肖　俊

意大利法中的和解合同研究

肖俊*

在當代社會，和解合同作為私人糾紛解決機制的重要性不斷上升，但是我國合同法缺乏相應的規(guī)范和學理基礎。意大利法中的和解合同制度，一方面遵循了羅馬法傳統(tǒng)，對于典型問題有著詳細規(guī)定；另一方面在學理和立法上也反映出了制度的最新發(fā)展。對它的研究，有助于我們的司法實踐和法典建構。

和解；爭訟；錯誤；解除

一、引言

在現(xiàn)代社會生活中，基于隱私保護、舉證困難、節(jié)約成本以及敗訴恐懼等原因的考量，和解合同在醫(yī)療、交通事故、工傷問題中的適用不斷擴大。但是從效果來看，它并不能有效減少爭議，甚至可能促發(fā)新一輪的糾紛，當事人往往以脅迫、重大誤解、顯失公平為理由來要求撤銷合同。從政策和價值層面上，和解協(xié)議受到大力倡導，但是從請求權基礎上來看，缺乏專門的有操作性的合同法規(guī)范。因此在這一類案件中如何適用法律，是亟待研究的問題。

隨著吳梅案作為指導性案例的發(fā)布，和解合同不斷受到學界的重視，但是基于個案的局限，裁判摘要并沒有觸及到這一類型合同的基本問題：定義、性質、錯誤和解除等等，而且多數(shù)的研究仍然是集中在訴訟法層面上，對于和解合同的實體法內容并沒有深入觸及。因此，我們不妨把視角從內國法轉向比較法，借鑒大陸法系傳統(tǒng)中的和解合同的教義學基礎和立法模式。在羅馬法上已經(jīng)存在著和解合同（transactio），它構成了現(xiàn)代民法和解合同的基礎。由于繼受方式的差別，各國民法典對于和解合同的規(guī)定在內容和數(shù)量上都有很大的差別，比如法國法追隨著羅馬法的決疑術傳統(tǒng)，用15個條文對和解合同進行規(guī)范（第2044條到2058條）；而德國法則呈現(xiàn)出高度抽象化的特征，僅有第779條這一個條文。

1942年的《意大利民法典》對于和解合同的規(guī)定，在遵循羅馬法傳統(tǒng)的基礎上，吸收了德法兩國的特點，并且在和解的種類、解除方面也作出了新的規(guī)定，這對于探索和解合同在不同立法模式背后的共通原理以及最新的發(fā)展是很有意義的?！兑獯罄穹ǖ洹返暮徒夂贤灿?7個條文，內容依次是：第1965條規(guī)定和解的概念，第1966條規(guī)定和解的能力，第1967條涉及和解的證書，從第1968條到第1974條關于和解的無效與撤銷，最后第1975條規(guī)定了不履行和解的解除。對于這些條文的解釋和適用，可以在和解合同的概念、性質、效力以及解除這四個基本問題的研究中窺見端倪。

二、和解合同的概念與構成

《意大利民法典》第1965條第1款規(guī)定了和解的定義：“和解是雙方當事人相互讓步，將已經(jīng)開始的爭訟終止或預防可能發(fā)生的爭訟的契約?！雹賲⒁姟兑獯罄穹ǖ洹罚M安玲譯，中國政法大學2004年版，第463頁。以下《意大利民法典》的條文都出自此書。這個條文規(guī)定了和解合同的兩個構成要件：爭訟的存在與相互妥協(xié)。

（一）爭訟（lite）的存在

1.爭訟的內容。“爭訟”是和解合同得以成立的前提，它產(chǎn)生于雙方請求權的存在與否和范圍大小的爭議所引發(fā)的利益沖突。②Del Prato，Voce，Transazione（diritto civile），in Enciclopeida del diritto，XLIV，Milano，1992，p. 816.這種“爭議”不是單純的經(jīng)濟利益沖突，而是針對法律關系，即一方確認有一種和對方相對立的主觀權利。這種請求權的客體并不必然是現(xiàn)實存在或者處于有效狀態(tài)，即便是一個沒有基礎的請求權，也可以構成有效的和解。有一種少數(shù)派的觀點認為，這種爭訟不僅指的是對立的請求權內容的沖突，而且也包括請求權實現(xiàn)的沖突，比如在還款協(xié)議中，一方以減少返還數(shù)額的方式以鼓勵對方還款。這種情況在羅馬法上被稱為“減少清償?shù)暮喖s”（pactum ut minus solvatur），債權人為了增加沒有清償能力的債務人還債的可能性，同意其減少債務。權威的理論認為，爭訟的概念應該是具體而不是抽象的，只是狹義地指向兩個請求權的沖突，所以這種減少清償協(xié)議不構成和解。③Dario Colangeli，La transazione，Milano，2012. p. 230.

2.爭訟的不確定性。司法機關的主流意見認為，爭訟意味著這里的法律關系存在不確定性。意大利最高法院認為，一個行為被看做是和解，需要存在著不確定的爭議事項，即是說，至少從雙方的意愿來看，這個法律關系具有不確定的特性。④Cass.civ.，Sez.III 6.5.2003，n.6861，n，2003，p. 343.這種“爭議”（res dubia）并不需要客觀存在，只要是源于雙方主觀上對于特定的法律情勢以及相應的權利義務所產(chǎn)生的不一致的評價即可。比如在一個關于違章建筑的案件中，甲方對于乙方的違章建筑提起申訴，后來雙方達成和解，甲撤回申訴并獲得乙的補償。但是，相應的刑事機關根據(jù)甲之前的申訴，宣告乙的建筑具有違法性。確認建筑是否違章的權力是屬于相應的權威機關，但這并不妨礙和解的有效性，甲可以得到賠償金。⑤Cass.civ.27.4.1982.n.2633，MGI，1982.與此相對應，和解協(xié)議的存在排除了確認原來關系真實性的可能。

