劉 志 剛

暫時(shí)停止法律實(shí)施決定的正當(dāng)性分析

劉 志 剛*

對暫時(shí)停止法律實(shí)施做法正當(dāng)性分析的前提，在于準(zhǔn)確厘定《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》的性質(zhì)以及由此而衍生出來的對其位階的判定。該方案在性質(zhì)上既不屬于行政法規(guī)，也不屬于規(guī)章，而屬于國務(wù)院制發(fā)的行政規(guī)范性文件。全國人大在性質(zhì)上不屬于主權(quán)機(jī)關(guān)，而是國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)，該機(jī)關(guān)的性質(zhì)決定了其只能依據(jù)憲法來行使權(quán)力。2013年全國人大常委會所做授權(quán)決定缺乏憲法文本和法律文本上的直接依據(jù)，將其視為法律修改的理由不足，缺乏直觀層面的正當(dāng)性。上海市人大常委會暫停實(shí)施本市地方性法規(guī)決定和國務(wù)院暫停實(shí)施行政法規(guī)決定中的相關(guān)內(nèi)容在表述上不甚妥當(dāng)?！读⒎ǚā罚?015）第13條在憲法上沒有明確的依據(jù)，該規(guī)定將造成人民代表大會制度與依法治國方略之間的沖突。2013年全國人大常委會所做授權(quán)決定不可以被視為一種良性違憲，也不可以被視為一種解決改革難題的法治路徑。對改革與法治關(guān)系的根本性解決，應(yīng)該從憲法層面謀求解決的路徑。

暫時(shí)調(diào)整；法律實(shí)施；《立法法》第13條；憲法

2013年8月30日，十二屆全國人大常委會第四次會議審議通過《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》。2015年2月27日，十二屆全國人大常委會第十三次會議審議通過《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個試點(diǎn)縣（市、區(qū)）行政區(qū)域暫時(shí)調(diào)整實(shí)施有關(guān)法律規(guī)定的決定》。上述授權(quán)決定作出后，引起了全社會的廣泛關(guān)注，學(xué)界圍繞其正當(dāng)性展開了激烈的爭論。在本文中，筆者擬以上海自貿(mào)區(qū)為切入點(diǎn)，對暫時(shí)調(diào)整實(shí)施法律、決定的正當(dāng)性做一學(xué)理層面分析，以就教于學(xué)界同仁。

一、暫時(shí)停止法律實(shí)施的邏輯起因

《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》是上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)的總章程，其內(nèi)容與相關(guān)法律、行政法規(guī)、上海市相關(guān)地方性法規(guī)之間存在諸多不一致，全國人大常委會審議通過的《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》、上海市人大常委會通過的《關(guān)于在中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整實(shí)施本市有關(guān)地方性法規(guī)規(guī)定的決定》、國務(wù)院通過的《關(guān)于在中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)內(nèi)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)行政法規(guī)和國務(wù)院文件規(guī)定的行政審批或者準(zhǔn)入特別管理措施的決定》（國發(fā)〔2013〕51號）均是以《總體方案》為邏輯起點(diǎn)而展開的。對上述決定確立的暫時(shí)停止法律或者法規(guī)實(shí)施做法之正當(dāng)性分析的前提在于準(zhǔn)確厘定《總體方案》的性質(zhì)以及由此而衍生出來的對其位階的判定。立基于此，本部分內(nèi)容擬對《總體方案》的性質(zhì)做一逐層分析，以此作為后文論證暫時(shí)停止法律、法規(guī)實(shí)施做法之正當(dāng)性的邏輯起點(diǎn)。

（一）《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》是否屬于行政法規(guī)

《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》是2013年上半年經(jīng)由商務(wù)部、上海市人民政府會同國務(wù)院有關(guān)部門在深入研究的基礎(chǔ)上擬定的。①參見《商務(wù)部：國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)》，http://news.xinhuanet.com/politics/2013-08/22/c_117057359.htm，2015年6月2日訪問。從直觀上來看，其性質(zhì)似乎屬于規(guī)章的范疇。但是，該《方案》形成之后，又上報(bào)國務(wù)院進(jìn)行了審批。國務(wù)院在2013年9月18日下發(fā)的國發(fā)［2013］38號文件，即《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案的通知》中指出，“國務(wù)院批準(zhǔn)《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案，現(xiàn)予印發(fā)”。那么，經(jīng)由國務(wù)院批準(zhǔn)之后，該《方案》的性質(zhì)是否因之轉(zhuǎn)化為行政法規(guī)了呢？對此，筆者秉持否定的立場，具體理由是：

其一，批準(zhǔn)或者批轉(zhuǎn)是國家機(jī)關(guān)公文處理的一種形式，并不是立法程序。批轉(zhuǎn)是上級機(jī)關(guān)對下級機(jī)關(guān)公文批復(fù)、轉(zhuǎn)發(fā)的一種特有的文書處理形式。如果上級機(jī)關(guān)認(rèn)為下級機(jī)關(guān)所發(fā)的公文具有一定的參照、指導(dǎo)、借鑒作用，那么，上級機(jī)關(guān)在表明自身態(tài)度的基礎(chǔ)上，可以將下級機(jī)關(guān)的文件發(fā)送到其他下級單位，要求其他單位學(xué)習(xí)、仿效或者借鑒；或者通過自身的權(quán)威，將文件發(fā)送特定部門執(zhí)行。根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于實(shí)施〈國家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法〉涉及的幾個具體問題的處理意見》（國辦函［2001］1號）第4條的規(guī)定，“政府各部門（包括議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)）除以函的形式商洽工作、詢問和答復(fù)問題、審批事項(xiàng)外，一般不得向下一級政府正式發(fā)文；如需行文，應(yīng)報(bào)請本級政府批轉(zhuǎn)或由本級政府辦公廳（室）轉(zhuǎn)發(fā)。因特殊情況確需向下一級政府正式行文的，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)本級政府批準(zhǔn)，并在文中注明經(jīng)政府同意”。依據(jù)該規(guī)定，商務(wù)部、上海市政府制定的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》在獲得國務(wù)院批準(zhǔn)之前，是不可以下發(fā)至其它省、自治區(qū)、直轄市人民政府或者國務(wù)院部委、直屬機(jī)構(gòu)的。

其二，行政法規(guī)、規(guī)章均有相應(yīng)的制定程序要求，如果部委或者地方政府制定的規(guī)章經(jīng)上級批準(zhǔn)或者批轉(zhuǎn)之后將升格為行政法規(guī)的話，立法程序?qū)⑿瓮撛O(shè)。從《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案的通知》及作為其附件下發(fā)的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》的內(nèi)容來看，存在諸多違反行政法規(guī)制定程序的地方。例如，該《方案》并未具體區(qū)分為章、節(jié)、條、款、項(xiàng)、目，章、節(jié)、條的序號也沒有用中文數(shù)字依次表述，明顯違反《行政法規(guī)制定程序條例》第5條第2款的規(guī)定。再如，根據(jù)《行政法規(guī)制定程序條例》第6條、第7條第1款、第8條第1款的規(guī)定，只有納入國務(wù)院年度立項(xiàng)計(jì)劃的，方才有可能進(jìn)入到行政法規(guī)的制定程序環(huán)節(jié)。但是，從《方案》制定的過程來看，自2013年3月中央原則同意上海探索自貿(mào)區(qū)的設(shè)想之后，上海市政府就同商務(wù)部進(jìn)行了深入研究，形成了試驗(yàn)區(qū)總體方案草案報(bào)國務(wù)院，直至國務(wù)院常務(wù)會議原則通過該《方案》，該《方案》在制定過程中并未經(jīng)歷報(bào)請立項(xiàng)、審核批準(zhǔn)立項(xiàng)等程序環(huán)節(jié)。

此外，該《方案》違反行政法規(guī)制定程序的地方還在于，其簽署方式不符合要求，實(shí)施日期沒有明確?！读⒎ǚā返?1條規(guī)定，“行政法規(guī)由總理簽署國務(wù)院令公布”?！秶鴦?wù)院關(guān)于印發(fā)中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案的通知》盡管是由國務(wù)院［2013］38號文件下發(fā)的，但是該文件的落款是國務(wù)院，并無總理的簽署。作為該通知附件下發(fā)的《方案》甚至連制定主體也未指明，更無總理的簽署?！缎姓ㄒ?guī)制定程序條例》第27條第2款規(guī)定，“簽署公布行政法規(guī)的國務(wù)院令載明該行政法規(guī)的施行日期”。但是，《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》中并未言明自身的實(shí)施日期。

