周 建 華

論和解協(xié)議的法律效力——從法國法的比較角度探析“吳梅案”的理想邏輯

周 建 華*

2號指導(dǎo)案例“吳梅案”的當(dāng)前解決邏輯是：二審和解協(xié)議由于未轉(zhuǎn)化為法院調(diào)解書，不具備撤銷一審判決的效力，因此在其不履行時，法院支持一審判決的執(zhí)行。此邏輯實際上有違當(dāng)事人意愿和誠實信用原則。該案解決的理想邏輯應(yīng)是尊重“私權(quán)自治”的理念，借鑒法國民法典和民事訴訟法典的規(guī)定，確立和解協(xié)議在合同種類中的明確地位，特別賦予和解協(xié)議“消滅訴訟”的法律效力，使當(dāng)事人合意構(gòu)成對法院審判權(quán)的約束。

2號指導(dǎo)案例；“吳梅案”；和解協(xié)議；和解合同；調(diào)解

一、“吳梅案”的解決邏輯

（一）當(dāng)前邏輯

最高人民法院2號指導(dǎo)案例（簡稱“吳梅案”）①《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知》【法〔2011〕354】指導(dǎo)案例2號《吳梅訴四川省眉山西城紙業(yè)有限公司買賣合同糾紛案》。的裁判要點載明：“民事案件二審期間，雙方當(dāng)事人達成和解協(xié)議，人民法院準(zhǔn)許撤回上訴的，該和解協(xié)議未經(jīng)人民法院依法制作調(diào)解書，屬于訴訟外達成的協(xié)議。一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議，另一方當(dāng)事人申請執(zhí)行一審判決的，人民法院應(yīng)予支持”。在此之外，存在另一派意見，認(rèn)為對執(zhí)行申請應(yīng)裁定不予執(zhí)行，雙方應(yīng)繼續(xù)按和解協(xié)議履行各自義務(wù)。②隋寶禮：《本案應(yīng)執(zhí)行一審生效判決還是二審達成的和解協(xié)議？》，載《人民司法》2009年第13期。理由是：和解協(xié)議雖未經(jīng)法院確認(rèn)，但依據(jù)合同法第8條，“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護?！?/p>

2號指導(dǎo)案例對吳梅案的解決邏輯符合我國現(xiàn)行法律的規(guī)定。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，“雙方當(dāng)事人可以自行和解”（第50條）。然而，和解的結(jié)果（即和解協(xié)議）必須轉(zhuǎn)化為法院制作的調(diào)解書（第97條）或者由法院記入筆錄（第98條），在簽收或在相關(guān)人員簽名、蓋章后才具有“法律效力”。此法律效力指：就同一案件，當(dāng)事人又起訴的，法院告知原告申請再審（第124條），也即不予受理或駁回起訴；一方拒絕履行的，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請執(zhí)行（第236條）。

當(dāng)事人如果未選擇上述途徑，而只是選擇了“撤訴”，當(dāng)撤訴發(fā)生在一審程序中，此撤訴為“撤回起訴”，事后當(dāng)事人對于和解協(xié)議反悔或者不履行的，可以重新起訴（第124條）。此時起訴的訴訟標(biāo)的是原糾紛？還是和解協(xié)議？按照目前規(guī)定來看，此時起訴的訴訟標(biāo)的應(yīng)該是原糾紛。不過，依照最高人民法院發(fā)布的兩份文件，①《最高人民法院關(guān)于超過訴訟時效期間當(dāng)事人達成的還款協(xié)議是否應(yīng)當(dāng)受法律保護問題的批復(fù) 》（1997年4月16日法復(fù)【1997】4號）回復(fù)：“根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第九十條規(guī)定的精神，對超過訴訟時效期間，當(dāng)事人雙方就原債務(wù)達成還款協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)依法予以保護”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于當(dāng)事人對人民法院生效法律文書所確定的給付事項超過申請執(zhí)行期限后又重新就其中的部分給付內(nèi)容達成新的協(xié)議的應(yīng)否立案的批復(fù)》（民立他字［2001］第34號）中稱：“當(dāng)事人就人民法院生效裁判文書所確定的給付事項超過執(zhí)行期限后又重新達成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人之間形成了新的民事法律關(guān)系，當(dāng)事人就該新協(xié)議向人民法院提起訴訟的，只要符合《民事訴訟法》立案受理的有關(guān)規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！碑?dāng)原糾紛的訴訟時效已屆滿，或者就原糾紛產(chǎn)生的生效裁判的申請執(zhí)行期限已屆滿，當(dāng)事人可以事后達成的和解協(xié)議為訴訟標(biāo)的提起新的訴訟。當(dāng)撤訴發(fā)生在二審程序中，此撤訴為“撤回上訴”，效力只限于撤回第二審程序的啟動，而第一審判決會因為上訴期滿無人提起上訴的形式條件得到滿足而發(fā)生法律效力，于是產(chǎn)生和解協(xié)議與生效判決并存的局面。原審判決是公文書，和解協(xié)議只是私文書，后者不能撤銷前者；因此，要撤銷原審判決，需要法院出具另一份公文書——即調(diào)解書。根據(jù)民事訴訟法第172條的規(guī)定，“調(diào)解書送達后，原審人民法院的判決即視為撤銷。”“吳梅案”中正是因為沒有走“轉(zhuǎn)化為法院調(diào)解書”的途徑，最終比對于《民事訴訟法》有關(guān)“執(zhí)行和解”的規(guī)定，在和解協(xié)議未履行的情形下，便只能執(zhí)行一審判決（第230條）②我國《民事訴訟法》規(guī)定執(zhí)行程序中法官不能進行調(diào)解，但當(dāng)事人能進行和解?！睹袷略V訟法》第230條第1款規(guī)定，在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。執(zhí)行“和解”中簽名或蓋章的只有當(dāng)事人，執(zhí)行員（法院的代表）并不參與其中。而在調(diào)解協(xié)議記錄于筆錄的做法中（《民事訴訟法》第98條），“對不需要制作調(diào)解書的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)記入筆錄，由雙方當(dāng)事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后，即具有法律效力”。此處，調(diào)解協(xié)議中簽名或蓋章的除了當(dāng)事人外，還有審判人員和書記員。因此，此時記入筆錄的調(diào)解協(xié)議和記入筆錄的和解協(xié)議的效力完全不同，關(guān)鍵就是兩者有無法院代表的簽名或蓋章。。

（二）理想邏輯的探尋

然而，“吳梅案”解決的當(dāng)前邏輯存在兩個重要漏洞。

第一，有關(guān)和解協(xié)議和判決兩者效力孰高孰低的悖論。依據(jù)我國《民事訴訟法》和最高人民法院司法解釋的規(guī)定，“一方當(dāng)事人不履行或者不完全履行在執(zhí)行中雙方自愿達成的和解協(xié)議，對方當(dāng)事人申請執(zhí)行原生效法律文書的，人民法院應(yīng)當(dāng)恢復(fù)執(zhí)行，但和解協(xié)議已履行的部分應(yīng)當(dāng)扣除。和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，人民法院不予恢復(fù)執(zhí)行”。③《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見（廢止）》第266條；《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第467條。和解協(xié)議是否完全履行成為決定和解協(xié)議效力的關(guān)鍵。如果和解協(xié)議完全履行，則認(rèn)可和解協(xié)議的法律效力，當(dāng)事人事后后悔而提出恢復(fù)原判決執(zhí)行的，法院不會準(zhǔn)許；如果和解協(xié)議沒有履行或未完全履行，當(dāng)事人則可以向法院提出有關(guān)判決的申請執(zhí)行，和解協(xié)議的效力不予認(rèn)可。第一種情形，是和解協(xié)議的效力優(yōu)先；第二種情形，卻是判決效力優(yōu)先。