當然，這里的主觀上存在著爭議并不意味著在雙方之間毫無爭議基礎的情況下，一方單純的心理認知上的沖突意愿也能夠達成和解合同。民法典第1971條規(guī)定：“如果雙方當事人中的一方意識到他的要求是輕率的，則相對方得要求撤銷和解?！边@里的“輕率（temerarietà）”是指和解合同的一方當事人明知他的請求權或者爭議是絕對沒有依據(jù)的，這違反了和解的前提需要存在不確定爭訟的這一要求。

3.潛在的爭訟。根據(jù)第1965條第1款的規(guī)定，爭訟的內容還可以是“潛在（potenziale）”的，這意味著作為和解合同特征的爭議不需要是現(xiàn)實的，即便沒有外化為嚴格的訴狀，只要明確地將要發(fā)生即可。對于這種“潛在性”，學說上存在著兩種解釋路徑：一種觀點認為只要存在著能夠產(chǎn)生出利益沖突的行為，即便沒有形成爭訟也足以構成和解的對象；⑥D’Onofrio，Della transazione，in Comm. Scialoja，Branca，libro IV，Bologna-Roma，1974，p. 226.另一種觀點認為，這里的法律沖突必須足以產(chǎn)生爭訟，只不過還沒有以訴訟的形式表現(xiàn)出來。⑦Del Prato，Voce，Transazione（diritto civile），in Enciclopeida del diritto，XLIV，Milano，1992，p. 818.司法實踐更傾向于前者，“潛在”的爭訟意味著需要和解合同所調整的沖突此時還沒有完全展露出來。最高法院認為，請求權不需要有確定性，只要存在著潛在的不一致即可，即便是沒有準確地用爭訟的術語表達出來，還未外化為嚴格的形式。①Cass.civ.，11.3. 1983，n.1846，MGI，1983.這種潛在的沖突可以由法官解釋而得，只要和解協(xié)議所達成的新利益關系中可以確定地按照邏輯推演出雙方當事人放棄爭議的后果即可。②Cass.civ.Sez.II，14.11.1991，n.12182，F(xiàn)I，1993，I.920.

允許對于潛在的爭議進行和解，意味著未來的損害也可以構成和解的客體，比如在一個未來的土地征收補償和解的案件中，法院認為：“根據(jù)合同客體的一般原則，除了可能、合法以外，還必須是確定的，否則即是無效。經(jīng)過友好的協(xié)議形成的征收補償?shù)馁M用可以是和解的客體，包括未來的損害，雖然在合意形成的時候不知道損害的具體情況，但是可以合理預測?！雹跜ass.civ.，13.2，1980.n.1042，MGI，1980.所以，如果雙方當事人對于未來的沖突進行了和解，將來又發(fā)生了相應的爭議，當事人就此提起訴訟會受到和解的抗辯。比如一個出租人要求補償出租人對于不動產(chǎn)的損害，但是雙方此前有一個對于未來訴訟的和解，沒有對不動產(chǎn)的可能損害進行保留，所以被法院駁回。④Cass.civ.，Sez.III，17.1.2003，n.615，N，2003，239.

未來的損害的確定性問題不會影響到和解的效力，但是，如果未來的損害還沒有出現(xiàn)，不能依據(jù)客觀要素進行合理預見，則不能視為和解中已放棄之內容。對于沒有進行傷情鑒定的和解，最高院認為：“如果不能依據(jù)客觀的要素使損害可被預先識別的話，即便在保險人和侵權人之間的和解最后的聲明已經(jīng)接受了對于事故以友好的方式處理，獲得了一筆補償費用，也不能認為其中包含著尚未呈現(xiàn)的損害。”⑤Cass.civ.m Sez.III，26，4，1996，N.3888，MGI 1996.

（二）“相互妥協(xié)”要件（reciproche concessioni）

1.相互妥協(xié)的意義與內容。民法典第1965條第1款還規(guī)定了相互妥協(xié)的要件，它是指雙方對于自己在爭訟中部分放棄自己的請求。對于讓步的存在及其范圍的判斷，需要進行前后法律關系的對照，即把雙方爭議中的法律關系和雙方在和解合同中所表示出來的，更改后權利行使所產(chǎn)生的結果進行對比。⑥Del Prato，Superamento della lite e transazione，In Riv. Arb，2002，p. 367.

和解的內容不是單純經(jīng)濟層面而必須是法律意義上的，所以沒有債權基礎上的爭議，只是單純的債權人減免了債務并不構成和解。但如果在債權的數(shù)額存在爭議的情況下，基于相互讓步債權人減少債務數(shù)額，則構成和解。相互讓步的范圍是非常寬泛的，可以引入雙方爭訟關系外的其他法律關系作為履行的內容，比如雙方對一塊土地所有權的爭議，可以通過支付一筆錢讓對方放棄這種請求，由此確定自己的權利。任何一種履行，只要是可能合法確定都可以構成一種和解的讓步的內容，甚至可以通過為第三人利益的合同以終結爭訟。與和解合同的爭議不以請求權的有效存在為前提一樣，和解合同不因為相互讓步缺乏基礎而無效。

2.相互妥協(xié)與顯失公平。這種相互讓步不需要在經(jīng)濟價值上的全部平衡，最高院在判決中提到，根據(jù)第1965條第2款的規(guī)定，相互讓步會產(chǎn)生變化和消滅原來法律關系的后果，這使得對于相互讓步的平衡和比例并不是和解合同的基本條件。民法典第1970條也明確規(guī)定，和解不得因為重大損失（lesione）而無效。主流學說認為，和解合同的功能與顯失公平原則是不能兼容的，如果允許因顯失公平而撤銷，那么爭議就只能繼續(xù)保持不確定狀態(tài)并且得不到解決。司法實踐認為和解中的相互讓步只能通過雙方當事人的意思自治的主觀評價進行衡量，而不能單純的通過客觀的經(jīng)濟價值來比較。⑦Cass.civ.，Sez. III，22.4.1999，n.3984，MGI，1999.