其三，實(shí)踐中少數(shù)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)或者批轉(zhuǎn)的“規(guī)章”之所以能夠升格為行政法規(guī)，是歷史原因造成的，該種情況目前已幾乎不存在。例如，1982年1月21日國務(wù)院批準(zhǔn)轉(zhuǎn)發(fā)、由公安部制定的《勞動教養(yǎng)試行辦法》，1986年3月15日民政部經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布的《婚姻登記辦法》①民［1986］民3號。1994年2月1日，該法規(guī)被國務(wù)院制定的《婚姻登記條例》廢止。。按照前面所做的分析，公安部、民政部制定的前述兩種《辦法》在性質(zhì)上應(yīng)該屬于部門規(guī)章，但是，它們卻因?yàn)閲鴦?wù)院的批轉(zhuǎn)或者批準(zhǔn)變成了行政法規(guī)，由此出現(xiàn)了和前述所做分析不相一致的地方。對此，應(yīng)該從歷史原因的角度加以理解。2004年5月18日，最高人民法院在其發(fā)布的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》中指出，“考慮建國后我國立法程序的沿革情況，現(xiàn)行有效的行政法規(guī)有以下三種類型：一是國務(wù)院制定并公布的行政法規(guī)；二是立法法施行以前，按照當(dāng)時(shí)有效的行政法規(guī)制定程序，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)、由國務(wù)院部門公布的行政法規(guī)。但在立法法施行以后，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)、由國務(wù)院部門公布的規(guī)范性文件，不再屬于行政法規(guī)；三是在清理行政法規(guī)時(shí)由國務(wù)院確認(rèn)的其他行政法規(guī)。”根據(jù)《紀(jì)要》所確立的上述原則，前述《勞動教養(yǎng)試行辦法》、《婚姻登記辦法》均屬于《立法法》施行以前、按照當(dāng)時(shí)的行政法規(guī)制定程序制定的行政法規(guī)?！读⒎ǚā肥┬兄?，先前的《行政法規(guī)制定程序暫行條例》已經(jīng)失效，新的《行政法規(guī)制定程序條例》已經(jīng)出臺，部門制定、經(jīng)由國務(wù)院批準(zhǔn)或者批轉(zhuǎn)的立法就不能再升格為行政法規(guī)了。

（二）《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》是否屬于行政規(guī)章

有學(xué)者指出，“國務(wù)院批準(zhǔn)《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》并不等同于國務(wù)院制定《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》，亦不改變《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》系商務(wù)部、地方政府聯(lián)合擬定的事實(shí)。因此，單純從規(guī)范性文件的制發(fā)主體來考量，《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》的位階屬部門規(guī)章或地方政府規(guī)章。然而，從規(guī)范性文件的法律效力來考量，《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》是經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)才生效的，其法律效力似高于通常意義上的部門規(guī)章或地方政府規(guī)章。至于其法律效力是否高于省、自治區(qū)、直轄市人大常委會制定的地方性法規(guī)，在理論上是存疑的?！雹诙ィ骸吨袊ㄉ虾＃┳杂少Q(mào)易試驗(yàn)區(qū)法制保障的探索與實(shí)踐》，載《法學(xué)》2013年第11期。對此，筆者秉持否定的立場。《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》的位階取決于對其性質(zhì)的厘定，其性質(zhì)不適合于確定為部門規(guī)章或者地方政府規(guī)章。具體理由包括如下兩個方面：

其一，《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》超越了規(guī)章的制定權(quán)限。該《方案》是由商務(wù)部、上海市政府聯(lián)合制定的，因此，它必須既符合部門規(guī)章的制定權(quán)限，也符合地方政府規(guī)章的制定權(quán)限?！读⒎ǚā返?1條第2款規(guī)定：“部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)”?！读⒎ǚā返?3條第2款規(guī)定，“地方政府規(guī)章可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)；（二）屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)?！币罁?jù)前述規(guī)定，部委規(guī)章的立法權(quán)限僅限于執(zhí)行性規(guī)章制定權(quán)，與之相比，地方政府規(guī)章的制定權(quán)限同時(shí)還包括創(chuàng)制性規(guī)章制定權(quán)?？傆[《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》，自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)先行先試的內(nèi)容涉及稅收、海關(guān)、金融、外資、外貿(mào)等諸多事項(xiàng)，該類事項(xiàng)在性質(zhì)上屬于國家基本的民事制度和經(jīng)濟(jì)制度。依據(jù)《立法法》第8條的規(guī)定，民事基本制度、基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度屬于全國人大及其常委會的專屬立法權(quán)限范圍，而國家現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對上述領(lǐng)域也均有規(guī)定?！吨袊ㄉ虾＃┳杂少Q(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》的目的不是為了執(zhí)行國家現(xiàn)行法律、行政法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定，而是要“進(jìn)一步解放思想，堅(jiān)持先行先試”，實(shí)現(xiàn)制度創(chuàng)新，為全國的新一輪改革開放探索新路。要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，就必須突破現(xiàn)有法律與行政法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定，停止這些規(guī)定在自貿(mào)區(qū)的實(shí)施。因此，《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》不屬于執(zhí)行性的規(guī)章立法，而屬于創(chuàng)制性的規(guī)章立法。但是，問題的癥結(jié)在于，上海市政府固然擁有創(chuàng)制性規(guī)章制定權(quán)，它所制定的規(guī)章內(nèi)容卻不可以涉及法律保留的事項(xiàng)范圍。從這個角度來說，該《方案》的內(nèi)容顯然已經(jīng)超越了自身的立法權(quán)限范圍。

其二，《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》違反了規(guī)章的制定程序?！读⒎ǚā返?5條規(guī)定，“部門規(guī)章應(yīng)當(dāng)經(jīng)部務(wù)會議或者委員會會議決定。地方政府規(guī)章應(yīng)當(dāng)經(jīng)政府常務(wù)會議或者全體會議決定”。第76條規(guī)定，“部門規(guī)章由部門首長簽署命令予以公布。地方政府規(guī)章由省長或者自治區(qū)主席或者市長簽署命令予以公布?！狈从^《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》的制定過程，似乎并未遵循前述規(guī)定。該《方案》既不是由商務(wù)部部務(wù)會議決定的，也不是由上海市政府常務(wù)會議或者全體會議決定的。商務(wù)部、上海市政府?dāng)M定出《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》（草案）之后，上報(bào)國務(wù)院審批。另外，在《方案》的公布方式上，它既不是由商務(wù)部部長簽署命令后予以公布的，也不是上海市市長簽署命令后公布的，而是以國務(wù)院的名義公布的。2013年7月3日，國務(wù)院常務(wù)會議討論并原則通過了該方案草案。2013年9月18日國務(wù)院下發(fā)國發(fā)［2013］38號文件，即《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案的通知》。《通知》指出，“國務(wù)院批準(zhǔn)《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》，現(xiàn)予印發(fā)”，通知后面附上了該方案。2013年9月27日，國務(wù)院印發(fā)《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》。

統(tǒng)合前述兩個方面的理由，筆者認(rèn)為，《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》在性質(zhì)上不屬于部門規(guī)章或者地方政府規(guī)章。那么，《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》的性質(zhì)究竟應(yīng)該如何定位呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將其定位為“國務(wù)院規(guī)范性文件”。所謂“國務(wù)院規(guī)范性文件”，是指國務(wù)院制定行政措施、發(fā)布行政決定、命令的公文載體。憲法第89條第1項(xiàng)規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令。與行政法規(guī)相比，國務(wù)院規(guī)范性文件不屬于法律淵源，但是，國務(wù)院制定的行政措施、行政法規(guī)和發(fā)布的決定、命令均是國務(wù)院實(shí)施憲法和法律、履行最高行政機(jī)關(guān)職責(zé)的具體形式。誠如前文所述，《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》在性質(zhì)上不屬于行政法規(guī)，但是，它所反映的確實(shí)是國務(wù)院的施政意圖，而不是或者不僅僅是商務(wù)部或者上海市政府的意圖，這一點(diǎn)，在《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案的通知》中表現(xiàn)得非常明顯。《通知》指出，“建立中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)，是黨中央、國務(wù)院作出的重大決策”，“上海市人民政府要精心組織好《方案》的實(shí)施工作”，“《方案》實(shí)施中的重大問題，上海市人民政府要及時(shí)向國務(wù)院請示報(bào)告”。立基于此，筆者認(rèn)為，《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》在性質(zhì)上既不屬于行政法規(guī)，也不屬于部門規(guī)章或者地方政府規(guī)章，而是屬于國務(wù)院制發(fā)的規(guī)范性文件。該種性質(zhì)定位既能夠客觀反映《方案》制定過程的真實(shí)情況，也符合制定該類文件的法治規(guī)程。