第二，依照2號指導(dǎo)案例所含規(guī)則適用，將有可能產(chǎn)生違背誠實信用原則的情形。2號指導(dǎo)案例的裁判理由中援引“誠實信用原則”說明本案結(jié)果的公正性。在和解協(xié)議中，債權(quán)人吳梅放棄對利息的主張，換取債務(wù)人西城紙業(yè)公司的撤回上訴和按時償還本金的承諾；因債務(wù)人沒有按照承諾償還本金，違反和解協(xié)議中約定的義務(wù)，因此作為對它的懲罰，恢復(fù)一審判決的執(zhí)行，要求其償還本金和利息。然而，在類推情形中如果照原樣“參照適用”2號指導(dǎo)案例，“違背雙方約定和誠信原則的一方當(dāng)事人反而可以因其不誠信的行為而獲利”④王亞新：《一審判決效力與二審中的訴訟外和解協(xié)議——最高人民法院公布的2號指導(dǎo)案例評析》，載《法學(xué)研究》2012年第4期。。例如，一審中原告吳梅只是部分勝訴，一審判決被告給付原告100萬元，原告上訴，并在二審中通過提出新的證據(jù)等方式很有可能獲得對自己有利的改判，此時原審被告答應(yīng)給付其150萬元的條件達成和解，但在上訴被撤回后卻不履行雙方的約定。此時，按照2號指導(dǎo)案例的規(guī)則，原審原告如果只能請求履行內(nèi)容為給付100萬元的一審判決，其本來通過二審程序有可能獲得的實體和程序利益都遭受了損失。①2號指導(dǎo)案例的適用中，法官是否可以從誠實信用原則出發(fā)進行判斷？例如，當(dāng)他認(rèn)為和解協(xié)議的適用比對違反誠實信用原則一方的懲罰更重時，能否裁定尊重和解協(xié)議？筆者認(rèn)為，從目前我國法律的規(guī)定來看，法官似乎難以如此進行判斷，更多情形下還是可能會按照2號指導(dǎo)案例中所含程序規(guī)定，認(rèn)定一審判決的效力。

我國學(xué)者從不同角度來解讀2號指導(dǎo)案例，試圖解決上述遺留的漏洞。例如，王亞新教授提出“執(zhí)行力替代說”，認(rèn)為和解協(xié)議不會影響判決的既判力，但可以暫時性地替代或“凍結(jié)”判決的執(zhí)行力②王亞新：《一審判決效力與二審中的訴訟外和解協(xié)議——最高人民法院公布的2號指導(dǎo)案例評析》，載《法學(xué)研究》2012年第4期。。如果義務(wù)人實際履行和解協(xié)議，原生效判決便可視為得到替代性履行，從而使其執(zhí)行力歸于消滅；如果義務(wù)人違反和解協(xié)議而不履行，判決的執(zhí)行力則自動恢復(fù)，權(quán)利人仍可請求法院強制執(zhí)行。吳俊博士則從訴訟契約的角度入手，將和解協(xié)議界定為“不執(zhí)行契約”③吳?。骸吨笇?dǎo)案例2號的程序法理》，載《法學(xué)》2013年第1期。，即當(dāng)事人就執(zhí)行依據(jù)中所記載的債權(quán)進行約定，如果和解協(xié)議得到履行，當(dāng)事人將基于此契約約定不再去申請執(zhí)行或者撤回執(zhí)行申請；如果當(dāng)事人不履行或未完全履行，存在違約情形，對方當(dāng)事人自然無需承擔(dān)不能申請執(zhí)行的義務(wù)，仍可向法院申請對判決的執(zhí)行。賀劍博士則認(rèn)可和解協(xié)議的民事合同特性，認(rèn)為“債務(wù)不履行催生合同解除權(quán)，和解協(xié)議因解除而失效，雙方實體法律關(guān)系回到生效判決所確認(rèn)的狀態(tài)”。④賀劍：《訴訟外和解的實體法基礎(chǔ)——評最高人民法院指導(dǎo)案例2號》，載《法學(xué)》2013年第3期。嚴(yán)仁群教授則提出“事實審言詞辯論終結(jié)（標(biāo)準(zhǔn)時）后達成的和解協(xié)議不能推翻既判力，但也不能被既判力所覆蓋，而且它還能改變判決確定的債權(quán)”。⑤嚴(yán)仁群：《二審和解后的法理邏輯：評第一批指導(dǎo)案例之“吳梅案”》，載《中國法學(xué)》2012年第4期。二審中的和解改變了一審判決認(rèn)定的民事之債，產(chǎn)生新的合同；它雖沒有直接的程序效力，不能凍結(jié)或限制判決的執(zhí)行力，但是法院應(yīng)依債務(wù)人之請求，判決部分排除原判決的執(zhí)行力，這樣就可消除執(zhí)行名義與權(quán)利實際狀況之背離。

上述學(xué)者的觀點具有一個共同點，都在試圖恢復(fù)二審和解協(xié)議合同屬性的應(yīng)有作用。近年來，我國法律和最高人民法院相關(guān)文件中將“調(diào)解協(xié)議”和“民事合同”相連。例如，《最高人民法院關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》第1條，《最高人民法院關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》第8-11條，《人民調(diào)解法》第31條，均認(rèn)可由人民調(diào)解委員會和其他調(diào)解組織調(diào)解達成的有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，并由雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的調(diào)解協(xié)議，“具有民事合同性質(zhì)”，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除調(diào)解協(xié)議。有學(xué)者隨即言道，“由于人民調(diào)解協(xié)議大部分為和解，因此可以說……間接承認(rèn)了和解的合同性質(zhì)”⑥李雙元、黃為之：《論和解合同》，載《時代法學(xué)》2006年第4期。。然而，“和解”和“調(diào)解”在我國法律和實踐中依然存在重要區(qū)別，兩者并不能完全劃等號；而且現(xiàn)有的規(guī)定僅僅是說明“為民事合同”，關(guān)于此合同和其他民事合同之間的區(qū)別和特殊性無任何規(guī)定。鑒于此，我國民法學(xué)者們開始探討在民法典的制定中將和解納為一種有名合同，例如王利明教授和徐國棟教授在各自領(lǐng)銜提出的民法典草案建議稿中，均提出應(yīng)在合同分則中設(shè)置專章規(guī)定《和解合同》。⑦王利明主持：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·債法總則編·合同編》，法律出版社2005年版，第793-794頁；徐國棟：《綠色民法典草案》，社會科學(xué)文獻出版社2004年版，第702-703頁。

