(chǎn)觀。如果對知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)范僅止于此，顯然難以體現(xiàn)中國民法典的時代精神與變革精神。

（三）區(qū)隔公權(quán)與私權(quán)

民法典的另一價值在于，以形式化的方式宣示私生活的全部領(lǐng)域，區(qū)隔公權(quán)力與私權(quán)利?！岸诋斀裰袊綑?quán)觀念日益覺醒，正常的私生活秩序正在重建，私人利益間的沖突與私權(quán)利和公權(quán)力的對峙愈演愈烈，私生活領(lǐng)域的法律調(diào)整需要細致入微的規(guī)則，而私人與國家之間的利益平衡則更需要一部弘揚原則與精神的‘大憲章’?！雹僖铮骸睹穹ǖ淇倓t之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，第16頁。

這一功能對于知識產(chǎn)權(quán)有特別的意義。因為知識產(chǎn)權(quán)的注冊程序有行政機關(guān)的介入，知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性一直被特殊對待。既存在“知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)公權(quán)化”之類不合邏輯的觀點，也有把知識產(chǎn)權(quán)注冊視為行政授權(quán)的誤解。再加上我國主管部門立法的傳統(tǒng)，借著知識產(chǎn)權(quán)保護的名義擴大公權(quán)力，一直是中國知識產(chǎn)權(quán)制度為人詬病的一面。知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法與司法并行的“雙軌制”，雖然不合國際慣例，依然被作為“中國特色”而宣揚。如果在民法典中設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編，不僅可以宣示知識產(chǎn)權(quán)純正的民事權(quán)利屬性，而且在整合民事權(quán)利救濟時，也有可能剔除與民事權(quán)利本性不合的知識產(chǎn)權(quán)救濟方式，至少對日后公權(quán)力的任意擴張構(gòu)成約束。在2000年前后，我國為了加入世界貿(mào)易組織，曾經(jīng)集中修訂知識產(chǎn)權(quán)立法，當時剔除了大量與私權(quán)本質(zhì)不合的規(guī)定。②李?。骸墩撝R產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社2005年版，第26頁。然而，自2008年專利法第三次修訂之后，強化行政執(zhí)法的思潮又卷土重來：2011年，國家知識產(chǎn)權(quán)局頒布的《關(guān)于加強專利行政執(zhí)法工作的決定》就可見一斑。因此，強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)定位、區(qū)隔公權(quán)與私權(quán)的意義在當下中國尤為重大。

二、推動民法理論與制度的發(fā)展

“知識產(chǎn)權(quán)是一項特殊的民事權(quán)利”之說，常常被作為隔離民法學(xué)與知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)的理由。事實上，“社會生活中并不存在一般民事權(quán)利，只在理論觀念和立法上存在民事權(quán)利之一般?！雹蹌⒋禾镏骶帲骸吨R產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第15頁。如果說以物權(quán)和債權(quán)為模型抽象出來的某些傳統(tǒng)民法理論無法解釋知識產(chǎn)權(quán)，只能說明該理論尚未真正抽象到“民事權(quán)利之一般”的程度。知識產(chǎn)權(quán)的“特殊性”，昭示著民法體系化的未完結(jié)狀態(tài)，“理論的一般化就是靠碾平特殊性得以前進的”。④［美］昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第19頁。如果能夠借民法典制定之機，使民法學(xué)界與知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界充分交流，從知識產(chǎn)權(quán)的理論與實務(wù)中提煉出可發(fā)展為民法一般規(guī)則的因素，則可推動民法的發(fā)展，也可望使中國民法典在體系化程度上居于時代前列。