二、暫時(shí)停止法律實(shí)施決定的正當(dāng)性

《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》涉及全國人大及其常委會的專屬立法權(quán)限，且國家相關(guān)法律對《總體方案》中的諸多內(nèi)容已經(jīng)有明確規(guī)定。上海自貿(mào)區(qū)要實(shí)現(xiàn)制度創(chuàng)新、先行先試，為全國新一輪改革開放探索新路，就必須突破現(xiàn)有法律中的相關(guān)規(guī)定，停止該類規(guī)定在自貿(mào)區(qū)的實(shí)施，全國人大常委會所做暫停實(shí)施相關(guān)法律決定的意圖也就在于此。因此，本部分內(nèi)容擬以全國人大常委會所做授權(quán)決定為切入點(diǎn)，分析論證暫停法律實(shí)施做法的正當(dāng)性。具體從以下兩個方面展開：

（一）全國人大及其常委會的憲法地位、職權(quán)范圍

從法理上分析論證暫時(shí)調(diào)整法律、行政法規(guī)實(shí)施做法的正當(dāng)性必然涉及對人民代表大會制度與依法治國之間關(guān)系的厘定，而厘定二者之間關(guān)系的核心問題在于界定各級人民代表大會及其常委會、特別是全國人大及其常委會在行使國家權(quán)力的時(shí)候是否需要依據(jù)憲法行使職權(quán)的問題，對該問題的回答牽涉到對全國人大憲法地位的理解和定位。

關(guān)于全國人大的憲法地位，學(xué)界主要存在兩種觀點(diǎn)，即主權(quán)機(jī)關(guān)論和最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)論。①除了主權(quán)機(jī)關(guān)論和最高國家機(jī)關(guān)論之外，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)行憲法第58條規(guī)定全國人大行使國家立法權(quán)，全國人大是國家立法機(jī)關(guān)。參見周葉中主編：《憲法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第309頁；胡錦光、韓大元主編：《中國憲法》，法律出版社2007年版，第373頁。主權(quán)機(jī)關(guān)論者認(rèn)為，全國人大是代表人民行使國家權(quán)力的主權(quán)機(jī)關(guān)，統(tǒng)一地行使國家的一切權(quán)力，全國人大的立法權(quán)本質(zhì)上是人民授予的、不受任何實(shí)定法限制的規(guī)則形成權(quán)，既包括制定憲法的權(quán)力，亦包括制定民事、刑事等法律的權(quán)力，屬于一國的根本性權(quán)力。②江國華：《憲法的形而上之學(xué)》，武漢出版社2004年版，第380頁；蔡定劍：《中國人民代表大會制度》，法律出版社1998年版，第28頁；周偉：《憲法學(xué)》，四川大學(xué)出版社2002年版，第147頁；韓大元教授認(rèn)為全國人大為我國制憲機(jī)關(guān)，享有制憲權(quán)，轉(zhuǎn)引自前引周葉中（2000）年書，第90頁。該種觀點(diǎn)最早在《物權(quán)法》草案的合憲性之爭中由民法學(xué)者梁慧星教授公開提出。③梁慧星：《物權(quán)法草案的若干問題》，載《中國法學(xué)》2007年第1期。梁慧星教授認(rèn)為，“人民代表大會不是依賴于任何法律規(guī)定而產(chǎn)生的”；“人民代表大會所享有的立法權(quán)，不是來自于憲法的‘授權(quán)’。全國人民代表大會一經(jīng)成立，就擁有全部國家權(quán)力，包括制定憲法的權(quán)力”?！霸谌嗣翊泶髸w制之下，全國人民代表大會擁有包括‘立法權(quán)’在內(nèi)的全部國家權(quán)力，包括制定憲法的權(quán)力。全國人民代表大會制度的實(shí)質(zhì)在于，一切國家權(quán)力歸全國人民代表大會，國務(wù)院的行政權(quán)和人民法院的司法權(quán)、人民檢察院的檢察權(quán)，均來自全國人民代表大會的授權(quán)。這與三權(quán)分立體制是根本不同的?！雹芰夯坌牵骸恫灰艘?guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”》，載《社會科學(xué)報(bào)》2006年11月16日第1版。除主權(quán)機(jī)關(guān)論之外，關(guān)涉全國人大憲法地位的另外一種觀點(diǎn)是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)論。該種觀點(diǎn)認(rèn)為全國人大的憲法地位是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)。對此，學(xué)界并無異議。但是，學(xué)界對全國人大所擁有的“最高國家權(quán)力”是否具有主權(quán)意義上的終極性和最高性認(rèn)識不甚一致，主要有兩種觀點(diǎn)：

其一，從全國人大之“最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)”的憲法地位推導(dǎo)出全國人大作為最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)享有制憲權(quán)。該種觀點(diǎn)認(rèn)為，“從憲政實(shí)踐與憲法的原理上講，全國人民代表大會作為制憲機(jī)關(guān)的地位是十分明確的，其根據(jù)在于：全國人民代表大會是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，制憲權(quán)是國家權(quán)力存在的最高體現(xiàn)，自然由全國人大行使；全國人大行使組織國家權(quán)力的職權(quán)，國家具體權(quán)力的組織以制憲權(quán)為基礎(chǔ)；從憲政實(shí)踐看，在我國，制憲權(quán)與修憲權(quán)行使主體是相統(tǒng)一的，第一部憲法的制定與幾次修改是由全國人大通過的。這就說明，盡管在我國憲法條文中沒有具體規(guī)定制憲機(jī)關(guān)，但從憲政原理與實(shí)踐中可以認(rèn)定全國人大是我國的制憲機(jī)關(guān)”。⑤徐秀義、韓大元：《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》，中國人民公安大學(xué)出版社2001年版，第39-40頁?；谇笆隽觯谶壿嬌峡梢酝茖?dǎo)出全國人大的主權(quán)機(jī)關(guān)地位，這與前文所說主權(quán)機(jī)關(guān)論的立場非常接近。由于制憲權(quán)本身的不受限制性，全國人大在行使最高國家權(quán)力的時(shí)候似乎可以不受包括憲法在內(nèi)的任何實(shí)在法的制約。對于將全國人大視為我國制憲機(jī)關(guān)的定位有可能引發(fā)的上述邏輯上的問題，前述學(xué)者認(rèn)為，“這種理解并不帶來邏輯上的矛盾，全國人大作為最高權(quán)力機(jī)關(guān)，其組織與活動原則應(yīng)根據(jù)憲法規(guī)定，受憲法的制約，制憲本身是最高權(quán)力的體現(xiàn)與組成部分，故憲法上制憲機(jī)關(guān)的地位與全國人大作為最高權(quán)力機(jī)關(guān)地位是相一致的，并不矛盾”。⑥徐秀義、韓大元：《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》，中國人民公安大學(xué)出版社2001年版，第40頁。

其二，認(rèn)為人民與全國人大之間的關(guān)系是信托關(guān)系，憲法是承載信托關(guān)系的書面證據(jù)，全國人大應(yīng)當(dāng)依據(jù)憲法行使職權(quán)。該種觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)行憲法第2條中所說“國家的一切權(quán)力屬于人民”中的“一切權(quán)力”可以稱之為“國家最高權(quán)力”，屬于主權(quán)意義上的權(quán)力……憲法設(shè)置的一切國家機(jī)關(guān)，均是憲法之下的機(jī)關(guān)，相互間存有位階關(guān)系，人民是憲法之上的唯一機(jī)關(guān)。現(xiàn)行憲法規(guī)定人民選舉代表組成全國人大，代表對人民負(fù)責(zé)，是為明證。人民與全國人大之間的關(guān)系，可比附民法上的信托，全國人大雖然可以享有人民的權(quán)力，但必須以符合信托目的的方式行使這些權(quán)力。①郭道暉：《論人大權(quán)力與人民權(quán)力——關(guān)于人大制度的法理思考》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第2期。依據(jù)該觀點(diǎn)，憲法應(yīng)當(dāng)被理解為承載該信托關(guān)系的書面證據(jù)，全國人大應(yīng)當(dāng)依據(jù)憲法行使最高國家權(quán)力。