1804年法國民法典第2044條至第2058條便對和解合同（transaction）做了專章規(guī)定，這15個條文至今依然有效。就其現(xiàn)代的發(fā)展而言，為契合當(dāng)前法國民事司法主推ADR的基調(diào)，和解有可能成為糾紛解決模式的“模板”（modèle）①Ch. JARROSSON，La transaction comme modèle，in P. ANCEL，M.-Cl. RIVIER（dir.），Le conventionnel et le juridictionnel dans le règlement des différends，Economia，2001，p. 58-69.。和解合同已經(jīng)從民法中的“小合同”演變?yōu)樯孀銖V泛領(lǐng)域的一種爭議解決的和平手段。②T. CLAY，Transaction，in L. CADIET（dir.），Dictionnaire de la justice，PUF，2004，p. 1305-1311，spéc.，p. 1306.從其屬性和標(biāo)的的性質(zhì)來看，和解合同處于程序法和實體法交叉的十字路口，③Ch. JARROSSON，Les concessions réciproques dans la transaction，D. 1997. p. 267-273，spéc.，p. 267.法國民法典和民事訴訟法典對之均有所規(guī)定。本文將從法國法的比較角度來探析“吳梅案”的理想解決邏輯。

二、法國法的比較分析

（一）法國民法典中的和解合同

法國民法典第2044條規(guī)定，和解合同是指“當(dāng)事人用以解決已發(fā)生的爭議或預(yù)防爭議發(fā)生而締結(jié)的合同”。綜合法典和判例的規(guī)定，和解合同的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)包括四個條件：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具備和解的能力；和解的標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是合法的；和解的目的在于預(yù)防或解決實在的爭議；當(dāng)事人之間同意做出相互讓步（concessions réciproques）。④關(guān)于這四個條件的詳細評述，參見周建華：《法國民法典中的和解合同》，《人大法律評論》（2012年第一輯），法律出版社2012年版，第109-129頁?；谧罡呷嗣穹ㄔ喊l(fā)布的“吳梅案”案情介紹，前面三個條件顯然是符合的：當(dāng)事人吳梅與西城紙業(yè)公司都具備和解的能力；和解的標(biāo)的就是兩者之間已經(jīng)存在的合法債權(quán)債務(wù)關(guān)系；和解的目的是要解決雙方的債權(quán)債務(wù)糾紛，意即解決實在的爭議。我們需要在此特別討論一下第四個條件：“吳梅案”中當(dāng)事人雙方是否存在“相互讓步”？

1804年法國民法典制定時沒有將“相互讓步”規(guī)定為和解合同的構(gòu)成要件，然而法律實務(wù)界和學(xué)術(shù)界基本認(rèn)同此為立法者的錯誤疏漏，逐漸將之確定為一個實質(zhì)的構(gòu)成要件。⑤法國的周邊國家倒是有不少已然把“相互讓步”明確寫在法典中，意大利民法典第1965條，西班牙民法典第1809條，葡萄牙民法典第1248條，荷蘭民法典第1888條，德國民法典第779條，希臘民法典第871條。Ch. JARROSSON，Les concessions réciproques dans la transaction，D. 1997. p. 267-273，spéc.，p. 269.從“讓步”的方式來看，除了“放棄”（renonciation）之外，有時也可以某種新義務(wù)的創(chuàng)設(shè)而呈現(xiàn)。意大利民法典第1965條第2款便規(guī)定：“通過相互讓步，我們可以在原有糾紛標(biāo)的之外創(chuàng)設(shè)、修改或者消滅法律關(guān)系”。這也符合和解發(fā)生的傳統(tǒng)理論，“如果沒有任何給予、抑制、承諾，和解則不可能發(fā)生”⑥Ch. JARROSSON，Les concessions réciproques dans la transaction，D. 1997. p. 267-273，spéc.，p. 271.。不過，“放棄”是大多數(shù)情形所表現(xiàn)的“讓步”狀態(tài)。

從放棄的內(nèi)容來看，放棄什么可以構(gòu)成一種讓步？實體權(quán)利的放棄自然屬于讓步。那么訴訟請求（prétentions）的放棄能否成為一種讓步？當(dāng)事人有可能在開始時夸大其訴訟請求的內(nèi)容，然后作出虛假讓步，放棄夸大的請求部分；此時的“讓步”其實并未放棄什么，沒有任何妥協(xié)。然而，訴訟請求和實體權(quán)利不可能區(qū)分太過細致。⑦Ch. JARROSSON，Les concessions réciproques dans la transaction，D. 1997. p. 267-273，spéc.，p. 271.和解除解決已有糾紛外，也解決將要產(chǎn)生的糾紛。在第二種情形中，糾紛處于萌芽狀態(tài)，根本未提交至法院，此時當(dāng)事人的讓步所涉及的就是他們的請求內(nèi)容。即使是在糾紛發(fā)生后，訴訟中當(dāng)事人就各自實體權(quán)利進行爭辯，隨后達成和解，此時法官也不可能宣告其判決結(jié)果，依然呈現(xiàn)的是當(dāng)事人就各自的訴訟請求做出某些讓步而達成妥協(xié)的結(jié)果。法國最高法院在其判決中也相應(yīng)說明，“互相讓步的評估主要考慮當(dāng)事人在簽訂和解協(xié)議時雙方的請求內(nèi)容……如果該請求具有正當(dāng)理由，法官不應(yīng)對證據(jù)進行審查”。⑧Cass. Soc.，27 mars 1996，轉(zhuǎn)引自Ch. JARROSSON，Les concessions réciproques dans la transaction，D. 1997. p. 267-273，spéc.，p. 271.

如果當(dāng)事人在和解中單純承諾放棄起訴，能否構(gòu)成一種讓步？法國學(xué)者中有人持肯定態(tài)度，①轉(zhuǎn)引自Ch. JARROSSON，Les concessions réciproques dans la transaction，D. 1997. p. 267-273，spéc.，p. 272.認(rèn)為相互讓步主要指的是起訴權(quán)的放棄，這正是民法典第2052條所規(guī)定的和解合同的特殊效力。此時當(dāng)事人放棄的是對自己權(quán)利被法院審理和裁判的權(quán)利，或者對爭議權(quán)利進行核實的權(quán)利。但有人持相反態(tài)度，②Ch. JARROSSON，Les concessions réciproques dans la transaction，D. 1997. p. 267-273，spéc.，p. 272.認(rèn)為必須為實體利益上的放棄，并且引用巴黎上訴法院1975年6月11日的判決，說明相互讓步應(yīng)當(dāng)是一種“實質(zhì)上的可以量化的犧牲或放棄”；還有日內(nèi)瓦上訴法院1964年3月20日的判決予以佐證，說明“單純程序上的放棄不足夠構(gòu)成和解”。其實，和解中的“撤訴”讓步行為有效降低了債權(quán)實現(xiàn)的不確定性，保障貨款及利息債權(quán)的及時實現(xiàn)，已被各國法院認(rèn)可其成為讓步的一種方式。例如，德國法院的“很多案例也承認(rèn)，在強制執(zhí)行的結(jié)果不容樂觀或債務(wù)人頑固拖欠債務(wù)等情形，債務(wù)人單純的還債承諾仍例外構(gòu)成讓步，因為對債權(quán)人而言，這一承諾至少提高了債權(quán)實現(xiàn)的保險系數(shù)”。③賀劍：《訴訟外和解的實體法基礎(chǔ)——評最高人民法院指導(dǎo)案例2號》，載《法學(xué)》2013年第3期。巴黎上訴法院1985年的兩份判決均認(rèn)定對求助司法途徑的放棄也構(gòu)成一種“讓步”。④CA Paris，ch. 21，sect. B，15 févr.1985：Juris-Data n°021942 ；CA Paris，ch. 22，sect. C，28 févr.1985：Juris-Data n°022493.法國最高法院對此未有相關(guān)判例，但從法國民法典第2048條內(nèi)容看，“訴權(quán)”的放棄也是讓步的一項重要內(nèi)容。該條規(guī)定：“和解限于其標(biāo)的，即關(guān)于實體權(quán)利（droits）、訴權(quán)（actions）或訴訟請求（prétentions）的放棄只涉及和解中所解決的糾紛”。因此，讓步的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括實體權(quán)利、訴權(quán)、訴訟請求的放棄。