民法極有可能自知識產(chǎn)權(quán)理論與制度中獲取滋養(yǎng)之處，本文略舉幾例：

1.關(guān)于法益

曾世雄先生認為，在權(quán)利本位的立法傳統(tǒng)之下，法益被民事立法忽視。“雖然，法益為民法體制所容納，惟法益之保護，蟄伏于散在之條文，躲躲藏藏未見正位。探討法益相關(guān)之問題，如入無人之原始蠻荒。來日民法總則修正之時，法益應(yīng)予切實落籍，包括生活資源界定為法益及法益保護程度諸問題?！雹菰佬郏骸睹穹倓t之現(xiàn)代與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第66頁。而廣義的知識產(chǎn)權(quán)法包括作為絕對權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)制度以及“與知識財產(chǎn)有關(guān)的制止不正當競爭”，二者的劃分正是建立在權(quán)利與法益的區(qū)別之上。與知識財產(chǎn)有關(guān)的反不正當競爭，已經(jīng)形成了較完備的理論與立法，堪稱法益類型化最成熟的領(lǐng)域，最有可能為民法提煉法益理論提供素材。不正當競爭的定義是“違反誠實商業(yè)習(xí)慣的市場交易行為”，與民法的誠實信用原則具有內(nèi)在的聯(lián)系?！肚謾?quán)責任法》使用的“侵害民事權(quán)益”之表述，也為法益的保護留下了解釋空間。如果借知識產(chǎn)權(quán)編的起草對法益進行梳理與提煉，有望成為中國民法典的創(chuàng)新之處。

2.關(guān)于人格權(quán)

因為人格要素是主體不可分離的組成部分，不易被直觀地認識為權(quán)利的對象，“人格權(quán)”的概念出現(xiàn)較晚，而且存在理論爭議。自歷史觀之，著作人格權(quán)對于民法人格權(quán)的形成有相當重要的啟示意義。著作人格權(quán)的對象是作品，作品被視為人格的體現(xiàn)，同時又像物一樣成為交易的對象，為人格利益獨立于物的利益提供了絕好的認識上的機會?！霸谠S多國家的法律中，對人格利益的注重始于對著作權(quán)的保護?！雹偻趵?、楊立新主編：《人格權(quán)與新聞侵權(quán)》，中國方正出版社1995年版，第23頁。美國學(xué)者布蘭代斯等提出隱私權(quán)的概念，也是從發(fā)表權(quán)推導(dǎo)而出的。“這些分析推導(dǎo)出一個結(jié)論，即以寫作或藝術(shù)為表達形式的思想、情緒、感情，法律對它提供的保護含有禁止發(fā)表的內(nèi)容，就此而言，它只是實施更為一般的個人獨處權(quán)的一個實例?！雹冢勖溃萋芬姿?D.布蘭代斯等：《隱私權(quán)》，宦盛奎譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第17頁。中國法學(xué)會民法典編纂小組起草的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》中規(guī)定：“死者的人格利益，依法受法律保護?！毕鄬τ凇睹穹ㄍ▌t》而言，這是一個新規(guī)定。但在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，著作人格權(quán)的保護延及作者死后，已有很長的立法史。

人格權(quán)中的姓名權(quán)、肖像權(quán)之對象在形態(tài)上是符號，與知識產(chǎn)權(quán)的對象類似。有知識產(chǎn)權(quán)理論提出所謂的“形象公開權(quán)（right of publicity）”，即對姓名、肖像、聲音等符號型人格要素進行商業(yè)性利用的權(quán)利。某些人格要素的商業(yè)化利用甚至被錯誤地規(guī)定在知識產(chǎn)權(quán)法中，例如《著作權(quán)法》規(guī)定的“在自己的作品上假冒他人署名”的行為，本質(zhì)上是對姓名權(quán)的侵害?！睹穹ㄍ▌t》中把“法人名稱權(quán)”規(guī)定在“人身權(quán)”部分，但法人是否具有人格權(quán)一直存在爭議。如果把法人名稱權(quán)視為人格權(quán)，而作為法人名稱的核心——字號一直被認為是知識產(chǎn)權(quán)的對象，對法人名稱的人身屬性和字號的財產(chǎn)屬性如何在理論上予以協(xié)調(diào)？只有把知識產(chǎn)權(quán)納入民法典的整體予以考量，上述體系沖突問題才有望得到梳理與解決。

人格權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的另一個聯(lián)接之處在于：以符號（肖像、姓名等）或信息（隱私）為對象的人格權(quán)之侵害，如同知識產(chǎn)權(quán)之侵害，也與傳播技術(shù)密切相關(guān)。對技術(shù)發(fā)展回應(yīng)迅速之知識產(chǎn)權(quán)理論與制度，對人格權(quán)的保護有諸多參考價值，有些規(guī)定可望提煉為民事權(quán)利保護通則。例如，《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責任規(guī)定，顯然借鑒了著作權(quán)制度中對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護規(guī)則。