筆者認(rèn)為，全國人大在性質(zhì)上不屬于主權(quán)機(jī)關(guān)，具體理由包括：

其一，主權(quán)機(jī)關(guān)論將導(dǎo)致對人民主權(quán)原則的結(jié)構(gòu)性取代。人民主權(quán)是當(dāng)今世界各國憲法中普遍確立的原則。我國現(xiàn)行憲法第2條明確規(guī)定，“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”。依據(jù)該規(guī)定，擁有主權(quán)的是人民，全國人大和地方各級人大是代表人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)，但并不是主權(quán)的擁有者。將全國人大的性質(zhì)確定為主權(quán)機(jī)關(guān)，將賦予其行使一切國家權(quán)力的資格，主權(quán)者將在事實(shí)上由人民翻轉(zhuǎn)為作為主權(quán)機(jī)關(guān)的全國人大，并由此賦予其不受包括憲法在內(nèi)的任何實(shí)在法限制和約束的權(quán)力，進(jìn)而顛覆我國憲法所確立的人民主權(quán)原則。

其二，主權(quán)機(jī)關(guān)論將導(dǎo)致對我國國家結(jié)構(gòu)形式的破壞?！豆餐V領(lǐng)》及新中國的歷部憲法均明確規(guī)定，中華人民共和國是全國各民族人民共同締造的統(tǒng)一的多民族國家。這一規(guī)定表明，我國實(shí)行單一制的國家結(jié)構(gòu)形式。依據(jù)憲法第2條的規(guī)定，代表人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)既包括全國人大也包括地方各級人大。按照主權(quán)機(jī)關(guān)論的思維理路，既然全國人大是主權(quán)機(jī)關(guān)，地方各級人大也應(yīng)當(dāng)是主權(quán)機(jī)關(guān)。如此以來，它們都將擁有主權(quán)機(jī)關(guān)的權(quán)力，即不受憲法限制地行使一切國家權(quán)力的權(quán)力。這樣一來，單一制的國家結(jié)構(gòu)形式必然遭致破壞。筆者認(rèn)為，與主權(quán)機(jī)關(guān)論相比，最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)論更符合我國全國人大的性質(zhì)定位。但是，該種性質(zhì)定位并不意味著全國人大可以超越憲法之外行使國家權(quán)力，否則，就混同于主權(quán)機(jī)關(guān)論了。

正確的立場應(yīng)該是：在將其界定為最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)性質(zhì)的基礎(chǔ)上，明確其權(quán)力行使的依據(jù)——憲法，全國人大必須依據(jù)憲法行使國家權(quán)力。有學(xué)者指出，“將最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)等同為制憲機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)難以成立。在邏輯上，制憲者的地位無需任何實(shí)在法加以承認(rèn)。建國以來的歷部憲法均未明確規(guī)定全國人大是制憲機(jī)關(guān)?！雹谌~海波：《根據(jù)憲法，制定本法的規(guī)范內(nèi)涵》，載《法學(xué)家》2013年第5期。“作為憲法之下的最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，全國人大的這種最高地位乃相對于其他機(jī)關(guān)而言。其一是指在所有代表機(jī)關(guān)中，作為全體人民的代表機(jī)關(guān)，全國人大的地位高于代表區(qū)域性人民的地方各級人大；其二是指在中央國家機(jī)關(guān)中，全國人大的地位最高，選舉或者決定其他國家機(jī)關(guān)的主要人員，監(jiān)督憲法和法律的實(shí)施?！畱椃ㄖ碌淖罡摺敲鞔_全國人大職權(quán)范圍的解釋原則。”③葉海波：《根據(jù)憲法，制定本法的規(guī)范內(nèi)涵》，載《法學(xué)家》2013年第5期。對此，筆者秉持類同的立場。由此衍生出的問題是：

1.全國人大常委會的憲法地位是什么？該問題的答案取決于對全國人大憲法地位的界定。通說認(rèn)為，全國人大常委會是全國人大的常設(shè)機(jī)關(guān)，是在全國人大閉會期間行使部分最高國家權(quán)力的機(jī)關(guān)，也是行使國家立法權(quán)的機(jī)關(guān)。立基于前文所闡明的立場，全國人大常委會的憲法地位應(yīng)該確定為最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的常設(shè)機(jī)關(guān)，和全國人大一樣，它也必須依據(jù)憲法行使國家權(quán)力，沒有超越憲法之外的權(quán)力。

2.全國人大及其常委會的權(quán)力范圍是什么？與前者相比，該問題顯得較為繁雜一些?！稇椃ā返?2條和第67條對全國人大及其常委會的權(quán)力范圍做了明確的規(guī)定?！稇椃ā返?2條規(guī)定全國人大行使的國家權(quán)力包括15項(xiàng)，其中，前14項(xiàng)是明文羅列的國家權(quán)力，內(nèi)容較為清晰，操作上不存在太大的歧義。但是，第15項(xiàng)是籠統(tǒng)概括性規(guī)定，即“應(yīng)當(dāng)由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)行使的其他職權(quán)”，學(xué)界對該項(xiàng)內(nèi)容的理解不甚相同。筆者認(rèn)為，對該項(xiàng)內(nèi)容的理解應(yīng)該立基于對全國人大憲法地位準(zhǔn)確界定的基礎(chǔ)之上。既然全國人大是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，必須依據(jù)憲法行使職權(quán)。那么，對該項(xiàng)內(nèi)容的理解就必須建立在尊重憲法文本的基礎(chǔ)之上，而不能由此拓展為全國人大擁有無窮大、無窮多的國家權(quán)力。在具體操作上應(yīng)該通過憲法解釋將其內(nèi)涵予以明確?！稇椃ā返?7條對全國人大常委會的職權(quán)做了規(guī)定，具體包括21項(xiàng)，其中，前20項(xiàng)是明文羅列的，內(nèi)容較為明確。第21項(xiàng)是籠統(tǒng)概括性的權(quán)力，即“全國人民代表大會授予的其他國家職權(quán)”?；谇笆?，該項(xiàng)職權(quán)應(yīng)該理解為：全國人大可以將憲法第62條賦予其行使的國家權(quán)力授予全國人大常委會行使。

（二）《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》的正當(dāng)性

授權(quán)決定作出之后，學(xué)界圍繞該項(xiàng)授權(quán)決定的正當(dāng)性展開了激烈的爭論。①在2013年第九屆中國憲法學(xué)基本范疇與方法學(xué)術(shù)研討會上，有學(xué)者提出了質(zhì)疑：全國人大常務(wù)委員會能否根據(jù)授權(quán)停止全國人大的基本法律在中國特定區(qū)域的暫時(shí)使用？全國人大常委會是否可以通過決議的方式，而不是法律的方式來停止全國人大最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定的基本法律？也有學(xué)者認(rèn)為，暫時(shí)停止全國人大常委會制定的法律是有問題的，通過一個決定就可以去改變一個法律的效力，這在一個法治國家中是不可想象的。還有學(xué)者主張，暫時(shí)廢止或者中止這三部法律在上海地區(qū)的施行，這屬于廣義上的法律制定。既然屬于法律制定，就應(yīng)該由制定法律的機(jī)關(guān)本身來作出。參見范進(jìn)學(xué)：《授權(quán)與解釋：中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)變法模式之分析》，載《東方法學(xué)》2014年第2期?！霸趯徸h過程中，有的委員對全國人大常委會作出該項(xiàng)決定的法律依據(jù)有疑問”。②丁偉：《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)法制保障的探索與實(shí)踐》，載《法學(xué)》2013年第11期。筆者認(rèn)為，該項(xiàng)授權(quán)決定缺乏憲法文本、法律文本上的直接依據(jù)，將其視為法律修改的理由不足，既缺乏直觀層面的正當(dāng)性，更缺乏憲政原理上的正當(dāng)性。對此，擬從以下幾個方面進(jìn)行分析：