至于當(dāng)事人相互讓步的規(guī)模是否應(yīng)當(dāng)均等？對此如何進行評估？從法院實踐看，通常并不要求這種讓步必須在規(guī)模上實現(xiàn)對等，只要雙方均有所“讓步”，例如放棄某些利益即可。法國最高法院的判例只是認(rèn)定，如果一方作出的讓步是“微不足道”的時候，或者只有一方作出讓步，這明顯是相互讓步的缺失。⑤D. VEAUX，J.-Cl. Civil，Art. 2044 à 2058，Transaction，F(xiàn)asc. 10，notion，1995，p. 16.然而，在用人單位和勞動者所簽訂的和解合同所引起的訴訟中，“相互讓步”條件的評估則顯得非常微妙。⑥有時法國最高法院社會庭對用人單位讓步的內(nèi)容審查非常嚴(yán)格，經(jīng)常可能涉及對和解合同無效的宣告，由此引發(fā)學(xué)者的擔(dān)憂，使其認(rèn)為判例正在放棄“相互讓步”這個條件。但也有學(xué)者認(rèn)為這種情形只不過是個例，并不影響相互讓步的本質(zhì)條件的存在。Ch. JARROSSON，Les concessions réciproques dans la transaction，D. 1997. p. 267-273，spéc.，p. 273.因和解合同在勞動糾紛中的廣泛運用，擔(dān)心其可能成為勞動者被強行要求簽訂的格式合同，法官們會具體評估合同中的“相互讓步”條件。而且，法官在評估中具有傾向性：如果是用人單位提出的因勞動者無任何讓步而宣告和解合同無效的主張，法官一般不會支持其撤銷和解合同的主張；如果法官認(rèn)為和解合同給予勞動者更多的利益補償時，亦即用人單位做出了更多的讓步時，他通常會認(rèn)可和解合同的有效性。法官還特別關(guān)注雙方在簽訂和解合同時是否經(jīng)過“事前的討論”；如果沒有此程序環(huán)節(jié)，用人單位是否明確給予勞動者適度的思考期間，以便他想清楚之后簽署此和解協(xié)議。⑦D. VEAUX，J.-Cl. Civil，Art. 2044 à 2058，Transaction，F(xiàn)asc. 10，notion，1995，p. 18.

“吳梅案”中和解協(xié)議的內(nèi)容是：債權(quán)人吳梅放棄其債權(quán)利息部分；債務(wù)人西城紙業(yè)公司作出具體的還債承諾和撤回上訴。債權(quán)人的讓步是對部分實體利益的放棄；放棄的目的是希望債務(wù)人能及時償還債務(wù)，從而減少其損失，同時避免二審中訴訟風(fēng)險。債務(wù)人的讓步是兩方面的：一是明確認(rèn)可債權(quán)利益數(shù)額，作出及時償還的承諾；二是撤回上訴，結(jié)束二審中糾紛的不確定狀態(tài)。應(yīng)該說債務(wù)人所作出的讓步不只是“撤回上訴”此程序利益的喪失，也包含實體利益的喪失。因此，“吳梅案”中二審和解協(xié)議符合法國法中和解合同的第四個構(gòu)成要件。

（二）和解合同的效力

和解合同既然是法國民法典中的一種有名合同，自然具有合同的一般效力。例如，法國學(xué)者在論及和解合同的“相互讓步”條件時，認(rèn)為這不是和解合同的成立條件，而只是一個資格條件?！跋嗷プ尣健钡那啡敝徊贿^是使合同喪失成為和解合同的特征，但仍保留其作為一般合同的特征。①Ch. JARROSSON，Les concessions réciproques dans la transaction，D. 1997. p. 267-273，spéc.，p. 270.與其他合同一樣，和解合同即為當(dāng)事人約定的法律，②法國民法典第1134條。具有法律約束力。然而，和解合同是一個特殊的合同，其合同標(biāo)的具有特殊性，它解決的是已產(chǎn)生的或者是將要產(chǎn)生的糾紛，合同達成的目的是要對此糾紛進行解決，從而使當(dāng)事人的關(guān)系恢復(fù)至和平階段。因此，法國民法典第2052條第1款規(guī)定：“和解合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生終極的既判力（l’autorité de la chose jugée en dernier ressort）”。此既判力顯然不能與裁判的既判力相提并論，但是它包含裁判的某些效果，從此延伸出和解合同不同于其他合同的特殊效力。

1. 和解合同的特殊效力

（1）消滅效力

法國學(xué)者紛紛批評第2052條第1款中將和解合同效力混同于裁判效力——“既判力”的用語是非常不恰當(dāng)?shù)?。③T. CLAY，Transaction，in L. CADIET（dir.），Dictionnaire de la justice，PUF，2004，p. 1305-1311，spéc.，p. 1309.學(xué)者們基本認(rèn)同和解合同的效力本質(zhì)源于合同效力，即雙方當(dāng)事人接受合同義務(wù)產(chǎn)生的約束力。例如，放棄起訴權(quán)就是履行合同義務(wù)的一種約束力表現(xiàn)。和解合同雖然不能產(chǎn)生如同裁判對于法律事實認(rèn)定真實的效力，但是它依然會附加上法院裁判行為的某些效果（effet）④Ch. JARROSSON，La notion de l’arbitrage，Préface. B. OPPETIT，1987，n°108.。和解合同取得介于合同法和程序法之間的特殊效力；基于此效力，和解合同呈現(xiàn)出一種混合性質(zhì)——“起源上的合同性質(zhì)，效力上的裁判性質(zhì)”。⑤T. CLAY，Transaction，in L. CADIET（dir.），Dictionnaire de la justice，PUF，2004，p. 1305-1311，spéc.，p. 1305.

