王文濤

(華東政法大學(xué)，上海200042)

法史學(xué)界現(xiàn)有的宋例研究多從例的性質(zhì)、編例情況等靜態(tài)史實(shí)的角度研究進(jìn)行研究，但是須知宋例是在宋人司法行政的動態(tài)活動中直接被運(yùn)用。目前，宋史學(xué)界的研究已經(jīng)呈現(xiàn)了新的研究趨勢，即從微觀動態(tài)的角度研究具體的運(yùn)作機(jī)制和細(xì)節(jié)，將宋代行政司法機(jī)構(gòu)作為一個有機(jī)的整體來看待，最大程度還原了宋人政治生活的原貌。這樣的研究方式是值得法史學(xué)界借鑒的。下面本文也試圖從微觀和動態(tài)的角度探討宋例適用程序的相關(guān)問題。

一、遇事檢例

宋代實(shí)踐中隨時產(chǎn)生的例的數(shù)量將是非常龐大的，即使宋人對包括例在內(nèi)的各種法律形式會作頻繁的修纂，但實(shí)務(wù)中也不可能隨時掌握法律變化的情況，所以在條法疊出、事例繁多的宋代，檢索的工作是必不可少的。

(一)檢例的必要性和常態(tài)化

范文正公奏議中有一篇《奏乞下審官院等處應(yīng)官員陳訴定奪進(jìn)呈》，其中提到:

臣竊見京朝官使臣選人等進(jìn)狀，或理會勞績，或訴說過犯，或陳乞差遣，其事理分明可行可罷者，則朝廷便有指揮，內(nèi)中書樞密院未見根原文字及恐審官三班院流內(nèi)銓別有條例，難便與奪者，多批送逐司。［1］

在其中我們發(fā)現(xiàn)，在處理各地使臣選人的人事問題時，當(dāng)時作為最高行政機(jī)關(guān)的中書門下和樞密院會“恐審官三班院流內(nèi)銓別有條例”，所以對某些陳請不敢作出決策，作為國家行政中樞的中書和樞密院居然無法掌握其他機(jī)構(gòu)的法規(guī)條文，史料中顯示出的對于法規(guī)條例不明的這種顧慮讓我們今人有些驚詫，同時也證明了檢索法例的必要性。

檢例既然如此重要，也就成了宋代司法行政的工作中的常態(tài)。

歐陽修在《論呂夷簡札子》中指斥呂夷簡:

以夷簡為陛下宰相，而致四夷外侵，百姓內(nèi)困，賢愚失序，綱紀(jì)大隳……今雖陛下推廣仁恩，厚其禮數(shù)，然臣料夷簡必不敢當(dāng)，理須陳讓。臣乞因其來讓，便與寢罷，別檢自來宰相致仕祖宗舊例，與一合受官名。［2］

在文中歐陽修在要求皇帝在呂夷簡謙辭受太尉致仕的恩典的情況下不要堅(jiān)持授予，而是“別檢自來宰相致仕祖宗舊例，與一合受官名”，在這里，對于致仕宰相授予榮譽(yù)的做法，是要在以往的做法中檢尋例子的。當(dāng)然，這篇文章是有政治斗爭背景的，但從側(cè)面也可以反映一般處理這類事務(wù)時，肯定要檢尋先例，因?yàn)橐环矫嬷率嗽紫喑诙鞯湮幢赜蟹ㄒ?guī)，完全是按照皇帝個人喜好，另一方面，以往除授恩賜的事例必然很多，必須檢索方能統(tǒng)括。