其一，全國人大常委會作出該項(xiàng)授權(quán)決定的憲法依據(jù)。有學(xué)者指出，“《中華人民共和國憲法》第89條列舉了國務(wù)院的18項(xiàng)職權(quán)，其中第18項(xiàng)職權(quán)是‘全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會授予的其他職權(quán)’。這是立法中的兜底條款，是一項(xiàng)經(jīng)由授權(quán)可以取得的權(quán)力，且這一職權(quán)是不確定的和開放性的。根據(jù)這一規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)要求人大及其常委會作出授權(quán)決定，因此，人大常委會作出這一決定具有憲法依據(jù)，授權(quán)依據(jù)不存在問題?！雹鄱ィ骸吨袊ㄉ虾＃┳杂少Q(mào)易試驗(yàn)區(qū)法制保障的探索與實(shí)踐》，載《法學(xué)》2013年第11期。從直觀上來看，該觀點(diǎn)有一定的道理，但是，問題的癥結(jié)在于：該項(xiàng)規(guī)定僅僅賦予國務(wù)院接受全國人大及其常委會授予的其他職權(quán)的權(quán)力，但卻并未賦予作為授權(quán)者的全國人大常委會該項(xiàng)權(quán)力。誠然，全國人大常委會是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的常設(shè)機(jī)關(guān)，但是，該種性質(zhì)定位并不意味著其權(quán)力沒有邊界?！胺ㄖ蔚囊x在于有授權(quán)必有控權(quán)，任何權(quán)力行使者都必須恪守權(quán)力的界限”。④韓大元：《比較憲法學(xué)》，高等教育出版社2008年版，第56頁。依法治國的核心和前提是依憲治國，包括全國人大及其常委會在內(nèi)的所有國家公權(quán)機(jī)關(guān)均必須依據(jù)憲法行使職權(quán)，不得擁有和行使超越憲法的權(quán)力。全國人大常委會有權(quán)行使“全國人民代表大會授予的其他職權(quán)”，但該條并未明確賦予全國人大常委會“暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批決定”的權(quán)力，而且，全國人大也沒有授予全國人大常委會該項(xiàng)權(quán)力。這也就是說，全國人大常委會所做的該項(xiàng)授權(quán)決定無法直接從憲法第67條中找到依據(jù)。

其二，全國人大常委會所做該項(xiàng)授權(quán)決定的法律依據(jù)。從外觀上來看，該項(xiàng)授權(quán)決定形似授權(quán)立法的范疇，也有學(xué)者秉持該種立場。此處筆者對于該授權(quán)決定是否屬于授權(quán)立法的范疇不作進(jìn)一步的研究，主要分析論證該授權(quán)決定作出的法律依據(jù)。誠如前文所述，現(xiàn)行憲法中并未明確賦予全國人大常委會作出該項(xiàng)授權(quán)決定的權(quán)力，現(xiàn)行法律中也只有《立法法》中有關(guān)于授權(quán)立法的規(guī)定。在2015年3月《立法法》修改之前，全國人大常委會對國務(wù)院的立法授權(quán)主要表現(xiàn)在《立法法》第9條。依據(jù)該條規(guī)定，該種授權(quán)立法應(yīng)該符合五個方面的條件：1.有權(quán)作出授權(quán)決定的主體是全國人大及其常委會；2.作為被授權(quán)主體的僅限于國務(wù)院；3.授權(quán)的事項(xiàng)范圍僅限于《立法法》第8條所羅列的中央專屬立法事項(xiàng)中除有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)之外的其他事項(xiàng)；4.授權(quán)的前提條件是前述中央專屬立法事項(xiàng)尚未制定法律；5.授權(quán)的內(nèi)容是制定行政法規(guī)。對照《全國人大常委會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》中的內(nèi)容，該《決定》顯然不符合《立法法》第9條的規(guī)定，具體表現(xiàn)在：1.授權(quán)決定中的事項(xiàng)范圍固然屬于中央專屬立法事項(xiàng)范圍中可以授權(quán)的事項(xiàng)，但是，國家對該類事項(xiàng)已經(jīng)制定了相關(guān)的法律，不符合授權(quán)的前提條件；2.該授權(quán)決定的內(nèi)容不是制定行政法規(guī)，而是暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批決定。

立基于此，筆者認(rèn)為，《立法法》修改之前的第9條不足以成為支撐該項(xiàng)授權(quán)決定的法律依據(jù)。2015年3月15日，第十二屆全國人大第三次會議審議通過《關(guān)于修改立法法的決定》。該《決定》在《立法法》中增加一條，作為第十三條：“全國人民代表大會及其常務(wù)委員會可以根據(jù)改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領(lǐng)域的特定事項(xiàng)授權(quán)在一定期限內(nèi)在部分地方暫時(shí)調(diào)整或者暫時(shí)停止適用法律的部分規(guī)定?！币罁?jù)該規(guī)定，2013年全國人大常委會審議通過的《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》和2015年2月27日全國人大常委會審議通過的《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三各試點(diǎn)縣（市、區(qū)）行政區(qū)域暫時(shí)調(diào)整實(shí)施有關(guān)法律規(guī)定的決定》均獲得了來自《立法法》第13條的法律支撐。但是，由于前述兩項(xiàng)授權(quán)決定均發(fā)生于《立法法》修改之前，因此，它們作出時(shí)的法律依據(jù)是不明顯的。不僅如此，《立法法》增加規(guī)定的第13條固然為前述授權(quán)決定提供了法律依據(jù)，但是，該授權(quán)決定實(shí)際上等同于通過法律的形式對憲法第62條第15項(xiàng)和第67條第21項(xiàng)做了解釋，而立法和憲法解釋在法理上卻并不相同，對此，需要通過制定憲法解釋程序法予以明確。

其三，全國人大常委會所做該項(xiàng)授權(quán)決定是否可以被視為對相關(guān)法律的修改？2013年全國人大常委會授權(quán)決定作出之后，有學(xué)者指出，“全國人大常委會對涉及《外資企業(yè)法》、《中外合資企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》共11條關(guān)于行政審批的事項(xiàng)由事前行政審批改為備案管理，以放寬對外資進(jìn)入中國市場準(zhǔn)入的限制。這顯然是對全國人大通過的上述三部法律相關(guān)條款的變更，屬于法律的修改”。①范進(jìn)學(xué)：《授權(quán)與解釋：中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)變法模式之分析》，載《東方法學(xué)》2014年第2期。從法律性質(zhì)來看，全國人大常委會授權(quán)決定中暫時(shí)調(diào)整實(shí)施的《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》均是由全國人大制定的，其性質(zhì)均屬于基本法律。依據(jù)現(xiàn)行憲法第67條第3項(xiàng)的規(guī)定，全國人大常委會在全國人大閉會期間，有權(quán)對全國人大制定的基本法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改。如果前述全國人大常委會所做授權(quán)決定可以被看做是對上述法律的修改的話，則該授權(quán)決定具有得以存在的正當(dāng)性。對此，筆者認(rèn)為全國人大常委會所做授權(quán)決定不屬于對法律的修改，具體有兩個方面的理由：

1.該授權(quán)決定不符合法律修改的形式。我國立法實(shí)踐中修改法律主要采取三種形式：修訂、修改決定、修正案。其中，對法律的部分修改通常采取修改決定的方式。在具體操作上，通常由全國人大常委會作出修改某項(xiàng)法律的決定，指明修改的具體內(nèi)容，與此同時(shí)，將被修改的法律文本作出相應(yīng)的修改。這也就是說，法律修改決定作出之后，我們所看到的法律文本將是最新版的法律文本。但是，全國人大常委會作出該授權(quán)決定之后，被其暫時(shí)調(diào)整的三項(xiàng)法律在文本表述內(nèi)容上卻并未做任何實(shí)質(zhì)性的修改，依然保持先前的形貌。該種情形與法律修改的常規(guī)做法顯然是不一致的。

2.該授權(quán)決定不足以產(chǎn)生法律修改的效力?！胺ǖ男薷氖侵噶⒎ㄖ黧w依據(jù)法定程序?qū)ΜF(xiàn)行法律的某些內(nèi)容加以變更、刪除和補(bǔ)充的活動。法的修改從性質(zhì)上講同法的制定和廢止一樣是立法主體立法活動的系統(tǒng)工程組成部分，因而屬于嚴(yán)格意義上的立法的范疇，具有立法活動所具有的共同特征”。②黃文藝：《立法學(xué)》，高等教育出版社2008年版，第91頁。如果該授權(quán)決定在性質(zhì)上屬于法律修改的話，則其一經(jīng)作出，即產(chǎn)生法律效力，自此而后，被調(diào)整的三部法律將停止實(shí)施。但是，從全國人大常委會所做該項(xiàng)授權(quán)決定內(nèi)容來看，三部法律的停止實(shí)施卻是暫時(shí)性的，而不是永久性的?！稕Q定》指出，“上述行政審批的調(diào)整在三年內(nèi)試行，對實(shí)踐證明可行的，應(yīng)當(dāng)修改完善有關(guān)法律；對實(shí)踐證明不宜調(diào)整的，恢復(fù)施行有關(guān)法律規(guī)定”。立基于此，筆者認(rèn)為，該授權(quán)決定不足以產(chǎn)生法律修改的效力。

統(tǒng)合前述，筆者意圖申明的立場是：2013年全國人大常委會所做授權(quán)決定在憲法文本中缺乏明確的依據(jù)，且不適宜將其理解為對相關(guān)法律的修改。在《立法法》修改之前，該授權(quán)決定也缺乏法律依據(jù)?！读⒎ǚā沸拚?，新增加的第13條為該授權(quán)決定提供了法律依據(jù)，但在憲法學(xué)理上有待進(jìn)一步研究并需要通過憲法解釋程序法對憲法解釋與法律之間的關(guān)系予以明確。