和解合同的這種類似于裁判的強制效力呈現(xiàn)為一種“消滅效力”（effet extinctif），主要為起訴權(quán)的消滅⑥T. CLAY，Transaction，in L. CADIET（dir.），Dictionnaire de la justice，PUF，2004，p. 1305-1311，spéc.，p. 1309.。法院將比對裁判既判力原理適用的“三個同一”標(biāo)準(zhǔn)——同一當(dāng)事人、同一標(biāo)的和同一原因——拒絕受理與和解合同標(biāo)的同一的訴訟。因此，用人單位和勞動者之間就解雇所產(chǎn)生的金錢賠償?shù)葐栴}達成和解合同，將不允許兩者再就工資的補充問題提起任何起訴。但是，超出標(biāo)的范圍后產(chǎn)生的權(quán)利則不受此限制。法國民法典第2050條規(guī)定：“如果當(dāng)事人在達成和解合同后獲得類似的權(quán)利，和解合同的效力不延伸到這些新權(quán)利?！崩?，就損害賠償達成的和解合同并不影響和解合同達成后就新發(fā)現(xiàn)的過錯所導(dǎo)致的傷害進行起訴。

有學(xué)者稱和解合同為“不起訴契約”，⑦Ch. JARROSSON，Transaction，Rép. int. Dalloz，1998，p. 1-5，spéc.，p. 2.當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循不起訴的約定義務(wù)。如果當(dāng)事人一方?jīng)]有遵循和解合同的約定，向法院提起訴訟，這時對方當(dāng)事人有權(quán)提出和解抗辯（exception de transaction），法院將依法作出不予受理（fin de non-recevoir）的裁定。⑧T. CLAY，Transaction，in L. CADIET（dir.），Dictionnaire de la justice，PUF，2004，p. 1305-1311，spéc.，p. 1309.和解抗辯事由可以在訴訟程序中隨時提出，但是如果有惡意或濫用的意圖拖延提出的，有可能被判決承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。此手段并非屬于公共秩序（ordre public）性質(zhì)的手段，因此當(dāng)事人可以在上訴法院第一次提出，但是不能在最高法院提出；法官不能依職權(quán)提出，而只能由當(dāng)事人提出。

和解合同的消滅效力具備“終結(jié)訴訟程序”（extinction de l’instance）的效力。法國民事訴訟法典第384條第1款規(guī)定：“訴訟除因判決之效力消滅外，亦因和解、認(rèn)諾、舍棄訴權(quán)之效力，附隨訴權(quán)而消滅；或者在訴權(quán)不能轉(zhuǎn)移的情況下，訴訟因一方當(dāng)事人死亡而消滅。訴訟之消滅以法院終止管轄裁定確認(rèn)之”。該條所列舉的均為訴訟程序因訴權(quán)消滅而徹底終結(jié)的情形，之后當(dāng)事人不可能再就此訴訟標(biāo)的重新起訴。具體而言：（1）當(dāng)和解發(fā)生在一審程序，法官不能做出判決，只能賦予和解協(xié)議執(zhí)行效力；當(dāng)事人自然也不能提起上訴。（2）如和解發(fā)生在二審程序，法官也只能賦予和解協(xié)議執(zhí)行效力。雖然法國民事訴訟法典第403條規(guī)定“撤回上訴將導(dǎo)致對判決的承認(rèn)”，但是第384條第1款作為適用于訴訟程序中訴訟終結(jié)的一般性條文，同樣也適用于第二審程序。（3）如和解發(fā)生在二審裁判之后，再審程序便因為其沒有訴訟標(biāo)的，不能再啟動，即使它是在和解達成之前提起的。（4）如和解發(fā)生在生效裁判之后，和解依然是有用的，主要涉及解決裁判執(zhí)行中產(chǎn)生的困難，但是判決不能被和解所代替。當(dāng)和解合同被撤銷時，判決將恢復(fù)其執(zhí)行效力。（5）如和解發(fā)生在仲裁程序，當(dāng)和解達成于仲裁裁決做出之前，仲裁裁決便因為無糾紛標(biāo)的，而不能申請法院承認(rèn)執(zhí)行，因為這將違反和解合同的既判力效力；當(dāng)和解達成于仲裁裁決之后，法官不能拒絕對于仲裁裁決的執(zhí)行申請，此仲裁裁決在和解合同被取消的情形下恢復(fù)其執(zhí)行效力。①D. VEAUX，J.-Cl. Civil，Art. 2044 à 2058，Transaction，F(xiàn)asc. 60，Effets，1995，p. 4.

“吳梅案”中和解協(xié)議發(fā)生在二審程序中，依照上述規(guī)定，應(yīng)當(dāng)發(fā)生終結(jié)訴訟程序的效力?？赡軙腥嗽霸V外和解”的屬性來抗議此和解協(xié)議的消滅效力。有些類似于我國關(guān)于“訴外和解”和“訴訟和解”的區(qū)別，法國有“司法和解”（la transaction judiciaire）和“司法外和解”（la transaction extrajudiciaire）之分。兩種分類的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)是不同的：我國關(guān)于“訴訟外和解”和“訴訟和解”的界定不是以訴訟程序是否進行為標(biāo)準(zhǔn)，而是以法官是否介入為標(biāo)準(zhǔn)；法國的界定則是以訴訟程序是否進行為標(biāo)準(zhǔn)，即在訴訟程序中當(dāng)事人達成和解，法官是否在場都不影響其成為“司法和解”的定性。因此，“吳梅案”中二審和解協(xié)議在我國雖被定為訴外和解，但在法國情景中被定為司法和解，將產(chǎn)生第384條規(guī)定的終結(jié)訴訟程序的效力。

（2）強制效力和宣告效力

和解合同在其消滅效力之外，還具有兩個重要效力：一是源于合同的強制效力（effet obligatoire），二是源于裁判的宣告效力（effet déclaratif）。

和解合同對當(dāng)事人產(chǎn)生全面的法律約束力，當(dāng)事人只能依據(jù)合意或者法定事由解除合同。依據(jù)法國民法典第1184條，和其他雙務(wù)合同一樣，和解合同在簽訂時便包含著解除條款，即當(dāng)一方當(dāng)事人沒有履行自己的合同義務(wù)時，另一方當(dāng)事人可以申請解除該和解合同，由此免除其合同義務(wù)，回到合同簽訂前的狀態(tài)。或者，自己不主動提起訴訟，在對方不履行時，自己也不履行自己的義務(wù)，等對方主動提起訴訟，此時向法官提出不執(zhí)行抗辯（exception d’inexécution）。或者，當(dāng)事人在簽訂和解合同時預(yù)先存留一個附條件生效的合同條款，約定如果當(dāng)事人沒有在約定日期前履行完自己的義務(wù)，此條款即視為未生效和無效條款，成為“附條件的和解”（transaction conditionnelle）。②D. VEAUX，J.-Cl. Civil，Art. 2044 à 2058，Transaction，F(xiàn)asc. 60，Effets，1995，p. 7.例如，債權(quán)人和債務(wù)人約定債務(wù)人在約定日期前支付所欠借款，如果支付在此日期前未完成，此時無需向法院提出解除的請求，和解合同沒有產(chǎn)生效力，產(chǎn)生糾紛時，法官確認(rèn)和解合同不存在即可。有些判決甚至對約定日期不明的情形下，認(rèn)定如果超過合理的期間未履行的，構(gòu)成和解合同條件的缺失，即歸為無效，允許當(dāng)事人就糾紛提起訴訟。例如，在一起海事運輸公司和托運人之間因貨物賠償達成的和解合同，18個月之后依然沒有支付，法官認(rèn)定該和解合同無效，因為沒有滿足其生效條件，因此當(dāng)事人可以就損失直接向法院起訴，和解合同視為從未發(fā)生。③D. VEAUX，J.-Cl. Civil，Art. 2044 à 2058，Transaction，F(xiàn)asc. 60，Effets，1995，p. 8-9.法官接到解除合同的起訴時，享有很大的自由裁量權(quán)，有可能拒絕當(dāng)事人的解除請求，或者只允許部分解除，或者給予執(zhí)行期間。為了避免法官的權(quán)力判斷和當(dāng)事人自己期盼的差距，建議當(dāng)事人在和解合同中明確約定合同完全解除的條件。④D. VEAUX，J.-Cl. Civil，Art. 2044 à 2058，Transaction，F(xiàn)asc. 60，Effets，1995，p. 7-8.