3.關(guān)于權(quán)利救濟的程序規(guī)則與證據(jù)規(guī)則

因為知識產(chǎn)權(quán)的國際協(xié)調(diào)密切，知識產(chǎn)權(quán)救濟中確立了一些先進的國際規(guī)則，尤其是執(zhí)法程序方面?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的“知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行”部分，對公平和公正的程序、證據(jù)、禁令、賠償費、臨時措施等有詳盡的規(guī)定，有些規(guī)則可以上升為所有民事權(quán)利的保護規(guī)則。例如，2013年商標法修正案第63條第2款規(guī)定，“人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。”這一規(guī)定源自《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第43條第2款，其可適用性并不限于知識產(chǎn)權(quán)。

4.關(guān)于訴訟時效

最高人民法院的司法解釋對知識產(chǎn)權(quán)侵害之訴的訴訟時效做出了特別規(guī)定。例如，《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“侵犯著作權(quán)的訴訟時效為兩年，自著作權(quán)人知道或者應(yīng)當知道侵權(quán)行為之日起計算。權(quán)利人超過兩年起訴的，如果侵權(quán)行為在起訴時仍在持續(xù)，在該著作權(quán)保護期內(nèi)，人民法院應(yīng)當判決被告停止侵權(quán)行為；侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)當自權(quán)利人向人民法院起訴之日起推算兩年計算?！痹趯徖砩虡藱?quán)糾紛、專利權(quán)糾紛的司法解釋中均有類似規(guī)定。這一規(guī)定在《民法通則》中找不到依據(jù)。按此規(guī)定，停止侵權(quán)的救濟實際上不受訴訟時效的約束，學(xué)理上可以解釋為：停止侵權(quán)乃知識產(chǎn)權(quán)之支配力回復(fù)請求權(quán)，類似于物上請求權(quán)，物上請求權(quán)不適用訴訟時效。如果這一理論成立，“支配力回復(fù)請求權(quán)不受訴訟時效約束”可以作為總則性規(guī)定。

司法解釋對知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)脑V訟時效的特別規(guī)定，通說認為建立在“持續(xù)性侵權(quán)”的理論之上。該理論認為，如果侵權(quán)行為持續(xù)發(fā)生，可視為不斷地產(chǎn)生新的侵權(quán)行為，每次侵權(quán)行為的實施都可以產(chǎn)生新的時效起算點。因此，兩年以內(nèi)的侵權(quán)行為的時效獨立于兩年以前的侵權(quán)行為。如果此理由成立，則知識產(chǎn)權(quán)司法解釋確立的原則可適用于一切持續(xù)性侵權(quán)。此觀點在學(xué)界受到質(zhì)疑①有學(xué)者認為持續(xù)性侵權(quán)僅構(gòu)成一個訴，權(quán)利人未在兩年訴訟時效期間內(nèi)起訴的，不應(yīng)支持損害賠償請求權(quán)。參見姚歡慶：《知識產(chǎn)權(quán)上民法理論之運用》，載《浙江社會科學(xué)》1999年第5期。，而且在實踐中削弱了訴訟時效制度促使權(quán)利人及時行使權(quán)利的功能。知識產(chǎn)權(quán)侵害之訴的時效制度未引起民法學(xué)者的足夠關(guān)注與研究。在邏輯上，持續(xù)性侵害知識產(chǎn)權(quán)的訴訟時效制度或可以適用于一切持續(xù)性侵害民事權(quán)利的行為，或不合民法原理應(yīng)予修正。若民法典的訴訟時效規(guī)定對此問題不予關(guān)注，恐為立法之疏漏。

三、完善知識產(chǎn)權(quán)理論、便利知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)

出于發(fā)展歷史過短、疲于回應(yīng)技術(shù)、國際協(xié)調(diào)過于密切等原因，知識產(chǎn)權(quán)理論的最大缺陷即缺乏體系化。②李?。骸墩撝R產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社2005年版，第26頁。民法與知識產(chǎn)權(quán)法的隔膜，助長了這一弊病。一個學(xué)科體系化的標志是其概念與邏輯體系，知識產(chǎn)權(quán)理論中的概念與邏輯混亂程度已相當嚴重，這種亂象形成的主要原因是割裂了與民法理論的聯(lián)系。試舉兩例：