但是如果是在和解合同中約定了過高的違約金，那么根據(jù)民法典第1384條的規(guī)定，違約金的數(shù)額明顯過大，法官可以公平地減少違約金。最高院認為這一規(guī)定具有一般性，可以適用到所有負有違約金條款的合同類型中，雖然和解合同不適用顯失公平條款，但可以適用違約金過高條款。①Cass.civ.，Sez. III，22.4.1999，n.3984，MGI，1999.

3.相互讓步與雙務合同。雖然和解合同的履行內容是無所不包的，但大致可以分為兩個典型的行為，放棄（rinunzia）和承認（quietanza）。放棄從民法的一般原理上看，是一種單方法律行為，但在和解情況中是不同的，它是為了相對方的妥協(xié)行為而進行的放棄，此時構成了一個雙務合同。最高院的判決認為，“在和解中放棄一種權利是以另一個合同當事人對于另一個權利放棄為條件，在這種情況下第一個放棄，雖然在通常意義上構成了一個單方行為，但是基于另一方的放棄，就使得和解協(xié)議具有了雙方法律行為的性質，根據(jù)放棄的意愿，兩種放棄并非是各自獨立的，而是處于一種對價關系，是關于相互的犧牲和獲利?！雹贑ass.civ.，Sez. III，27.6.1990，n.6546，VN，1990，p. 533.但是在勞動法的領域中，存在著特殊的規(guī)定，民法典第2113條規(guī)定，對提供勞務者根據(jù)法律強制性規(guī)范、契約或者行業(yè)規(guī)則的規(guī)定，在《民事訴訟法典》第409條所述關系中享有的權利進行的放棄與和解無效。

與之相對的是承認，承認債務人的權利或者所進行的有效給付，在教義學中通常被定性為一種單方行為，但是在和解合同這種相互讓步的條件中，一方承認的目的在于對方相應的承認，因此也是一種雙方行為。如果只是簡單地確認對方的所有權利，并不會產(chǎn)生有效的和解效力，只有當事人知道自己的接受宣告是源于一方已經(jīng)明確完整的知道對自己權利的放棄方可。

不存在相互妥協(xié)的要素固然不構成和解協(xié)議，但是不排除在雙方之間構成了其他性質的合同關系，或者存在著對于爭訟人之一有利的權利，比如根據(jù)民法典1236規(guī)定的免除以及第1240條的擔保利益的放棄等。

三、和解的性質與混合的法律關系

（一）和解中的法律關系變化：混合和解

在第1965條第1款規(guī)定了和解的概念和要件之后，其第2款規(guī)定相互讓步可以產(chǎn)生、變更或消滅不同于雙方當事人的請求和異議所構成的關系。由此區(qū)分了兩種和解：一種是對于原來關系的保持與延續(xù)的“簡單的和解”（transazione semplice），另一種是對原來的關系進行了補充、變更甚至替代的“混合的和解”（transazione mista），在后一種情況下，和解合同產(chǎn)生了與原來爭議事項不同的法律關系。對于銜接兩種法律關系的基礎，意大利學界給出了三種回答。

第一，混合原因的合同說（un contratto a causa mista）。基于和解合同產(chǎn)生出一個混合原因共同建構的合同，在這些原因中，占據(jù)主導地位的功能是和解，但也同時存在著其他的功能。傳統(tǒng)的理論認為首要和主要的原因是和解，但它偶然地包括了其他的典型行為的要素，并且競合在一起。根據(jù)和解的權威學者桑東洛·帕薩萊利（Santoro Pasarelli）的觀點，1965條第2款的意義就是在于和解合同會產(chǎn)生新舊法律關系，在這種情況下，第2款能夠保證和解合同作為法律關系的性質，不會被其他合同所吸收，和解的法律規(guī)范必須始終得到適用。在混合合同中，不可避免要適用其他典型合同的規(guī)定，但是在其中處于首要地位的是和解合同，它決定了整個法律關系的效力，能整合其他的法律關系的要素而發(fā)揮出超越訴訟的效果。比如說雙方對一塊非常狹小的土地的所有權發(fā)生爭議，雙方可以通過一個買賣合同避免爭議，一方支付一筆價金，使整片土地的所有權人獲得其所有權。此時和解合同就和買賣合同發(fā)生了競合。③Santoro Pasarelli，La Transazione，Napoli，1963，p. 74.在這種情況下，瑕疵擔保責任就自然地得到運用。

第二，混合客體（oggetto complesso）說。這種觀點認為，要解決這種包含多種要素的和解的問題，又能夠不犧牲合同類型上的嚴格區(qū)分，最為理想的方法就是將之看做是包含多重客體的合同，因此可以在和解合同下包含多種內容的法律關系，并且適用各自的規(guī)范。①Gitti，L’oggetto della transazione，Milano，1999，p. 178.