和解合同如同裁判一樣，具有宣告效力。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為它不改變權(quán)利的狀態(tài)，只是確認(rèn)而已。然而，裁判的宣告效力源于法官的中立性，法官只是確認(rèn)當(dāng)事人的權(quán)利，而不能對此予以改變。和解合同宣告效力的基礎(chǔ)則不同，因為當(dāng)事人可以自由處分自己的權(quán)利，因此，和解合同的當(dāng)事人可以合意改變權(quán)利，甚至創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利。最高法院對此也逐漸認(rèn)可，除非當(dāng)事人明確表示反對，和解合同的創(chuàng)設(shè)效力（effet novatoire）將發(fā)揮作用。①D. VEAUX，J.-Cl. Civil，Art. 2044 à 2058，Transaction，F(xiàn)asc. 60，Effets，1995，p. 7-8.

在法國，和解合同被比對于一個不可撤銷的判決，因此對其不能啟動再審程序，訴訟程序上的救濟途徑也全部關(guān)閉，只有無效救濟途徑是允許啟動的途徑。法國民法典關(guān)于和解合同的無效救濟事由作出了特殊規(guī)定，只有欺詐、脅迫、事實錯誤導(dǎo)致和解合同的無效，法律錯誤和損失均不能導(dǎo)致和解合同的無效②周建華：《法國民法典中的和解合同》，《人大法律評論》（2012年第一輯），法律出版社2012年版，第109-129頁。。對和解合同無效救濟的審查，法官采取的標(biāo)準(zhǔn)基本等同于合同領(lǐng)域中的做法。因此，對于吳梅案中二審和解協(xié)議，當(dāng)事人理應(yīng)遵守協(xié)議中的約定，積極履行義務(wù)，除非其能提出法律所規(guī)定的無效事由，才能向法院提出宣告合同無效的訴訟。

2.和解合同執(zhí)行效力的取得

和解合同達成后，當(dāng)事人如不按約履行，其他當(dāng)事人是否能申請法院強制執(zhí)行？法國民事訴訟法典第384條第3款（根據(jù)1975年第1123號法令設(shè)立）規(guī)定，在訴訟程序中達成的司法和解，便可以直接由法官賦予該和解合同以執(zhí)行效力，無論其見證還是未見證和解合同的達成。在此之前，和解合同要想獲得執(zhí)行效力，需要轉(zhuǎn)化為公證文書。1968年9月27日有關(guān)民商事裁判的執(zhí)行和司法管轄問題所簽訂的歐盟《布魯塞爾公約》，第51條中便規(guī)定：“訴訟程序中在法官面前所達成的和解協(xié)議如果在其起源國具有執(zhí)行效力的，也可以在其他歐盟國依據(jù)公證性文書的同樣條件取得執(zhí)行效力?！?/p>

1998年，基于有利推動ADR運用的強烈目的，③J.-M. COULON，Réflexions et propositions sur la procédure civile，La Documentation Fran?aise，1997，spéc. p. 60-61.實現(xiàn)從強制性法律（droit coercitif）向合意性法律（droit concensuel）的過渡，④J.-B. RACINE，Les incertitudes de la transaction dite《homologuée》（à propos de l’article 1441-4 du Nouveau Code de Procédure Civile），in P. CHEVALIER，Y. DESDEVISES，P. MILBURN（dir.），Les modes alternatifs de règlement des litiges：les voies nouvelles d’une autre justice，La documentation fran?aise，2003，p. 151-171，spéc.，p. 151.第1231號法令在民事訴訟法典中引入第1441-4條，授予大審法院院長依據(jù)一方當(dāng)事人的申請（requête），賦予司法外和解合同以執(zhí)行效力。法國學(xué)者評論該法條的產(chǎn)生符合當(dāng)時歐盟“公平訴訟”理念的發(fā)展思路，因為從歐洲人權(quán)法院的相關(guān)判決來看，“公平訴訟”理念已然從訴訟延伸至申請判決執(zhí)行的權(quán)利，繼而延伸至在法官面前達成的調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行程序，進而給予大家一個清晰的觀點，即鼓勵大家使用ADR（包括和解合同），法院將保證給予這些手段所產(chǎn)生的結(jié)果直接申請執(zhí)行的效力，使其在糾紛解決方面非常有效⑤J.-B. RACINE，Les incertitudes de la transaction dite《homologuée》（à propos de l’article 1441-4 du Nouveau Code de Procédure Civile），in P. CHEVALIER，Y. DESDEVISES，P. MILBURN（dir.），Les modes alternatifs de règlement des litiges：les voies nouvelles d’une autre justice，La documentation fran?aise，2003，p. 151-152.。

第1441-4條自公布后在學(xué)術(shù)界引發(fā)廣泛的爭論，不乏有諸多批評之聲。有學(xué)者認(rèn)為和解合同會成為一個“危險的合同”，⑥J.-B. RACINE，Les incertitudes de la transaction dite《homologuée》（à propos de l’article 1441-4 du Nouveau Code de Procédure Civile），in P. CHEVALIER，Y. DESDEVISES，P. MILBURN（dir.），Les modes alternatifs de règlement des litiges：les voies nouvelles d’une autre justice，La documentation fran?aise，2003，p. 153.容易滋生不平等，有利于實力強的當(dāng)事人；該條所采用的程序太快，非正式，“缺乏對審”。⑦R. PERROT，L’homologation des transactions（NCPC，art. 1441-4），Procédures，Ao?t-Sept. 1999，p.3-4. spéc. p. 3.法國民事訴訟法典中其他條文有關(guān)法官對調(diào)解協(xié)議的批準(zhǔn)（第129-1條、第131-12條、第281條第2款）中，都是由當(dāng)事人雙方提出請求，而非僅有一方提起，批準(zhǔn)程序中存在一個對審的對話（dialogue contradictoire）。執(zhí)行效力畢竟是一個非常嚴(yán)重的屬性，而對審的缺乏容易產(chǎn)生不公平。①R. PERROT，L’homologation des transactions（NCPC，art. 1441-4），Procédures，Ao?t-Sept. 1999，p. 4.第1441-4條所規(guī)定程序的嚴(yán)肅性甚至還比不上公證員的認(rèn)證程序，至少后者要求所有當(dāng)事人或者他們的代理人到場，而且對當(dāng)事人還有咨詢的義務(wù)。②J.-B. RACINE，Les incertitudes de la transaction dite《homologuée》（à propos de l’article 1441-4 du Nouveau Code de Procédure Civile），in P. CHEVALIER，Y. DESDEVISES，P. MILBURN（dir.），Les modes alternatifs de règlement des litiges：les voies nouvelles d’une autre justice，La documentation fran?aise，2003，p. 153.