三、對《立法法》（2015）第13條的憲法學(xué)分析

（一）對《立法法》（2015）第13條的實(shí)證分析

《立法法》（2015）第13條規(guī)定，“全國人民代表大會及其常務(wù)委員會可以根據(jù)改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領(lǐng)域的特定事項(xiàng)授權(quán)在一定期限內(nèi)在部分地方暫時(shí)調(diào)整或者暫時(shí)停止適用法律的部分規(guī)定”?！读⒎ǚā分性鲈O(shè)該條的目的是：“按照凡屬重大改革都要于法有據(jù)的要求，在立法宗旨中增加規(guī)定，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用；并結(jié)合近年來的做法，規(guī)定全國人大及其常委會可以根據(jù)改革發(fā)展的需要作出決定，就特定事項(xiàng)在部分地方暫停適用法律的部分規(guī)定?！雹倮罱▏骸蛾P(guān)于〈中華人民共和國立法法修正案（草案）〉的說明》，載《人民日報(bào)》2015年3月9日04版。筆者認(rèn)為，《立法法》增加規(guī)定上述內(nèi)容客觀上有助于塑造全國人大常委會所做前述授權(quán)決定的正當(dāng)性，但它在憲法學(xué)理方面依然存在問題，理由如下：

其一，憲法沒有賦予全國人大及其常委會該項(xiàng)權(quán)力。依據(jù)現(xiàn)行憲法第62條的規(guī)定，全國人大擁有15項(xiàng)職權(quán)，其中，前14項(xiàng)是明文羅列的權(quán)力，但并無“根據(jù)改革發(fā)展的需要作出決定，就特定事項(xiàng)在部分地方暫停適用法律的部分規(guī)定”方面的權(quán)力。第15項(xiàng)是籠統(tǒng)概括性的權(quán)力，即“應(yīng)當(dāng)由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)行使的其他職權(quán)”。竊以為，該項(xiàng)權(quán)力的行使必須經(jīng)由憲法解釋機(jī)關(guān)作出明確的憲法解釋之后，方才可以具體行使，否則，將有可能造成全國人大權(quán)力的濫用。依據(jù)現(xiàn)行憲法第67條的規(guī)定，全國人大常委會擁有21項(xiàng)職權(quán)。其中，前20項(xiàng)是明文羅列的權(quán)力，但并無就特定事項(xiàng)決定在部分地方暫停適用法律的權(quán)力。第21項(xiàng)屬于籠統(tǒng)概括性的權(quán)力，但該項(xiàng)權(quán)力的具體行使必須經(jīng)由全國人大的具體授權(quán)。綜上所述，筆者認(rèn)為，全國人大及其常委會目前均沒有“根據(jù)改革發(fā)展的需要，就特定事項(xiàng)決定在部分地方暫停適用法律”的憲法權(quán)力。由此觀之，前述《立法法》第13條的規(guī)定事實(shí)上等同于在憲法沒有賦予全國人大及其常委會該項(xiàng)權(quán)力的前提下，通過《立法法》賦予二者該項(xiàng)權(quán)力。從憲法學(xué)理的角度來看，這似乎可以理解為通過立法承擔(dān)了原本應(yīng)該由憲法修改或者憲法解釋承擔(dān)的工作，結(jié)構(gòu)性地泯滅了三者之間必須保持的憲法界限。依據(jù)現(xiàn)行憲法的規(guī)定，全國人大常委會是有權(quán)進(jìn)行憲法解釋的機(jī)關(guān)，但是，直到目前為止，現(xiàn)行憲法和相關(guān)法律中并沒有關(guān)于憲法解釋程序、憲法解釋形式、憲法解釋效力等方面內(nèi)容的規(guī)定，實(shí)踐中現(xiàn)實(shí)存在的問題是憲法解釋和立法、授權(quán)決定之間的界限模糊，由此進(jìn)一步加劇了憲法解釋的虛置化現(xiàn)象。

其二，該規(guī)定將造成人民代表大會制度和依法治國（依憲治國）方略之間的沖突。人民代表大會制度是我國的根本政治制度，社會主義國家往往從人民主權(quán)的理論出發(fā)，推演出應(yīng)當(dāng)以人民代表大會制度作為實(shí)現(xiàn)人民主權(quán)的基本形式，并認(rèn)為人民代表大會制度在實(shí)現(xiàn)民主的范圍和效能方面是全面而有全權(quán)的。②何華輝：《人民代表大會制度的理論和實(shí)踐》，武漢大學(xué)出版社1995年版，第24-26頁。該種觀念在憲法和62條和第67條關(guān)于全國人大及其常委會的職權(quán)界定中表現(xiàn)得非常明顯。①為了強(qiáng)化二者的權(quán)力機(jī)關(guān)地位，憲法第62條在羅列了全國人大享有的14項(xiàng)職權(quán)之后，進(jìn)而以第15項(xiàng)附加了一項(xiàng)籠統(tǒng)概括性的權(quán)力——“應(yīng)當(dāng)由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)行使的其他職權(quán)”；憲法第67條在羅列了全國人大常委會的20項(xiàng)職權(quán)之后，進(jìn)而在第21項(xiàng)附加了一項(xiàng)籠統(tǒng)概括性的權(quán)力——“全國人大授予的其他職權(quán)”。前述《立法法》（2015）第13條實(shí)際上就是上述觀念在《立法法》中的顯現(xiàn)。該種觀念固然有助于凸顯全國人大及其常委會在國家制度架構(gòu)中迥然相異于其他國家機(jī)關(guān)的憲法地位，但是由此衍生出的憲法問題是：全國人大及其常委會是否需要依據(jù)憲法和法律行使職權(quán)？從法理上來說，“依法治國首先要依憲治國，依法執(zhí)政首先要依憲執(zhí)政?！雹诤\濤：《依法治國首先要依憲治國》，載《人民之聲》2004年第10期。全國人大及其常委會固然是國家的最高權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)，但是，它們也必須依據(jù)憲法和法律行使職權(quán)，而不能擁有和行使憲法和法律外的權(quán)力。如果憲法的文本規(guī)定不足以應(yīng)對憲法實(shí)踐的發(fā)展需要，可以通過憲法修改或者憲法解釋來舒緩憲法規(guī)范和憲法現(xiàn)實(shí)之間的張力。誠然，前述《立法法》（2015）第13條的規(guī)定在外觀上解決了全國人大及其常委會所做授權(quán)決定的法律依據(jù)問題，但是，由于該項(xiàng)權(quán)力的具體行使依賴于全國人大及其常委會對“改革發(fā)展需要”、“特定事項(xiàng)”、“部分地方”等模糊事項(xiàng)的壟斷性判斷，它在事實(shí)層面所導(dǎo)致的結(jié)果只能是賦予二者超越于憲法之外、凌駕于法律之上的權(quán)力。如是以觀，作為國家根本政治制度的人民代表大會制度和我們當(dāng)下奉為圭臬的依法治國（依憲治國）方略之間就產(chǎn)生了結(jié)構(gòu)性的沖突和碰撞。

（二）對《立法法》（2015）第13條正當(dāng)性的憲法學(xué)分析

《立法法》（2015）第13條承載了民眾對改革與法治關(guān)系的制度性理解。對該問題的憲法學(xué)分析必然會涉及到對全面深化改革與全面推進(jìn)依法治國之間關(guān)系的學(xué)理詮釋。立基于此，本部分內(nèi)容從如下三個方面展開：