第三，合同的聯(lián)立說（collegamento negoziale）。這種觀點認為，在一個和解文件中可以產(chǎn)生多個合同，它們相互聯(lián)立完成超過爭訟的目的。在這些合同中，和解合同處于首要地位，它通過相互讓步使得這些不同的法律行為產(chǎn)生聯(lián)系。但是這些合同是相互獨立的，所以買賣合同、租賃合同的無效會導致和解合同無效。因為各個合同之間是聯(lián)立關系，所以其中的每個合同都是獨立的，適用各自的規(guī)范。它的優(yōu)點在于不需要特別進行學說上的創(chuàng)造。②Franzoni，La transazione in Biblioteca dei contratti，2001，p. 54.每一個合同無效的原因可以影響整個合同，除非法官在個案審查中能證明無效的合同不是整個行為的一部分或者產(chǎn)生了更新的合意。

司法實踐更為支持第一種觀點，認為和解合同的合意涉及到很多合同關系，但它們統(tǒng)一在同一個框架內。雖然每一個合同關系都有自己的特征，但是都融合在一個共同的目的和功能里，這有別于多個合同單純的功能的結合。合同聯(lián)立理論的問題在于把每一個行為與共同的目的區(qū)分開來。但是，在不同的情形中應該適用相應的合同規(guī)范，比如在物的有償移轉中，應該適用買賣合同的瑕疵擔保責任。③Cass，5.4.1984，n.2217，GI，1984.

（二）和解的性質之爭

關于和解協(xié)議的性質，在理論上長期存在著爭議。一種觀點認為和解的作用在于以一種確定的方式澄清之前的爭議，即確權說（la natura dichiarativa）；另一種觀點認為和解的作用是創(chuàng)設出一種新的確定的情勢替代原有存在爭議的情勢，即設權說（la natura costitutiva）。

確權說的觀點主要是在早期占據(jù)主導地位，認為和解的效力在于確認爭議的法律情勢，而后續(xù)的和解行為是與之前的情勢相對應的。這一觀點存在著兩個重要的論據(jù)：首先，1865年的《意大利民法典》第1772條第1款，它規(guī)定和解在當事人之間有如生效判決一般，具有不可撤銷的權威。這種確權式的觀點來源于這一規(guī)定且可以追溯到C.2，4，20，以及《法國民法典》第2052條第1款，這一規(guī)定強化了和解合同的確定力。其次，1865年的民法典沒有規(guī)定和解合同的法定解除權，在當時的意大利民法理論中，主流觀點認為即便和解在不履行的情況下，也是不能解除的，因為它只是前一個行為的延續(xù)。④A.Butera，Delle transazioni，Utet，Torino，1933，p. 346.

但是這種學說與和解的特征是沖突的，因為和解原本即是通過相互妥協(xié)來超越爭訟，而在彼此讓步的過程中產(chǎn)生的新的法律關系，不僅內容不能與原來的法律情勢相符，甚至實際上改變了原來的法律情勢。1942年的《意大利民法典》生效后，主流的觀點認為和解協(xié)議是設權性的。首先，作為一種法律行為，和解的效力不可能達到判決的效果。通過意思自治，私人可以改變法律的情勢，并且根據(jù)合意的決定來規(guī)劃未來的法律關系，但它沒有權力對過去的法律關系進行解釋或者作出判決，不能免于意思表示的瑕疵，不具備國家審判職能的排他效力，所以1865年的《意大利民法典》第1772條第1款關于和解有如生效判決的規(guī)定在新的民法典中已經(jīng)被刪除。其次，和解是通過在雙方之間創(chuàng)設出確定和無爭議的關系從而超越爭議，相互的讓步并非僅僅是指向存在爭議的內容，而且包含了外在于原來關系的內容。新民法典第1965條第2款規(guī)定了混合式的和解，它可以帶來外在于爭議事項的給付內容，這決定了合同的效力不是對于原來法律關系的澄清。第三，新的民法典第1975條規(guī)定了和解合同的解除制度，在原來的法律關系沒有消滅的情況下，和解合同可以被解除。而且在和解合同這一章節(jié)之外，承認和解的設權效力的條文還有第2643條規(guī)定的登記義務以及1350條第12款所強調的書面形式，對于不動產(chǎn)客體，經(jīng)過和解后具有對抗第三人的效力。立法者認為通過對于和解中的處分行為經(jīng)過登記，可以直接產(chǎn)生出對抗第三人的效力。

四、和解合同的無效與可撤銷

（一）爭議事項的錯誤（caupt controversum）

作為合同，和解的效力同樣受到了意思表示瑕疵的影響，但是與一般的合同的差別在于它在錯誤制度上的特殊規(guī)定。自羅馬法以來，錯誤就是和解合同中最為復雜的問題，爭訟狀態(tài)的不確定性導致了當事人在和解中不可能在明確清晰的情況下對彼此的妥協(xié)程度做出評估。與脅迫和欺詐不同，和解的錯誤不能只依靠合同法關于錯誤的一般規(guī)定進行規(guī)范。從功能上看，當事人通過和解合同消除了不確定性時，就意味著放棄了對原來法律關系真實性的探尋，因此對于爭議事項的錯誤（caput controversum）是不能撤銷的?！兑獯罄穹ǖ洹返?969條規(guī)定，和解不得因當事人之間爭訟涉及的諸問題中的法律錯誤而撤銷。比如承租人和出租人訂了一個關于商業(yè)不動產(chǎn)租金計算的和解，不能因為不知道法律允許受兩倍租金的規(guī)定這一錯誤要求撤銷和解。

雖然在條文中僅僅提到了法律錯誤，但是根據(jù)傳統(tǒng)，這一制度也擴展到了事實錯誤上，所以爭議事項上的事實錯誤，就不適用民法典第1429條關于本質錯誤的規(guī)定，而同樣適用第1969條的規(guī)定，不得被撤銷。①《意大利民法典》第1429條關于“本質性錯誤”：1）涉及契約性質或者標的物；2）涉及交付標的物的同一性或者根據(jù)一般標準或有關情況應該合意確認的同意標的物的質量時；3）涉及締約方確認他方締約人的身份或基本情況時。司法實踐也支持了這種做法，比如用戶私拆電力測量器，和供電公司ENEL工程簽訂了和解協(xié)議，后來刑事法庭基于事實不足，釋放了該用戶，他要求返還賠償金，被駁回。②Trib.Napoli，29，12.1984，RGEE，1985，142.反之，如果錯誤是關于爭訟之外的問題則是可以撤銷的。