(二)檢例的方式和要求

如上所述，檢例是行政決策過程中不可或缺的重要一環(huán)，那么要研究宋人司法行政程序，檢例就成了無法回避的問題。對于這個問題，前人的研究中給予了一定的關(guān)注，如宮崎市定先生在其《宋元時代的法制和審判機(jī)構(gòu)》一文中較早關(guān)注了宋人刑事審判環(huán)節(jié)中檢法的重要性，他在文中描述了宋代地方司法機(jī)構(gòu)中專門設(shè)置官員負(fù)責(zé)檢索法條的工作，同時提到中央的大理寺也有類似的職務(wù)分工［3］，此外，國內(nèi)學(xué)者郭東旭在其《宋代法制研究》一書中也也將檢法作為刑事審判程序的一個環(huán)節(jié)進(jìn)行了敘述［4］。雖然他們都是以檢法為名目做的探討，但我們認(rèn)為這里檢例必然也是檢法的一部分，

《慶元條法事類》卷七十三中記錄了相關(guān)的規(guī)定

諸事應(yīng)檢法者，其檢法之司唯得檢出事狀，不得輒言與奪

檢法的要求當(dāng)然適用于檢例，而其尤其是該書同卷前一條記錄內(nèi)容就是，

諸勑令無例者從律，律無例及例不同者從勑令。［5］

這段雖然說的是律和敕令的關(guān)系，但其中提到例的字眼，例的淵源就包括敕令和包括律在內(nèi)的法規(guī)，前條所引的“檢法”，在形式就是檢“敕”和“律”這類的法，而在實(shí)質(zhì)上就是檢的“敕”、“法”中的“例”，也正是因?yàn)檫@個原因上述的兩條都是作為《慶元條法事類》中“刑獄門”的“檢斷”一項(xiàng)下的，相互關(guān)系可見一斑，其實(shí)單看這一項(xiàng)的名稱“檢斷”足以看出，“檢”和“斷”在刑名案件中是兩個并列同等的程序，必先檢出，方能處斷。而回到剛才所引的法條可見，正因?yàn)椤皺z”和“斷”的重要性，宋人認(rèn)識到必須保持兩個程序上的相互牽制才能保證審案的公正，所以規(guī)定檢法者只能檢出事狀法例，不能作出判斷，實(shí)際上這一制度安排是宋人一貫的思路。在今日從事法律實(shí)務(wù)的人都知道，處理案件最重要的就是兩個環(huán)節(jié)，一為事實(shí)認(rèn)定;二為法律適用，兩者是處斷裁判的基礎(chǔ)，而宋人就分別在這兩個環(huán)節(jié)上分別貫徹了上述的思路，如果說在審查案件事實(shí)時宋人設(shè)置了“鞠讞分司”制度，那么法律適用環(huán)節(jié)，就是上述的“檢斷分責(zé)”。

當(dāng)然宋人檢例的目的不限于斷案，而在行政領(lǐng)域中檢例與用例又反映出一定的靈活性，比如，包拯在一則奏議中提到，

臣先曽上言，廣南東西兩路諸州元無職官處各令置一員，闗掌郡事，尋蒙降指揮下銓司，至今未聞有人注擬，雖該赦恩放選，又例注家便及次逺。以嶺外遐僻憚其地逺，兼訪聞兩路闕額甚多，其十?dāng)?shù)年無正官處并差土人充攝官……竊見頃年以來廣南闕官，遂于江浙就移兩任四考巳上簿尉充彼處縣令，自后因循不行，欲乞特降指揮，令銓司檢詳舊例，于江浙荊湖等處近廣路分諸州簿尉中，選無公私罪犯兩任五考巳上，就除權(quán)職官，四考巳上就除縣令，便令赴任，如此則(闕)官無由幸免，異俗得以輯寧。［6］

從這里來看包拯為了解決邊遠(yuǎn)地區(qū)無官可派的情況，特地查找到了以往從江浙地區(qū)的地方屬官中挑選人員派往邊遠(yuǎn)地區(qū)的辦法，他不但檢出了這個例，希望銓司能夠操作，而且還在此基礎(chǔ)上進(jìn)行了細(xì)化，原來只有關(guān)于兩任四考的人員前往任縣令的情況，歐陽修在此則做了擴(kuò)充，兩任五考以上的直接除授權(quán)職官，四考以上的除縣令。說明在檢例的基礎(chǔ)上，到了具體使用的時候可以根據(jù)需要進(jìn)行調(diào)整，使之適應(yīng)實(shí)際需要，這也是檢例的初衷。