1.把民法理論可以解釋的現(xiàn)象當做新問題

妨害預(yù)防請求權(quán)是物上請求權(quán)的類型之一，其目的是為了保持物權(quán)支配力的圓滿。根據(jù)同一邏輯，為保持支配權(quán)的圓滿狀態(tài)，權(quán)利人均得主張侵害防止?！袄碚撋涎?，凡屬支配權(quán)性質(zhì)之權(quán)利，均具有與物上請求權(quán)相關(guān)之請求權(quán)……”。③謝在全：《民法物權(quán)論》（上冊），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第40頁。作為支配權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)也不例外。專利法規(guī)定，專利權(quán)人可禁止他人未經(jīng)許可地許諾銷售專利產(chǎn)品，理論上稱為“許諾銷售權(quán)”。許諾銷售是對英文“offering for sale”的翻譯，本意是“為銷售而邀約”。制止邀約銷售，本質(zhì)上是對銷售權(quán)侵害的防止，是源自銷售權(quán)的侵害防止請求權(quán)，并不存在獨立的所謂“許諾銷售權(quán)”。對于有侵害知識產(chǎn)權(quán)之虞的行為，知識產(chǎn)權(quán)界造了一個概念曰“即發(fā)侵權(quán)”，并認為“即發(fā)侵權(quán)”挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)民法理論，因為民法理論中的侵權(quán)構(gòu)成應(yīng)當包含實際的侵權(quán)行為，從而認為侵害知識產(chǎn)權(quán)有別于一般的民事侵權(quán)。④孫玉：《即發(fā)侵權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)保護》，載中國法院網(wǎng)：http：//www.chinacourt.org/article/detail/2002/04/id/2827.shtml，訪問時間：2015年6月30日。事實上，“即發(fā)侵權(quán)”相當于物權(quán)理論中的“侵害之虞”，傳統(tǒng)民法理論把侵害防止請求權(quán)歸入物上請求權(quán)或準物上請求權(quán)，獨立于侵權(quán)（損害賠償）請求權(quán)，不存在“主張侵害防止也必須以實際侵害發(fā)生為前提的問題”?！凹窗l(fā)侵權(quán)突破民法理論”，是一個偽命題⑤對此問題的詳細分析，參見李?。骸墩撝R產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社2005年版，第113-115頁。。

2.盲目引進冗余概念

根據(jù)體系化的思維，體系中有效概念的數(shù)量應(yīng)當最小化，避免概念冗余。近年來，知識產(chǎn)權(quán)界從美國法中引入一些所謂的“新概念”，實為冗余概念，既有民法理論早已涵蓋。例如避風港規(guī)則、紅旗規(guī)則。所謂“避風港規(guī)則”，是指信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在某些無過錯的情形下，只要根據(jù)權(quán)利人的通知刪除侵權(quán)內(nèi)容或停止鏈接，則不負損害賠償責任。若以民法的理論術(shù)語表述之，即：行為人無過錯時，只要停止侵害即可，無須賠償損失。“避風港”規(guī)則是把網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的無過錯情形進行了立法上的類型化，實為過錯責任的具體適用。所謂“紅旗規(guī)則”，是指侵權(quán)事實明顯，如同紅旗高高飄揚，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則應(yīng)承擔損害賠償責任。所謂“紅旗高高飄揚”，不過是對“明知或應(yīng)知”的通俗表述，依然是過錯責任原則的體現(xiàn)。這些比喻式的措辭，在嚴謹度與抽象度上遠不及“過錯責任原則”這一概念，至少毫無新意可言。