但是，如果對于爭訟事項錯誤是由欺詐、違反通知義務引起的，則是可以被撤銷的。因此，對于第1969條存在兩條例外的規(guī)定。首先是關于第1971條規(guī)定的輕率和解，即和解合同的一方當事人明知他的請求權或者爭議是客觀、絕對沒有依據(jù)的，和解合同是可以撤銷的。其次是第1975條第1款的規(guī)定：“雙方當事人就他們之間所能涉及的全部事宜締結的總括性和解，不得對抗一方當事人在知道了于和解之時不知道的文件后所實施的行為，但被他方隱藏的不在此限?！睂τ诘?款的行為，有學者認為這就是第1439條第2款的欺詐問題，其構成要件是故意；反對意見認為這是對合同必須公開必要文件的義務的違反，不需要以故意作為要件。③Dario Colangeli，La transazione，Milano，2012，p. 428.

（二）非爭議的事項錯誤（caupt non controversum）

對于和解的錯誤可以區(qū)分為這樣三個部分：關于爭議客體的錯誤問題；關于彼此妥協(xié)手段的錯誤問題；以及關于和解前提（基礎）的錯誤問題。后兩者都屬于“非爭議事項的錯誤”，可以因為錯誤而被撤銷。

1.相互妥協(xié)中的錯誤。對于和解中相互妥協(xié)中的錯誤，不是關于爭議事項的錯誤，因此可以適用第1429條，無論是關于系爭物的同一性，還是重要的性質錯誤，還是關于第1965條第2款中由于相互讓步形成新的合同。比如對于某件貌似名貴的物品的所有權引發(fā)爭訟，雙方合意，一方放棄請求權獲得一筆對應的價金，另一方由此順利地獲得所有權。后來發(fā)現(xiàn)該物品是贗品，這涉及到第1429條第2款規(guī)定的本質錯誤。④Deinana，I motive nel diritto private，Torino，1939，p. 162.關于法律錯誤的也是如此。

2.和解前提錯誤理論（errore sui presupposti）。和解前提錯誤并不是一個傳統(tǒng)的羅馬法術語，它起源于潘得克吞法學派的創(chuàng)設，并體現(xiàn)在《德國民法典》第779條上，在德國法的范圍外，并沒有被大多數(shù)的民法典所采納?！兑獯罄穹ǖ洹窙]有采用這一術語，但是學理接受這一學說，認為民法典第1972條第2款、第1973條、第1974條和第1975條第2款都是關于和解合同的“前提錯誤”的典型類型。①Del Prato，Voce，Transazione（diritto civile），in Enciclopeida del diritto，XLIV，Milano，1992，p. 851-852.

前提的錯誤是和解錯誤中最為精致的部分，因為錯誤制度會隨著和解客體的廣泛性而發(fā)揮著不同的功能。外在于和解合同所要解決的爭訟問題，適用的是民法典第1429條，根據(jù)合同法上一般的錯誤規(guī)定進行撤銷即可。由此，理論上認為和解合同前提上的錯誤也應屬于第1429條第1款的客體錯誤，而第1972條到第1975條規(guī)定都不過是第1429條的特別說明而已。

在和解沒有帶來新的權利義務關系，僅僅是對原來爭議關系所作確認的情況下，不需要適用前提錯誤這個概念，依據(jù)第1429條的對象錯誤就可以解決。比如遺囑的法定繼承人和遺贈人對于遺贈物的共有達成和解，后來發(fā)現(xiàn)遺囑是無效的，那么可以認為和解客體的無效會導致和解無效。但是，如果和解合同不是對原來的法律關系的續(xù)造，雙方通過彼此的相互讓步替代了原來的法律關系，和解合同前后的客體并不相同，此時就不能依據(jù)對象錯誤要求解除。因此，和解合同的前提錯誤獨立于民法中的一般錯誤理論，有學說認為是屬于雙方共同的動機上的錯誤。②Martorano，Presupposizioned errore sui motive nei contratti，in Riv. Dir.civ.，1958，I，69ss.

如果把和解的前提錯誤看做是一種客體錯誤，那么第1972條到1975條就不是合同中一般錯誤的例外，只是為了明確規(guī)定在一些典型情況下不需要審查錯誤的要件就可以進行撤銷，但實際上這些條款的功能正好相反，恰恰是為了保證達成和解的穩(wěn)定性。下文即是對這些典型事項進行分析，它們的共同特點在于作為和解合同爭議的基礎事實，但它們存在錯誤時，可以要求撤銷合同。

3.和解前提錯誤的典型類型

第一，基于無效和虛假文件的和解。民法典第1972條第2款規(guī)定，在和解是基于無效權證而產(chǎn)生的情形下，不知權證無效的一方得主張撤銷和解。對于“權證無效”的不知，是一種客觀狀態(tài)的不知，而非需要基于勤勉義務的不知。這一規(guī)定主要是針對基于權證產(chǎn)生新的法律關系的和解。在和解已經(jīng)更新的情況下，學界的意見認為，如果前提無效或者不存在，和解合同對于原來關系的和解并沒有產(chǎn)生出消滅的的效果。本條不適用于以權證無效作為爭議事項的和解，它只能由利害關系人提起，不能由法院依據(jù)職權主張。

與此近似的是對于虛假文件的和解。民法典第1973條規(guī)定，全部或部分地根據(jù)嗣后被確認為虛假的文件進行的和解，得被撤銷。本條是關于前提錯誤的一部分，但是不適用于如果明知文件是虛偽的一方。這種確認必須由法官進行。如果當事人已經(jīng)質疑了文件的真?zhèn)魏?，仍然錯誤地締結和解協(xié)議，則不適用這一條。