其一，全面深化改革與全面推進(jìn)依法治國之間的關(guān)系

全面深化改革與全面推進(jìn)依法治國是黨的十八大確立的兩項(xiàng)重要戰(zhàn)略部署，是實(shí)現(xiàn)黨的十八大提出的全面建成小康社會奮斗目標(biāo)的重要舉措，二者之間關(guān)系的厘定對于捍衛(wèi)憲法尊嚴(yán)、維護(hù)憲法權(quán)威至關(guān)重要。從社會整體發(fā)展的角度來看，改革與法治不適合于同步展開，其原因在于：“改革與法治有不同的思維路徑。改革雖然牽涉到國家社會的各個方面，但其顯著的特征是要改變現(xiàn)有的法律制度，目標(biāo)是制度能夠促進(jìn)發(fā)展并更接近于公平正義。改革思維的關(guān)鍵是變，是要改變現(xiàn)有的法律和秩序；而法治則是要用現(xiàn)行有效的法律化解社會矛盾，法治思維的關(guān)鍵，即固守現(xiàn)行的法律制度和秩序。法治的最主要功能是能夠把社會沖突控制在最低的烈度。變革制度與固守制度，使改革與法治之間出現(xiàn)了矛盾。然而，我們發(fā)現(xiàn)當(dāng)下的中國既需要改革，也需要法治，法治與改革需要同步展開，缺少任何一個方面都會使社會陷入混亂。不搞改革社會矛盾難以化解，不搞法治社會秩序難以維持?！雹坳惤疳摚骸度绾卫斫夥ㄖ闻c改革的關(guān)系》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2014年第2期。就此而言，如何妥善處理全面深化改革與全面推進(jìn)依法治國之間的關(guān)系就顯得至關(guān)重要。對于二者之間關(guān)系的處理，可以采取三種思維理路：

1.改革先行。該種觀點(diǎn)的理由是：全面深化改革對于化解諸種形式的社會矛盾、推動社會的發(fā)展至關(guān)重要。在轉(zhuǎn)型期的中國，面對諸種復(fù)雜的社會矛盾，必須解放思想，勇于開拓，敢于突破法律乃至憲法中一些不合乎時(shí)宜的規(guī)定。相關(guān)改革措施只要有利于經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展，就應(yīng)該大力支持。上個世紀(jì)90年代國內(nèi)一些學(xué)者所提出的“良性違憲”實(shí)際上就是該種觀點(diǎn)的典型例證④參見郝鐵川：《論良性違憲》，載《法學(xué)研究》1996年第4期；郝鐵川：《溫柔的抵抗——關(guān)于良性違憲的幾點(diǎn)說明》，載《法學(xué)》1997年第5期。。對此，筆者在下文中另行分析。

2.兩手都要抓，兩手都要硬?！白愿母镩_放以來，人們就已經(jīng)認(rèn)識到改革與法治的矛盾，并為解決這一矛盾提出了很多的想法。其中，鄧小平同志提出的‘改革開放與法治建設(shè)兩手抓，兩手都要硬的思想’影響深遠(yuǎn)。在這一思想的指導(dǎo)之下，中國的改革事業(yè)和法治建設(shè)都取得了驕人的成績。”①陳金釗：《法治與改革的關(guān)系及改革頂層設(shè)計(jì)》，載《法學(xué)》2014年第8期。筆者認(rèn)為，該種立場由以存在的時(shí)空背景在當(dāng)下中國已經(jīng)過時(shí)。在當(dāng)時(shí)，中國的法制還不健全，改革與法治之間的沖突表現(xiàn)得遠(yuǎn)沒有今天這么突出和明顯，通過黨的政策來引領(lǐng)改革、“政策先行法律隨后”是當(dāng)時(shí)慣行的做法。但是，當(dāng)下中國的制度環(huán)境與該時(shí)期完全不同，社會主義法制體系已經(jīng)基本確立，改革與法治之間的沖突表現(xiàn)得非常突出和明顯，難以通過上述方式尋求較為妥當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法。

3.立法先行，通過立法引領(lǐng)改革。黨的十八屆三中全會指出，全面深化改革的總目標(biāo)是完善和發(fā)展中國特色社會主義制度、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，并將推進(jìn)法治中國建設(shè)作為全面深化改革的重要任務(wù)。黨的十八屆四中全會指出，全面推進(jìn)依法治國的總目標(biāo)是建設(shè)中國特色社會主義法治體系，建設(shè)社會主義法治國家。全面深化改革必須全面推進(jìn)依法治國。可見，全面深化改革和全面推進(jìn)依法治國是目標(biāo)方向一致、相輔相成、并行不悖的。但是，值得關(guān)注的問題是：全面深化改革和全面推進(jìn)依法治國究竟是否真的能夠有機(jī)協(xié)調(diào)起來呢？筆者認(rèn)為，從遠(yuǎn)景目標(biāo)來看，二者之間有望實(shí)現(xiàn)相輔相成、并行不悖。不過，在具體操作層面還存在許多現(xiàn)實(shí)的困難，具體表現(xiàn)為：如果堅(jiān)持立法先行，通過立法引領(lǐng)改革，做到重大改革必須于法有據(jù)，那么，法律的權(quán)威、憲法的尊嚴(yán)肯定會得到尊重和維護(hù)。但是，改革具有很大程度的嘗試性，也就是說，通過改革，既有可能取得可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗(yàn)，也有可能遭遇挫折，無法推行。如果通過立法引領(lǐng)改革的話，必然會對引領(lǐng)改革的法律進(jìn)行重新的修正，從而不可避免地導(dǎo)致法律乃至憲法的頻繁的更動，進(jìn)而侵害到法律和憲法的權(quán)威。按照黨的十八屆四中全會決定精神，健全和完善我國憲法實(shí)施和憲法監(jiān)督制度是未來建設(shè)以憲法為核心的社會主義法律制度體系中的重要任務(wù)，隨著憲法實(shí)施和憲法監(jiān)督制度的逐步健全和完善，改革與法治之間的關(guān)系必然會引向新的層面，例如：憲法修改本身是否需要接受違憲審查？引領(lǐng)改革的立法本身是否需要接受違憲審查？這些顯然不是簡單地提出和確立立法先行的思路所能夠解決的。

其二，全國人大常委會授權(quán)決定與改革之間的關(guān)系

2013年全國人大常委會作出授權(quán)決定之后，學(xué)界的爭議非常之大。產(chǎn)生爭議的原因很多，其中一個重要原因就是相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為該授權(quán)決定沒有憲法和法律上的依據(jù)。對此，筆者前文中已經(jīng)做了適度的分析，此處意圖在改革與法治關(guān)系的語境下論說該授權(quán)決定的正當(dāng)性，具體從三個方面展開：

1.該授權(quán)決定是否可以被視為一種“良性違憲”？基于前文所做闡述，全國人大常委會在性質(zhì)上不是主權(quán)機(jī)關(guān)，而是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的常設(shè)機(jī)關(guān)，它必須依據(jù)憲法行使職權(quán)，憲法第67條就是其職權(quán)范圍。由于該條并未賦予其暫時(shí)調(diào)整全國性法律實(shí)施的權(quán)力，因此，該授權(quán)決定在憲法層面是缺乏直接的依據(jù)的。但是，如果將該授權(quán)決定視為一種“良性違憲”，并承認(rèn)“良性違憲”正當(dāng)性的話，其正當(dāng)性自不待言。誠如上文所言，“良性違憲”問題是上個世紀(jì)90年代我國學(xué)界圍繞實(shí)踐中改革與法治之間的關(guān)系提出的化解二者間緊張關(guān)系的主張，該種主張具有其實(shí)證層面的基礎(chǔ)?；仡欀袊母锇l(fā)展的實(shí)踐，可以清楚地看到，無論是當(dāng)時(shí)以農(nóng)村家庭承包責(zé)任制為基礎(chǔ)的農(nóng)村土地改革，還是以國有企業(yè)改革為基礎(chǔ)的城市經(jīng)濟(jì)體制改革，都是在違法、甚至違憲的背景下展開的，而且，改革的結(jié)果是解放了生產(chǎn)力，促進(jìn)了中國經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展。這種鮮活的實(shí)踐給人們提供了一種反面的法治經(jīng)驗(yàn)，那就是：只要有利于改革、有利于發(fā)展，就可以適度突破法律乃至突破憲法的規(guī)定，該種突破在直觀上固然是違法、違憲的，但是，它是良性的，是可以接受和包容的。在上海自貿(mào)區(qū)法制建設(shè)的過程中，針對學(xué)界在該授權(quán)決定正當(dāng)性問題上提出的質(zhì)疑，有學(xué)者再次提出“良性違憲”的觀點(diǎn)，以此作為論說該授權(quán)決定正當(dāng)性的理由。對此，筆者秉持反對的立場。良性違憲、良性違法是在中國特殊的歷史背景和法治不健全環(huán)境下產(chǎn)生的一種有悖法治精神的觀念，該種觀念即便在當(dāng)時(shí)在法治層面也是無法成立的，它與依法治國的核心理念之間存在根本性的沖突。當(dāng)下中國所處的法制環(huán)境與上個世紀(jì)90年代完全不同，與上個世紀(jì)80年代的情況更是相差甚遠(yuǎn)，社會主義法治體系已經(jīng)確立，依法治國的方略已經(jīng)形成，基于改革實(shí)踐中諸種因素的推動再次提出和鼓吹所謂的良性違憲將造成對我國法治方略的根本性破壞。