二、擬進(jìn)貼例

經(jīng)過了檢例的程序之后，被檢出的例又如何進(jìn)一步被運(yùn)用到司法行政事務(wù)當(dāng)中去呢?下面一則史料中可以看出端倪:

元豐八年十一月一日，刑部言:“被旨:六曹、寺、監(jiān)檢例必參取熙寧、元豐以前，勿專用元祐近例;舊例所無者取旨。按□降元祐六年門下中書后省修進(jìn)《擬特旨依斷例冊》，并用熙寧元年至元豐七年舊例，本省復(fù)用黃貼增損輕重。本部欲一遵例冊，勿復(fù)據(jù)引黃貼?！痹t:“黃貼與原斷同，即不用;內(nèi)有增損者，具例取旨?！保?］6470

從中看出，六曹寺監(jiān)的工作都要涉及檢例，而所檢的限于熙豐以前舊例，而這里的熙豐舊例就是后面的《擬特旨依斷例冊》，也就是說這些被檢出例是在一部名為《擬特旨依斷例冊》中的，從名字來看編輯這部例冊的目的是為了“擬、斷”。所以可以推測出檢出的例自然被用于“擬斷”案件。宋會要中的另外兩則史料也印證了這一推測:

臣僚復(fù)建言:“竊詳編類之意，蓋為刑部進(jìn)擬案引用案例。高下用情，輕重失當(dāng)。今既未成書，不免隨意引用。乞下刑寺根究節(jié)次立限之后如何編類，再立嚴(yán)限，專委官看詳?！保?］6485

淳熙三年五月二十五日，詔:“……案別無疑慮，依條申省取旨裁斷外，如有情犯可疑，合引例擬斷事件，具申尚書省參照施行?！保?］6487

從第一則可見，編類案例的目的就是為了刑部“進(jìn)擬案引用案例”，也就是作為進(jìn)擬案件時作為引用為依據(jù)的案例。而第二條則顯示，對于情犯可疑的案件，要“引例擬斷”，這里直接用了“擬斷”的講法，而且是引例擬斷，將上述三則史料聯(lián)系來看，檢例之后，所得案例就是用于擬斷、擬進(jìn)案件時作為依據(jù)進(jìn)行引用的。

那么，“擬斷”、“擬進(jìn)”又是什么樣的概念呢?

沈括在《夢溪筆談》卷一中談到:

本朝要事對稟，常事擬進(jìn)入畫可，然后施行，謂之進(jìn)熟狀。［8］

從中可以看到三層意思，首先，“擬進(jìn)”是一種向皇帝稟報事務(wù)由其決定的程序;其次，“擬進(jìn)”與“對稟”相對應(yīng)，是針對常事，也就是一般事務(wù)的，而如果是軍國大事，要“對稟”;再次，“擬進(jìn)”后取得的皇帝反饋是“畫可”，可知，擬進(jìn)的內(nèi)容不是單純將事務(wù)向上稟報，必須同時上報初步的處理意見，所以皇帝要只做允許和不允許的決定，不必再詳細(xì)匯報和討論;最后，在程序上，常事經(jīng)“擬進(jìn)”的程序叫“進(jìn)熟狀”。所以前述的“擬進(jìn)案”也就是向皇帝匯報取“畫可”的案例，“擬進(jìn)”的時候，也已經(jīng)給出了處斷意見，之所以要引用案例，是為了讓皇帝在直接對給出的處理意見畫可的時候能夠看到依據(jù)。

下一則案例進(jìn)一步說明了刑事案件中擬進(jìn)和用例的情況:

紹圣三年五月二日，中書侍郎李清臣言:“先皇帝創(chuàng)立官制，元定三省規(guī)摹，中書省取旨，門下省審覆，尚書省施行，蓋以互相關(guān)察。日近尚書省官侵紊職事，將生事文字合送中書省取旨者更不送中書省，便于尚書省將上取旨，畫定指揮，簽書押送中書省降敕?！毕鹊酃僦?無條上中書省取旨，有例無條具鈔畫聞。鈔書尚書省與本曹官奏上，付門下省覆訖施行，不由中書。時清臣為中書侍郎在告。尚書省以刑部獄案鈔內(nèi)有所擬輕重未當(dāng)，合行增損，貼改進(jìn)入，尚書省職也。［7］2344

從史料可見，這其實(shí)是紹述期間新黨內(nèi)部李清臣和章惇之間爭斗的事例，李清臣作為中書侍郎上奏彈劾章惇，提出章惇負(fù)責(zé)的尚書省作為執(zhí)行機(jī)關(guān)，沒有按照神宗的官職規(guī)定將需要向皇帝上奏取旨的事件都通過中書省，而是自行從尚書省直接上奏，而且是“畫定”，也就是作為“熟事”直接給皇帝畫可，架空了中書省。但是會要對此進(jìn)行說明，按照神宗官制，事務(wù)上奏并非全部需要經(jīng)過中書省，那些“無條”(結(jié)合下文其意義應(yīng)為無例也無條)的事務(wù)，也就是沒有任何依據(jù)可循的事務(wù)，由中書省上奏，而“有例無條”的則由尚書省“具鈔畫聞”不必經(jīng)過中樞。這里的“具鈔”應(yīng)當(dāng)是用“奏鈔”的方式上奏皇帝的意思。

“奏鈔”自唐代以來也是上奏皇帝的一種文書，《新唐書》記載，它是門下省的一種文書:

凡國家之務(wù)，與中書令參總，而顓判省事。下之通上，其制有六:一曰奏鈔，以支度國用，授六品以下官、斷流以下罪及除免官用之［9］

從內(nèi)容看奏鈔事包括官員任命和刑事司法事務(wù)的，到了宋代，其作用就是從尚書省經(jīng)門下省復(fù)議上奏皇帝的文書:

吏部擬注官過門下省，并侍中、侍郎引驗(yàn)訖奏，候降送尚書省。若老疾不任事及于法有違者，退送改注，仍于奏鈔內(nèi)貼事因進(jìn)入。［7］2340

這一過程顯然是不需要通過中書省的。而“畫聞”則是取皇帝畫可的意思，再結(jié)合史料末尾的內(nèi)容，本次的奏鈔也正是尚書省需要將刑部的一件案例上奏皇帝。這里的刑部“獄案鈔內(nèi)有所擬輕重未當(dāng)”，實(shí)際上就是上述史料所說的“擬進(jìn)”。這則新黨相爭的事例給我們復(fù)原了刑部用例奏鈔取旨的程序。尤其是史料中提到用奏鈔直接上奏的標(biāo)準(zhǔn)正是“無條有例”的案件事務(wù)，所以刑部所擬的這件刑案必然是因?yàn)榻?jīng)過檢索后發(fā)現(xiàn)有例可循，所以作為依據(jù)附在擬斷的意見中，但尚書省認(rèn)為擬斷不當(dāng)，又加上了貼黃，最后以奏鈔的形式上報給了皇帝。

在另一則史料中對于上述奏鈔、擬進(jìn)和用例的關(guān)系也有較明確的表述

(司馬)光上奏曰:于殺人者雖荷寬恩，其被殺者何所告訴?非所以禁制兇暴、保安良善也。乞今后應(yīng)奏大辟，刑部于奏鈔后別用貼黃聲說，情理如何可憫，刑名如何疑慮，今擬如何施行。門下省審，如何委得允當(dāng)，如有不當(dāng)及用例破條，即奏行取勘?！保?］6618

司馬光建議刑部在奏鈔之后用貼黃明確給出從輕處罰的理由，以及擬定的處理意見，而且通過后面的“用例破條”一句可以看出，奏鈔之中必然包括有例作為依據(jù)，而這種依據(jù)一旦使用不當(dāng)就會遭受處罰。