由于第1441-4條的規(guī)定太過簡單，法國學(xué)者們進入熱烈的討論中，討論的焦點主要集中在：法官在賦予和解合同執(zhí)行效力的過程中從事什么性質(zhì)的行為？擔(dān)任什么角色？審查的范圍應(yīng)該是多大？最終結(jié)果的性質(zhì)是什么？討論的結(jié)果是，基本認(rèn)定法官的此行為不同于其作出判決的行為，屬于非裁判性的司法行為（un acte judiciaire non juridictionnel）。③J.-B. RACINE，Les incertitudes de la transaction dite《homologuée》（à propos de l’article 1441-4 du Nouveau Code de Procédure Civile），in P. CHEVALIER，Y. DESDEVISES，P. MILBURN（dir.），Les modes alternatifs de règlement des litiges：les voies nouvelles d’une autre justice，La documentation fran?aise，2003，p.156.法官的目的不是要對當(dāng)事人遞交的糾紛進行裁判，依據(jù)法律作出適用的結(jié)果；他只是接受當(dāng)事人遞交的私下意愿達成的協(xié)議，將其進行“登記”（enregistrer），④T. CLAY，Transaction，in L. CADIET（dir.），Dictionnaire de la justice，PUF，2004，p. 1305-1311，spéc.，p. 1309.給予其一個能申請強制執(zhí)行的依據(jù)頭銜。由此，一方面，法官成為促使ADR運用的政治推動者；另一方面，也體現(xiàn)法官是“當(dāng)事人意愿的服從者”。⑤J.-B. RACINE，Les incertitudes de la transaction dite《homologuée》（à propos de l’article 1441-4 du Nouveau Code de Procédure Civile），in P. CHEVALIER，Y. DESDEVISES，P. MILBURN（dir.），Les modes alternatifs de règlement des litiges：les voies nouvelles d’une autre justice，La documentation fran?aise，2003，p. 158.當(dāng)然，法官不是簡單的蓋章了事，在登記中也會起到簡單的審查作用，其審查權(quán)限限于兩個方面⑥有學(xué)者認(rèn)為法官在審查中可以采取諸多積極性的手段，例如采取認(rèn)為有用的調(diào)查手段，可以對當(dāng)事人沒有援引的事實作為裁定的依據(jù)，非正式聽取有利害關(guān)系人的意見，甚至采取某些人身強制性措施。R. PERROT，L’homologation des transactions（NCPC，art. 1441-4），Procédures，Ao?t-Sept. 1999，p. 3-4. 但支持這種觀點的人比較少。：呈交的協(xié)議是否為和解合同；此協(xié)議是否明顯違反公共秩序。

法國學(xué)者剝離第1441-4條中使用申請（requête）的通常之義，認(rèn)為此處的“申請”只是“簡單將和解合同轉(zhuǎn)移至大審法院院長，而非向其提出一個起訴請求，引起裁判性結(jié)果的產(chǎn)生”⑦J.-B. RACINE，Les incertitudes de la transaction dite《homologuée》（à propos de l’article 1441-4 du Nouveau Code de Procédure Civile），in P. CHEVALIER，Y. DESDEVISES，P. MILBURN（dir.），Les modes alternatifs de règlement des litiges：les voies nouvelles d’une autre justice，La documentation fran?aise，2003，p.157.。該法條中使用申請（requête）旨在排除對審原則的運用。取得執(zhí)行效力的和解合同依然保留其合同的本質(zhì)，并沒有因為法官的介入而改性，只不過是一個具有判決的某些效果的特殊合同。法國最高法院的態(tài)度也一直如此，例如認(rèn)定不能采用上訴途徑，而是采取合同無效途徑。鑒于其特殊性，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將此和解區(qū)別于合同和判決，而給予其特殊領(lǐng)域的待遇和地位，尋求其特殊性質(zhì)的分析，將它進行新類型定位——“裁判化的合同”（contrats juridictionnalisables），⑧Y. DESDEVISES，Les transactions homologuées：vers des contrats juridictionnalisables?，D.，2000. doctr. p. 284-286. spéc.285.取得介于合同與判決之間的中間性質(zhì)。

1999年第957號法律修改了1991年第650號法律的第3條第2款第1項，明確規(guī)定：經(jīng)過大審法院賦予執(zhí)行效力的和解協(xié)議與法院生效裁判并名為執(zhí)行依據(jù)（titre d’exécutoire）。然而，法國最高法院在2000年10月20日的回復(fù)中說明：“依據(jù)大審法院院長裁定賦予執(zhí)行效力的和解合同不能構(gòu)成驅(qū)逐的執(zhí)行依據(jù)，因為它不屬于1991年7月9日（第650號法律——筆者注）法律的第61條列舉的執(zhí)行依據(jù)目錄（即司法裁判【décision de justice】或者調(diào)解筆錄【procès-verbal de conciliation】）”。此又明確表明和解合同的執(zhí)行效力不能完全等同于裁判和調(diào)解筆錄的執(zhí)行效力。最高法院可能認(rèn)為驅(qū)逐是一種嚴(yán)重的行為，有可能對人的基本權(quán)利構(gòu)成抵觸和侵犯，很難依據(jù)司法外和解協(xié)議作出，因為和解協(xié)議是在司法程序外達成的，法官采取的簡單審查和非對審程序不能很好對和解協(xié)議的條件進行審查；因此，對第61條做了嚴(yán)格解釋。①J.-B. RACINE，Les incertitudes de la transaction dite《homologuée》（à propos de l’article 1441-4 du Nouveau Code de Procédure Civile），in P. CHEVALIER，Y. DESDEVISES，P. MILBURN（dir.），Les modes alternatifs de règlement des litiges：les voies nouvelles d’une autre justice，La documentation fran?aise，2003，p. 169.