第二，對已生效判決的和解。民法典第1974條規(guī)定，在雙方當事人或他們中的一方不知存在已生效判決時，對已生效判決所確定的爭訟進行的和解，同樣得被撤銷。和解以不確定的事由為前提，生效判決的存在使得這種不確定性消失，所以不構成和解。而且私人對于糾紛中權利義務的確定效力，不能對抗公法上判決的結果。

在實踐中存有爭議的是，如果和解締結時裁判已經(jīng)開始即將形成判決，人們需要討論哪一個占優(yōu)。學者認為，是意思自治占據(jù)優(yōu)勢，因為雙方的意愿表明他們希望從自己的和解中獲益而不是行使其勝訴權。在判決公布以前，私人的行為仍然外在于訴訟領域，在公布之前，他們可以終止訴訟。和解的完成，除了它是訴訟人的同意所達成的結果外，它額外的優(yōu)勢在于能夠以更好的方式終止訴訟并且保證和諧安寧。③P. Maturndola，Sul rapporto tra la transazione stipulata in corso di causa e la successive sentenza，in Giust. Civ.，1999，p. 3485.而法官則傾向于認為，和解合同的前提在于訴訟仍然沒有得到判決。當雙方進行和解的爭議已經(jīng)被判決確定了，雙方不可以通過和解影響訴訟中的判決，已決案包括已經(jīng)確定的和能夠明確預期的，這樣的后果不能在和解中重新被討論。①Cass.civ.，Sez. II，25.8.1989，n.3755，MGI，1989.

第三，特別和解中的文件發(fā)現(xiàn)。民法典第1975條規(guī)定：當事人就涉及雙方當事人的全部事宜締結的概括式和解，不得對抗一方當事人在知道于和解時尚不知的文件后實施的行為，但是該文件被他方藏匿的不在此限。當僅涉及特定事宜且根據(jù)后來發(fā)現(xiàn)的文件查明當事人一方?jīng)]有任何權利時，和解得被撤銷。

根據(jù)這一條規(guī)定，和解可以被分為“概括式和解（transazione generale）”和“特別和解（transazione speciale）”。所謂概括的和解指的是對于多個不同時間中的爭議進行和解，但它不是就每個爭議逐個和解，而是通過一個行為，同時對多個爭議進行和解。②Santoro Pasarelli，La Transazione，Napoli，1963，p. 175.因此，對于概括式的和解，如果事后發(fā)現(xiàn)涉及某個爭議的基礎性文件，無論其內容為何，都不能撤銷整體的和解。但是，在特別和解中，如果事后發(fā)現(xiàn)文件，而文件的內容不是關于之前的法律關系的狀況，只是證明了當事人沒有任何處分權，那么可以撤銷和解。這里的“發(fā)現(xiàn)（scoperta）”，根據(jù)法官的解釋，只要能夠證明文件的存在即可，不需要知道文件的內容。③Cass.civ.Sez.III，3.4.2003，n.5138，CG，2003，5，571.

（三）關于和解合同效力瑕疵的其余規(guī)定

在意思表示瑕疵之外，意大利民法典還規(guī)定了一系列基于公共利益、誠信原則、主體能力的問題導致和解效力瑕疵的典型情況。

第一，主體資格的限制。民法典第1966條規(guī)定了和解的能力，進行和解的雙方當事人，應該有處分訴訟標的的能力。如果這些權利不屬于當事人可處分的范圍，則和解無效。學理認為，和解的能力不僅包括了進行和解的行為能力也包含了在和解合同中處分客體的特殊的能力。比如在某些情況下，人的身份也應該是處于能夠處分標的的權力范圍之內，繼承人可以接受并且訂立對于繼承財產(chǎn)的和解。司法實踐認為這種能力既包括行為能力也包括依據(jù)和解處分標的的能力。在關于以兩塊土地的邊界確定為客體的和解案件中，如果締結和解的一方不是所有權人，和解是無效的，因為他沒有能力支配系爭客體，也不能進行相互妥協(xié)。④Cass.civ.，Sez.III，5.7.1993.n.7319，MGI，1993.在無處分權的情況下，不適用第1965條第1款和解的規(guī)定，而應選用第1425條關于合同無效的一般規(guī)定。

第二，和解與虛假訴訟。第1968條規(guī)定了檢察官對于和解中的虛假訴訟的審查，如果法院在聽取檢察官的意見后未予認可，則在虛假的民事裁決中進行的和解不產(chǎn)生任何效力。本條旨在適用保護公共利益，不允許對于虛假文件的和解可以隱瞞其虛假文件的證明。如果法官認為存在虛假訴訟的意圖，應該行使核準權（omlogazione）。這一權力只有對在審判過程中締結的和解才能行使，而不是針對在起訴前的虛假文件所締結的和解合同。所關注的重點不是文件的真?zhèn)?，而是雙方的和解所要產(chǎn)生的效力。核準構成了合同生效的一個法定條件，由此，和解獲得效力不是從合同締結開始而是核準通過時，核準具有溯及既往的效力。

第三，輕率和解。第1971條規(guī)定，如果雙方當事人中的一方意識到他的要求是輕率的，則相對方得要求撤銷和解。這里的“輕率（temerarietà）”是指和解合同的一方當事人明知他的請求權或者爭議是客觀的、絕對的沒有依據(jù)。和解的前提是爭訟的存在，在一方當事人明知自己的請求權是沒有基礎的時候已經(jīng)違反了這一原則，所以可以撤銷。對于這里的“輕率”要求，依據(jù)法院的立場，只能是故意（dolo）而不能是重過失（colpa grave）。它由兩方面構成，第一，客觀上缺乏依據(jù)，第二，主觀上的故意。但是本條在適用中存在著限制，如果法官查明其中并非全部沒有依據(jù)，應該縮小無效的范圍。①Cass. civ.，23.1.1997，n.712，MGI，1997.