“間接侵權(quán)”是知識產(chǎn)權(quán)界追捧的另一個冗余概念。間接侵權(quán)是“indirect infringement”的對譯。在英美法中，“infringement”是指未經(jīng)許可地實施了只有知識產(chǎn)權(quán)人才可獨占實施的權(quán)利①Arthur R. Miller and Michael H. Davis，Intellectual Property：Patents，Trademarks，and Copyright，法律出版社2004年英文影印版，第340頁。。某些輔助性侵權(quán)行為，在客觀上并未實施知識產(chǎn)權(quán)，故而稱為“間接實施”。但是，中國民法語境下，侵害知識產(chǎn)權(quán)是指“未經(jīng)許可且無法律依據(jù)地妨害了他人知識產(chǎn)權(quán)的圓滿狀態(tài)”，并不限定為“非法實施行為”。只要在法律上，知識產(chǎn)權(quán)的妨害可歸責于某種行為，該行為即構(gòu)成侵權(quán)，無論該行為體現(xiàn)于非法實施權(quán)利或輔助、促成非法實施，這種責任是直接的。就侵權(quán)而言，不存在直接與間接之分。有觀點認為，區(qū)分直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的意義在于歸責原則的區(qū)分，直接侵權(quán)行為實行嚴格責任，不考慮過錯；間接侵權(quán)則考慮過錯。“過錯是直接侵權(quán)責任與間接侵權(quán)責任的基本分界線。”②孔祥俊：《知識產(chǎn)權(quán)保護的新思維》，中國法制出版社2013年版，第173頁。所謂嚴格責任，實際上是指停止侵害的責任，我國知識產(chǎn)權(quán)立法明確規(guī)定，損害賠償責任適用過錯責任原則，無論“直接侵權(quán)”或“間接侵權(quán)”皆然。③我國《商標法》第64條規(guī)定，“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任?！变N售侵權(quán)商品是“直接侵權(quán)”，損害賠償依然適用過錯責任原則。因為“直接責任”是因非法實施而起，欲回復(fù)知識產(chǎn)權(quán)的支配力，必須停止非法實施。前文已述，停止侵害是類似于物上請求權(quán)的支配力回復(fù)請求權(quán)，自然無須證明過錯。而輔助妨害者（例如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商）在無過錯的情況下同樣要承擔刪除內(nèi)容、停止鏈接等停止侵害責任，所謂的“間接侵權(quán)”責任也并不一概地以過錯為前提?？梢姡伴g接侵權(quán)”概念的引入并無意義，只要明確停止侵害責任（不要求過錯）與損害賠償責任（過錯原則）的適用條件即可。還有觀點認為，“間接侵權(quán)”不能完全用共同侵權(quán)來涵蓋④孔祥?。骸吨R產(chǎn)權(quán)保護的新思維》，中國法制出版社2013年版，第178頁。。且不論這一觀點是否成立，即便如此，如果一個非直接實施行為與知識產(chǎn)權(quán)的妨害有因果關(guān)系、且法律認為該行為具有可歸責性，則該行為也可以構(gòu)成獨立侵權(quán)，法理上并無任何障礙，因為侵權(quán)行為并不限于實施行為。例如，我國《商標法》規(guī)定，偽造商標標識屬于侵害商標權(quán)的行為。偽造標識不是實施商標權(quán)的行為，法律也不要求實際上與他人的實施行為構(gòu)成共同行為，而是將其直接規(guī)定為獨立侵權(quán)行為。

如果在民法典中設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編，可以在形式上提示知識產(chǎn)權(quán)的體系歸屬，對知識產(chǎn)權(quán)理論的亂象有一定的約束作用。

從實務(wù)的角度而言，知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)的難點往往體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)與民法其他規(guī)則的聯(lián)接處。知識產(chǎn)權(quán)專門立法偏重知識產(chǎn)權(quán)自身的權(quán)利內(nèi)容，而知識產(chǎn)權(quán)的利用規(guī)則非常單薄，例如知識產(chǎn)權(quán)的許可、轉(zhuǎn)讓、共有、質(zhì)押，這些方面涉及合同、共有、擔保等傳統(tǒng)的民法規(guī)則。在司法實踐中，很多知識產(chǎn)權(quán)許可與轉(zhuǎn)讓糾紛都涉及合同的解釋。隨著符號型人格要素的財產(chǎn)利用日益增多，知識產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的糾葛也不斷增加，最典型的例子是把他人肖像或姓名注冊為商標。一些知識產(chǎn)權(quán)疑難案件的解決必須運用民法理論，這也為民法理論的反思提供了經(jīng)驗素材。⑤例如，“喬丹”商標案可以促使法學(xué)界重新思考姓名權(quán)的本質(zhì)，姓名權(quán)究竟是保護姓名符號，還是保護姓名符號與主體的聯(lián)系？如果一個符號不是完整的姓名，但公眾將該符號指向特定主體，是否侵害姓名權(quán)？