2012年第65號法令廢除第1441-4條，但同時增加了現(xiàn)行民事訴訟法典第1565條至第1567條，對和解合同的效力問題作出新的規(guī)定。第1565條和第1566條是對司法程序外ADR方式獲得協(xié)商解決結(jié)果賦予執(zhí)行效力的一般性規(guī)定，包括傳統(tǒng)型調(diào)解（conciliation）和現(xiàn)代型調(diào)解（médiation）、律師參與協(xié)商制度（procédure participative）。第1567條則規(guī)定這兩條的內(nèi)容適用于和解合同。結(jié)合這些新條文，可以看到立法者試圖對學(xué)者針對第1441-4條提出的各種質(zhì)疑，在修改中予以采納和考慮。在程序的啟動方面，規(guī)定可以“由所有當(dāng)事人提出請求或者最積極的當(dāng)事人一方提出請求”；法官在審查中，即使是依據(jù)一方當(dāng)事人的申請介入，但“所有利害關(guān)系人都可以向法官提出緊急審理”；法官一般無需召集當(dāng)事人在其面前進行辯論，但是他認(rèn)為“有必要時可以聽取所有當(dāng)事人的意見”。賦予執(zhí)行效力的程序明顯加強其“對審”特征。法官在賦予執(zhí)行效力的過程中所采取行為的性質(zhì)屬性界定為“批準(zhǔn)”（homologation）；對于法官做出的拒絕賦予執(zhí)行效力的裁判，當(dāng)事人可以提起上訴，上訴程序采取非訟程序（procédure gracieuse）進行。法官始終不能改變和解合同的內(nèi)容。②法國判例推定法官們基本援引合同解釋的一般規(guī)定，即民法典第1156條及以下條文。例如，第1161條“契約的全部條款得相互解釋之，以確定每一條款從整個行為所獲得的意義”。禁止在和解內(nèi)容的條文之外推論出增加的內(nèi)容。法官的權(quán)力限于和解合同的標(biāo)的和條文內(nèi)容，并且采取限制性解釋。D. VEAUX，J.-Cl. Civil，Art. 2044 à 2058，F(xiàn)asc. 20，Domaine，1995，p. 11-12.新條文規(guī)定有管轄權(quán)的法院不再只是大審法院院長，而是由對糾紛有管轄權(quán)的法院進行管轄。③之前引發(fā)過勞動爭議中的和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)由誰批準(zhǔn)的爭論。巴黎上訴法院判決認(rèn)為這屬于勞動法院的專屬權(quán)力。CA Paris，22 déc. 1999，Procédures，mai 2000，n°119.

三、“吳梅案”解決的理想邏輯

結(jié)合法國法律的上述規(guī)定，我們可以推論出一個“吳梅案”解決的理想邏輯：第一，本案中的協(xié)議符合民法典中和解合同的構(gòu)成因素；第二，和解發(fā)生在訴訟程序中，構(gòu)成司法和解，具有終結(jié)訴訟的效力；第三，和解協(xié)議對原有的法律關(guān)系發(fā)生變更，具有結(jié)束糾紛的功能和意義，當(dāng)事人不能再就原有的糾紛提起訴訟，如果提起訴訟的，對方當(dāng)事人有權(quán)提出和解協(xié)議作為抗辯理由，法院應(yīng)當(dāng)不予受理；第四，當(dāng)事人可以向法院提出申請，請求賦予和解協(xié)議執(zhí)行效力。通常法官不會對協(xié)議的具體條文進行細致審查，只要審查其符合和解合同的條件，不具備明顯違反公共秩序性質(zhì)的情形，就應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許批準(zhǔn)，賦予其執(zhí)行效力；第五，如果和解協(xié)議確實存在欺騙等法定無效事由的，當(dāng)事人可以請求法院宣告合同無效。此理想邏輯在我國的實現(xiàn)涉及民事實體法和程序法的諸多修改，例如民法典中確立和解合同的正式法律地位和效力，認(rèn)可和解協(xié)議改變原法律關(guān)系的效力，產(chǎn)生新的合同標(biāo)的，消除原有的不確定狀態(tài)，直接以此為訴訟標(biāo)的；并且，對于和解協(xié)議的無效和解除條件進行具體規(guī)定；民事訴訟法典中則確認(rèn)和解合同對訴訟程序的終結(jié)效力，以及和解協(xié)議是獲取法律執(zhí)行效力的直接法律依據(jù)。

“吳梅案”的理想邏輯給予我們一個重要啟示，是有關(guān)“調(diào)解”和“和解”關(guān)系的反思。我國法律中關(guān)于和解和調(diào)解的區(qū)分是：前者是當(dāng)事人自行協(xié)商，尋求解決結(jié)果；后者是有第三方的介入，例如法官充當(dāng)調(diào)解員，或者在其他調(diào)解員的幫助下實現(xiàn)對當(dāng)事人糾紛的協(xié)商解決。在和解和調(diào)解之間，我國法律是信任調(diào)解的，理由是覺得有第三方介入之后的糾紛協(xié)商解決可能要規(guī)范些，特別是當(dāng)?shù)谌綖榉ü贂r。我國《民事訴訟法》1991年制定時，法院調(diào)解盛行，法官主要為調(diào)解員的擔(dān)任者，調(diào)解呈現(xiàn)取代審判的規(guī)模，甚至形成當(dāng)時的“調(diào)解型審判方式”。我國法律對法院調(diào)解是非?？粗氐?，在案件處理結(jié)果方面規(guī)定，法院除了判決和裁定還可以制作法院調(diào)解書，對其使用的是等同于裁判的字眼——“法律效力”。之后，隨著民間調(diào)解和社會調(diào)解的逐漸興起，人民調(diào)解的復(fù)興，人民調(diào)解委員會等調(diào)解組織的調(diào)解協(xié)議逐漸獲得明確的肯定，其性質(zhì)定義為民事合同。在調(diào)解復(fù)興的熱潮中，我國法律對和解的修改未有涉及，呈現(xiàn)的是對和解忽略的狀態(tài)。我們在探討調(diào)解的現(xiàn)代化改革時，強調(diào)對當(dāng)事人意愿自治的尊重，調(diào)解契約或合同本質(zhì)的回歸，然而卻忽略了調(diào)解的最終落著眼點依然是當(dāng)事人的和解。法國學(xué)者已然認(rèn)識到和解和調(diào)解之間的這種關(guān)系，提出調(diào)解只是一種手段，最終落足點是當(dāng)事人之間的和解，不僅是糾紛的解決，而是當(dāng)事人關(guān)系的修復(fù)和回復(fù)之前的和平。因此，“調(diào)解是過程、方法、手段，和解是目的和結(jié)果”。①Ch. JARROSSON，La transaction comme modèle，in P. ANCEL，M.-Cl. RIVIER（dir.），Le conventionnel et le juridictionnel dans le règlement des différends，Economia，2001，p. 58-69，spéc.，p. 63-64.在協(xié)商解決機制發(fā)展的過程中，和解合同應(yīng)當(dāng)成為塑造整個協(xié)商解決糾紛體制的模版。我國法律修改中也應(yīng)當(dāng)切實落實當(dāng)事人合意在調(diào)解、和解中的核心地位，賦予合意中所含私權(quán)自治的主體地位，從而形成以私權(quán)制約審判權(quán)的良性運行機制。

The Legal Effect of the Settlement Agreement：An Analysis of the Ideal Logic of“Wu Mei case” from the Comparative Perspective of French Law

Zhou Jian-hua

According to the current solution logic in the No.2 case，“Wu Mei case”，the settlement agreement does not have the effect of revocation of the judgement because it is not converted to the court mediation document. As a result，When the agreement is not carried out，the court will execute the judgement in the first instance. This logic is contrary to the wishes of the parties and the principle of good faith. In this case，the ideal logic should respect the autonomy of private rights，and establish the clear position of the settlement agreement among varies the contract types，just as the provisions of the French civil code and civil procedure code. In particular，the settlement agreement should be allowed to “eliminate the lawsuit”，so that the parties’consensus is able to restrict the court’s judicial power.

The Second Guiding Case；“Wu Mei case”；Settlement Agreement；Settlement Contract；Mediation

D913

A

2095-7076(2015)04-0036-11

*北京理工大學(xué)法學(xué)院講師，法國蒙彼利埃第一大學(xué)法學(xué)博士。

（責(zé)任編輯：婁愛華）