第四，對于不法契約的和解。第1972條第1款規(guī)定：“基于不法契約進行的和解是無效的，即使當事人已就該契約的無效進行了商談解決?！奔幢闶菬o效的合同也是可以和解的，但是如果締結和解合同是因為非法的契約，原初的行為的非法性會導致后續(xù)的和解無效。對于“不法合同”的界定，根據(jù)理論解釋以及民法典第1343條，是指與強制性規(guī)范或公序良俗產(chǎn)生抵觸。司法界認為，這里的合同的無效是因為動機或者原因的不法，而不是因為第1325條所設定的關于合意效力的要件，比如主客體等問題。②Cass. civ.，Sez.II，27.8.1994，n7553 GI，1995，I，1，1248.

五、和解的不履行與解除

（一）和解的撤銷與更新

無論是《法國民法典》還是《德國民法典》，都沒有對和解合同的解除做出規(guī)定。從學理上看，應該適用的是關于雙務合同的法定解除權，只要新舊法律關系之間的義務存在著對價關系，就允許撤銷。但是考慮到和解合同中新舊法律關系之間的不同的聯(lián)系方式，可能是延續(xù)或者補充或者是更新替代，所以解除權行使的條件會更為復雜。民法典第1976條對此做出規(guī)定：和解因不履行而解除。如果先前存在的關系基于債務更新而消滅，則不得因不履行而解除和解，除非解除權被明確約定。在這一條文中，包含著兩種類型和解：一種是“簡單的和解”，原法律關系的基本要素得以保留；另一種“更新的和解”，原來的關系被相互讓步所形成的新的法律關系所替代。

民法典第1976條的表述中使用的“更新（novazione）”一詞，與第1230條規(guī)定的債的更新（novazione）的表述是相同的。有學者認為，兩者的內涵和構成要件是一致的，需要更改的意圖（animus novandi）以及他種給付（alquid novi），而主流理論對此持反對態(tài)度，他們認為債的更新與更新的和解中存在這樣的區(qū)別：第一，在更新和解中，它的目的是替代原來的關系，而債的更新是為了消滅原來的關系；第二，債的更新只能產(chǎn)生債的效力，通過和解可以產(chǎn)生出原來的債和物的不同關系；第三，構成要件上的差異。債的更新的構成要件包括待更新的債、更新的意圖和新的給付內容。如果不存在原來的債務關系，更新不發(fā)生效力。這符合邏輯的一般原理，沒有原來的債就談不上債之更新。而和解則不同，因為原來的債務關系不適宜分配雙方的關系，比如侵權中的賠償之債或者原來的合同無效，需要和解確定雙方的立場，它給予原來的債全新效力，但是兩種債沒有一種替代關系。對于更新的意圖和給付內容這兩個條件，學理認為，只要存在著債的關系實質性的變更或者新的客體的和解，即便沒有達到消滅原債的意圖，和解也發(fā)生了更新。③Santoro-passarelli，la sazione，NAPOLI，1963，p. 83.

（二）司法實踐對于更新的和解的界定

一種學理觀點認為，只要進行了和解，總會發(fā)生更新的效力，司法實踐明確反對這種主張：“和解已經(jīng)改變了之前的法律關系，但是并不必然意味著，在沒有雙方明確的意思表示的情況下會產(chǎn)生了債的消滅的效果。和解中的更新效力依賴于新舊兩種關系中存在著不可兼容的法律情勢，為了確定和解的效力是更新還是保持，需要確定雙方是否打算締結一個新的關系，它獨立于原來的關系，并對之替代?！雹蹸ass.civ.，Sez.II.9.1.12.1996，n.10937，GI，1998，p. 32.因此，為了構造一個更新的和解，需要確認雙方的意思以及合同的條文，如果它們導致了合同已經(jīng)與原來的債的關系不能兼容，此時和解中產(chǎn)生的債與原債關系就存在著客觀的差異，它替代了前者。這里，法院明確地把和解的變更（modificazione）與和解的更新（novazione）進行了區(qū)分，認為只有存在明確的更新意圖的情況下，才能認為雙方當事人消滅了原來的法律關系。因此，在審判中，法院通常推定為只是普通的和解，然后再具體地審查是否屬于更新。

隨著時代的發(fā)展，法院逐漸開始承認，更新的和解并不一定需要一個明確的意愿進行表達，還可以通過先后關系上的不兼容進行推斷，對它的判斷是由法官依據(jù)自由裁量權進行判斷。和解中是否存在更新，不能僅僅考察改變的內容，還必須結合整個合同關系。以租賃合同為例，如果和解的事項是關于租賃的期限和租金的計算，此時有兩種可能：如果使得原來的關系消滅，則是更新；如果只是非重要因素的改變，則不構成更新。比如當事人對于租賃期限和租金計算方法進行了更改，使得原來的合同變得過期并返還不動產(chǎn)，而承租人則支付了最后一期的租金，法院認為，此時雙方的關系徹底消滅在和解合意中，因為租賃關系已經(jīng)結束?！半m然租賃的本質得以保留。但對它的調整是不可偏離地存在于和解行為，雖然基于它的種類和原因的獨立性，它仍然處于租賃的一般條款中，但原來的法律關系經(jīng)過了和解而被消滅。”①Cass.civ.Sez.III，26.3.1991，3270，GI，1992，I，1139.相反，如果只是單純地關于原來的租金和日期的計算的和解，那么只是對于原來的非基本要素的變更，所以不被認為是存在著更新。對于租金梳理以及到期日期的和解，不被看做是一種對于租賃關系的更新，而只是與相應的債的關系的非重要變更，并沒有達到債的更新的目的。