知識產(chǎn)權(quán)案件的裁判者如果深陷于知識產(chǎn)權(quán)的專門制度以及形形色色的“新概念”之中而毫不顧及民法基本理論，往往會誤入歧途。例如，有的法官把“避風港規(guī)則”誤認為歸責要件，以為不符合避風港規(guī)則的行為就必然構(gòu)成侵權(quán)。從邏輯上分析，不符合立法類型化列舉的無過錯行為，未必就是過錯行為，因為立法類型化無法窮盡無過錯的行為?！耙虼耍茱L港’是免責條款，……但是不符合或不完全符合其規(guī)定的免責條件的，可能承擔侵權(quán)責任也可能不承擔侵權(quán)責任，是否承擔責任，仍然需要根據(jù)侵權(quán)責任構(gòu)成的要件判定，‘避風港’本身不具有侵權(quán)判定規(guī)則的功能和作用?！雹訇愬\川：《著作權(quán)審判：原理解讀與實務(wù)指導(dǎo)》，法律出版社2014年版，第265頁。再以前述訴訟時效問題為例。有民法學(xué)者指出，即便有的侵權(quán)請求權(quán)不適用訴訟時效，也并不意味著不受任何限制。“在我國民法學(xué)說以及民事習(xí)慣法上遵循誠實信用原則得到認可的失權(quán)期間，即可對其發(fā)揮限制功能?！雹谕踺W：《民法原理與民法學(xué)方法》，法律出版社2009年版，第79頁。如果知識產(chǎn)權(quán)法官有此意識，不僵化地適用司法解釋規(guī)定的訴訟時效制度，可以盡量避免個案的不公平結(jié)果?？傊诿穹ǖ渲性O(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編，有利于培育裁判機關(guān)的體系化思維，使裁判機關(guān)和當事人可以更全面地檢索法律依據(jù)，為實務(wù)提供便利。

四、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)編的立法技術(shù)

隨著社會生活的日益復(fù)雜化，民事立法日趨繁多且經(jīng)常更新，如何處理民法典與單行法的關(guān)系，本就是民法典制定者應(yīng)予通盤考慮之事，并非知識產(chǎn)權(quán)編的特有問題。知識產(chǎn)權(quán)之外的民事規(guī)范，也不可能統(tǒng)統(tǒng)收納到民法典之中。“民法典的制定乃基于法典化的理念，即將涉及民眾生活的私法關(guān)系，在一定原則之下作通盤完整的規(guī)范。惟如何貫徹此項理念，不惟于立法技術(shù)上甚有困難，并將使民法典過于龐雜，編制體系難以負荷，故不能不在民法典外容許特別民事立法的存在?！雹弁鯘设b：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第18頁。早有民法學(xué)者提出，可把民法典當做一部“原則法”，某些特別規(guī)定可以留在民法典之外。何者外接、何者內(nèi)設(shè)，視該規(guī)范是否具有原則性、一般性而定。④蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第83頁。《意大利民法典》就是采用在知識產(chǎn)權(quán)部分設(shè)“特別法”接口條款的技術(shù)。例如第2583條規(guī)定，“本節(jié)中涉及的權(quán)利的行使及其存續(xù)期間由特別法規(guī)定?！?/p>

此外，知識產(chǎn)權(quán)專門立法之所以看上去共性較少，是因為這些立法以規(guī)范各權(quán)利之特有內(nèi)容為主，而未涉及或規(guī)定單薄的部分恰恰是與民法聯(lián)接的部分，例如許可與轉(zhuǎn)讓合同、權(quán)利共有、權(quán)利質(zhì)押、侵權(quán)救濟、訴訟時效等，這些內(nèi)容也是知識產(chǎn)權(quán)法的通則，可以作為知識產(chǎn)權(quán)編的重點。此外，《俄羅斯民法典》的知識產(chǎn)權(quán)編設(shè)立了“一般規(guī)定”，也表明立法上提煉知識產(chǎn)權(quán)之通則并非不可能。

劉春田教授曾經(jīng)指出，知識產(chǎn)權(quán)法與民法不是特別法與普通法的關(guān)系，而是部分與整體的關(guān)系⑤劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第25頁。?！安糠帧比绾卧O(shè)計是技術(shù)問題，而沒有“部分”，就沒有“整體”，這是本質(zhì)缺陷。

The Necessity of EstablishingIntellectual Property Series In the Civil Code

Li Chen

From the consideration of civil code basic functionality，development of civil law theory and system，improvement of intellectual property rights theory，and convenience of facilitating intellectual property practice，intellectual property series shall be established in the civil code. The technical difficulty to set up intellectual property series is a procedure part of the general difficulties of condition，rather than specific difficulties of themselvess. There will be a fatal defect if the intellectual property part is absent. By contract the technical difficulty to set up intellectual property series is unessential，worthy to overcome and able to overcome.

Chinese Civil Code；Intellectual Property；Systematism；Technical Difficulty

D926

A

2095-7076(2015)04-0075-08

*中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

（責任編輯：李楊）