2.該授權(quán)決定是否可以被視為一種解決改革難題的法治路徑？“兩手都要抓，兩手都要硬”是我國歷史上曾經(jīng)采取的解決改革與法治沖突的思維理路。就當(dāng)下中國（上海）自貿(mào)區(qū)建設(shè)而言，一方面，自貿(mào)區(qū)建設(shè)必然與國家相關(guān)法律、行政法規(guī)產(chǎn)生沖突，另一方面，自貿(mào)區(qū)建設(shè)是我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要推動力量，是對我國傳統(tǒng)經(jīng)貿(mào)管理體制的重要改革。面對二者之間所存在的沖突，我們面臨的尷尬是：如果堅(jiān)持依法治國、堅(jiān)持捍衛(wèi)憲法的尊嚴(yán)、維護(hù)憲法的權(quán)威，中國（上海）自貿(mào)區(qū)建設(shè)必然因之而處于停滯的狀態(tài)，無法推動并早日形成可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗(yàn)；反之，如果基于建立中國（上海）自貿(mào)區(qū)的現(xiàn)實(shí)必要性和迫切性，置法律乃至憲法的權(quán)威于不顧的話，必然會沖擊和影響到依法治國、依憲治國的總體方略。

針對上述兩難困境，國家的總體戰(zhàn)略思路似乎是:既要堅(jiān)定不移地搞自貿(mào)區(qū)建設(shè)，又要力求在法治的軌道內(nèi)進(jìn)行自貿(mào)區(qū)建設(shè)。針對二者之間存在的沖突，全國人大常委會力求通過該授權(quán)決定，在自貿(mào)區(qū)暫時(shí)調(diào)整相關(guān)全國性法律的實(shí)施，以求化解二者之間的沖突和矛盾。這種思路凸顯了與往昔改革舉措完全不同的思維徑路，即力求在法治的軌道范圍內(nèi)謀求改革，既要抓改革，又要抓法治，兩手都要抓，兩手都要硬。全國人大常委會所做授權(quán)決定所擔(dān)負(fù)的就是這一歷史使命。但是，肩負(fù)這一重托的授權(quán)決定能夠承擔(dān)起該種歷史重任嗎？筆者對此秉持悲觀的立場。其原因在于，在解決改革與法治之間沖突的過程中，全國人大常委會被不知不覺地打扮成了作為萬能救世主的主權(quán)機(jī)關(guān)，它可以行使任何在其看來必要的最高國家權(quán)力，而不必拘泥于憲法文本對其職權(quán)所做的框定，如此以來，在法治思維驅(qū)使下謀求將改革納入法治軌道的努力就在不知不覺中走向了它的反面，從根本上背叛了我們所追求的法治目標(biāo)。造成該種背叛的原因無疑是多方面的，但是，對人民代表大會制度的曲解、對最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)憲法地位的認(rèn)識偏差是其中最為根本的原因。因此，在筆者看來，該授權(quán)決定在相當(dāng)程度上承載了決策者在當(dāng)下進(jìn)行改革的法治思維，但是，它遠(yuǎn)不是解決改革難題的法治路徑。

3.解決改革與法治關(guān)系難題的應(yīng)然路徑。誠如前文所言，解決全面深化改革與全面推進(jìn)依法治國的思維路徑有三條：其一，改革先行。采行該種立場在邏輯上必然會提出并謀求確立良性違法、良性違憲的正當(dāng)性，由此對中國當(dāng)下正在進(jìn)行的全面推進(jìn)依法治國造成消極的影響。該種思路斷不可取，其二，兩手都要抓，兩手都要硬。該種思路是中國改革實(shí)踐中曾經(jīng)采取過的一種做法，具有其歷史的正當(dāng)性，在當(dāng)下中國的法治環(huán)境下已經(jīng)喪失了其繼續(xù)存活的基礎(chǔ)，意圖借助全國人大及其常委會的決定來調(diào)和改革與法治之間的關(guān)系在法理和制度層面均難以成立。其三，立法先行、通過立法引領(lǐng)改革。黨的十八屆四中全會決定中對于解決改革與法治之間的沖突提供了新的思路，即：立法先行，通過立法引領(lǐng)改革，重大改革必須于法有據(jù)。中國（上海）自貿(mào)區(qū)法制建設(shè)對于當(dāng)下中國而言，無疑是法制領(lǐng)域的重大改革，將該種改革納入法治的軌道，通過立法引領(lǐng)這一改革，無疑是一條前瞻性的思路。但是，從前期法治實(shí)踐來看，秉承該種思路的改革卻遭到了學(xué)界同仁的猛烈抨擊，在法治思維推動下謀求將改革納入法治軌道的努力卻在不知不覺中走向了其反面。

筆者認(rèn)為，出現(xiàn)該種問題的根本原因在于，在我們謀求通過立法引領(lǐng)改革的過程中，一直將眼光局限于法律、行政法規(guī)層面，而沒有將視野拓展到作為二者之前端的憲法層面。長期以來，我國憲法處于一種近乎虛置的狀態(tài)：憲法實(shí)施制度不健全，憲法監(jiān)督制度形同虛設(shè)，缺乏憲法解釋程序，該種狀況在較大程度上影響到了憲法的尊嚴(yán)和權(quán)威。黨的十八屆四中全會決定中提出，依法治國的核心是依憲治國，依法執(zhí)政的核心是依憲執(zhí)政。必須捍衛(wèi)憲法的尊嚴(yán)、維護(hù)憲法的權(quán)威。要建立以憲法為核心的社會主義法治體系，健全和完善我國的憲法實(shí)施和憲法監(jiān)督制度，健全憲法解釋程序。通過一系列切實(shí)有效的措施，將憲法在社會中激活，使其真正地發(fā)揮根本法的作用。

就本部分內(nèi)容所涉中心主題而言，對改革與法治關(guān)系的根本性解決，應(yīng)該從憲法層面謀求解決的路徑，具體設(shè)想是：健全憲法解釋程序，對憲法第62條第15項(xiàng)、第67條第21項(xiàng)的內(nèi)容進(jìn)行解釋，通過憲法解釋合乎邏輯地推導(dǎo)出暫時(shí)調(diào)整法律實(shí)施的憲法精神，進(jìn)而在該憲法精神的指引下，由全國人大常委會作出相關(guān)授權(quán)決定，授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自貿(mào)區(qū)暫時(shí)調(diào)整實(shí)施相關(guān)全國性法律中的相關(guān)內(nèi)容，進(jìn)而由國務(wù)院作出決定在中國（上海）自貿(mào)區(qū)暫時(shí)調(diào)整實(shí)施相關(guān)行政法規(guī)中的相關(guān)內(nèi)容，以此推動自貿(mào)區(qū)的法治建設(shè)工作。該種做法與目前通過《立法法》增加規(guī)定13條的做法相比，顯然更符合依憲治國的精神要旨。

The Analysis of the Validity of Stoping the Law Implementation

Liu Zhi-gang

The premise of the validity of suspending the law implementation analysis is to determine the nature of “The Overall Plan of China（Shang Hai） pilot Free Trade Zone” accurately and decide its legal hierarchy. This plan in nature neither belongs to the administrative laws and regulations nor to rules and regulations but belongs to the documents of administrative norms issued by the State Council. The NPC is not a sovereign authority in nature，but the highest organ of state power which determined that it needs to exercise its power according to the constitution. The authorization decision of the NPC Standing Committee in 2013 lacks direct basis in legal and constitutional texts thus should not be regarded as amendment of law amendment of law. The relevant contents of decisions of the Shanghai City People’s Congress suspending the implementation of the regional laws and the State Council suspending the implementation of administrative laws and regulations fail to be appropriate. The absence of clear basis in article 13 of “Legislative Law”（2015） will cause conflicts between the system of people’s congress and the strategy of “rule of law”. The authorization decision made by the NPC Standing Committee in 2013 couldn’t be regarded as benign unconstitutionality or a legal solution to the problems in the reform. The fundamental solution to the conflicts between reform and the rule of law should be ways from the perspective of constitution.

The Temporary Adjustment；Law Implemtation；Article 13 of “Legislative Law”；Constitution

D926

A

2095-7076(2015)04-0054-13

*復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

本文系2013年教育部人文社會科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目“侵權(quán)責(zé)任法中的基本權(quán)利問題研究”（項(xiàng)目編號：13YJA820030）和上海市法學(xué)會2015年研究項(xiàng)目“憲法實(shí)施制度研究”的階段性研究成果。

（責(zé)任編輯：程雪陽）