（三）學理對于第1975條的批判與重構

民法典第1975條的制訂并沒有評析和解關系解除的問題，司法實踐中的通說是以“新舊關系之間不能兼容”或者“全新的不同的法律關系”作為和解更新的判斷標準，但有學者對此提出了全面的質疑。

首先，即使沒有產(chǎn)生新的法律關系也不能進行和解。比如在最高院的一個案例中，甲乙達成買賣合同的預約，甲在某日交付房產(chǎn)，乙支付房價。雙方發(fā)生爭議，經(jīng)過和解甲推遲了交付的日期而乙則降低了一部分價款。但是后來甲沒有繼續(xù)履行。按照第1975條的規(guī)定，在新舊之間的法律關系并沒有產(chǎn)生更新的效果，因此最高院允許解除和解合同。②Cass.civ.，9 1996，n.10937.但是學理的批判意見提出，在這種情況下，一方減少價款另一方推遲日期，其實在和解合同中并沒有新的權利義務關系產(chǎn)生，只是對原來的法律關系的確認，所以和解合同的效力仍然是來源于法律的法律關系，它沒有履行的是原來的法律關系，所以此時不能解除。③Guseppe Gennari，La risoluzione della transazione novaiva，Milano，2005，p. 244-245.

其次，對于更新的和解不能解除問題。學者提出司法實踐中嘗試過的不同的解釋方式，從原來的法律關系消滅到新舊的法律關系之間不能兼容等標準，都不能清晰地界定“更新的和解”。因為就不允許更新的和解進行解除這種規(guī)范，與和解合同的功能之間沒有任何聯(lián)系，是一個錯誤的規(guī)定。只需要單純地適用一般的“更新合同（contratto novativo）”的解除就可。④Guseppe Gennari，La risoluzione della transazione novaiva，Milano，2005，p. 281-282.比如甲長期在乙的住宅邊的小路通行，他認為自己有法定的通行權，而乙認為他沒有這樣的地役權，后來雙方達成和解，甲以較低的價格買下了這一條小路。后來甲遲遲沒有提交價金。顯然，在這個案例中，和解產(chǎn)生了更新的效果，買賣合同替代了原來的地役權糾紛，根據(jù)第1975條的規(guī)定，在這種情況下，合同發(fā)生更新，所以雙方不能解除和解合同。但是依據(jù)合同法的一般原理，即使發(fā)生了更新，合同仍然可以被解除，只不過，此時的解除不能回到原來的法律關系之中，這不是因為前后法律關系不能兼容，而是雙方已經(jīng)合意通過買賣合同消滅了地役權糾紛。

在一些情況下，雙方通過和解增加了新的權利義務，但是并沒有完全消滅原來的法律關系。新的債只是介入了原來的關系之中，與對方當事人的義務構成了對價關系。比如甲租用了乙的房屋開了修車鋪，但是雙方就租金發(fā)生爭議，經(jīng)過和解，甲減少支付租金但必須承擔為乙修車的義務，后來甲沒有履行自己的義務。在這種情況下，可以解除和解合同回復到原來單純的租賃關系。①Guseppe Gennari，La risoluzione della transazione novaiva，Milano，2005，p. 252-253.

整體而言，意大利民法典第1975條是一個很大的創(chuàng)新，它考慮到了和解合同會發(fā)生新舊法律關系變更這個要素，這是其他民法典都沒有觸及的。但是它忽略了合同關系變更中的多種情形，因此僅僅以“更新的和解”作為分類方式是不夠的。而且不允許更新的和解的解除，這也違背了合同法的一般原理。實際上對于和解合同的解除，應該依據(jù)個案的情形，按照合同法的一般原理進行判定是最為合理的。

六、結語

我國合同法缺乏專門的和解合同規(guī)范，法官在實踐中只能依靠合同法的一般規(guī)定結合和解合同的基礎原理適用法律。如果未來的法典需要建構和解合同制度，意大利法提供了一個很好的模式。法國法遵循羅馬法傳統(tǒng)，對于和解合同的典型情況都作了詳細規(guī)定，同時也留下了許多過時的規(guī)定；德國法利用法律行為的一般原理，進行高度抽象的規(guī)定，但對于其他國家和地區(qū)的法學思維而言并非易于駕馭。以臺灣地區(qū)民法典為例，它對于和解合同的規(guī)定，在整體上遵循了德國模式，但是在第738條的錯誤問題上，也沒有采納“和解基礎錯誤”這一術語，而是通過列舉的方式予以規(guī)定。要求我國法官全面掌握法律行為的理論來適用德國模式，毫無疑問是過重的負擔。1942年的意大利民法典中的和解合同制度，一方面拋棄了傳統(tǒng)中陳舊的規(guī)定，另一方面遵循傳統(tǒng)的徑路對和解合同的典型問題進行了全面規(guī)定，因此它的立法模式、司法經(jīng)驗以及學說對于我們合同法的適用乃至于民法典的建構都有重要的借鑒意義。

The Compromise Contract In Italian Civil Code

Xiao Jun

As the private settlement of conflicts between the parties，compromise plays an important role in contemporary society，but the lack of special rules inChinese contract law and doctrinal foundation make application of laws difficult. The system of compromise（transazione） in Italian Civil Code，following the Roman law tradition，provides the rules for typical problems，and its doctrine also reflects the latest developments of this institution. The research to it will be useful to our judicial practice and the construction of civil code.

Compromise；Litigation；Error；Resolution

D913

A

2095-7076(2015)04-0025-11

*上海交通大學凱原法學院講師，法學博士。

（責任編輯：婁愛華）