三、取旨裁決

史學(xué)界研究認(rèn)為擬進(jìn)畫可的程序基本上都是針對細(xì)務(wù)的，對于按照擬進(jìn)的事務(wù)皇帝未必會親自留意，有可能直接交給內(nèi)尚書省的女官直接處理，有些奸權(quán)之相，往往利用這一點(diǎn)將一些大事冒充熟狀進(jìn)程，蒙混過關(guān)。［10］對于上述描述，我們認(rèn)為在刑案的領(lǐng)域可能還有進(jìn)一步討論的余地。對于有些案件，我們認(rèn)為皇帝可能會如上述的描述一樣，簡單過目，或者交內(nèi)尚書省直接處理。比如:

七月十七日，樞密院言:“諸路部送罪人赴闕者，皆令軍頭司引對，頗為煩細(xì)。望止令本司依例降配?！钡墼?“朕慮其間或有枉濫及情理可矜者，令銀臺司自今諸處送到罪人，并先取審狀，送樞密院進(jìn)擬，付軍頭司施行。其情涉屈抑者，不須取狀，即令引見?！保?］6601

這里，樞密院的建議是為了免去逐一引對的麻煩，希望皇帝允許本司直接對罪人進(jìn)行處斷，但是皇帝認(rèn)為，這些人中有的可能涉及情理冤屈的，那樣處理未免草率，所以要求以后先將所有人的案卷交樞密院審查，樞密院做擬進(jìn)，對于那些情理可能冤屈的人員需要軍頭引見司引見，但可以推測，對于那些并非有上述情節(jié)的人員，可能就按照一般擬進(jìn)的程序，作為細(xì)務(wù)處理了。

但是根據(jù)現(xiàn)有看到的史料，我們發(fā)現(xiàn)有許多在刑部法司擬進(jìn)案件之后引起了包括皇帝在內(nèi)相關(guān)方面爭論的事例，這說明很多刑案在被貼例擬進(jìn)之后，是要經(jīng)過皇帝親自裁決的，甚至?xí)笙嚓P(guān)機(jī)構(gòu)和臣僚進(jìn)行集議。

淳熙九年正月二十四日，詔軍人詹保特貸命，決脊杖二十，刺面，配海外州軍牢城收管，永不放還。保先因毆死葉先貸命配道州，逃竄歸，庸顧張彥文家，因趙汝諧醉酒，執(zhí)刀欲殺彥文，保勸止之，并欲殺保，保遂以木檐打汝諧右足致死。法司擬罪當(dāng)死，后省言保冒不測以救顧主之死，本無殺汝諧之心，據(jù)其所為，猶是果義，故貸之。［7］6713

對于詹保，法司是擬判處死刑的，但是后省則認(rèn)為他是為了救雇主，并無謀殺之意，不應(yīng)論死罪，該事發(fā)生在南宋，后省此處是門下、中書外省的稱呼，也就是說該案驚動了行政部門參與集議。

紹熙年間，還發(fā)生過抓捕到一名金國入境的“北人”的事，此人不但盜竊財(cái)物，還殺死了前來抓捕的官人。刑部擬定:

合斬刑上定斷，葛邲奏曰:“且令土牢拘管。”陳骙奏曰:“若此等人，不知拘留為是，且牒還為是?”上曰:“令牒還對境，亦示我包容之意?！保?］6715

對于這件特殊案件，明顯是經(jīng)過集議程序了，不同的大臣各執(zhí)一詞，最終皇帝考慮到案件的特殊性決定將其遣送出境。

［1］［宋］范仲淹:范文正奏議，卷上《奏乞下審官院等處應(yīng)官員陳訴定奪進(jìn)呈》［M］．臺北:臺灣商務(wù)印書館影印本，文淵閣四庫全書(427)，14．

［2］［宋］歐陽修:文忠集．卷100［M］，臺北:臺灣商務(wù)印書館影印本，文淵閣四庫全書(1103)，48．

［3］［日］宮崎市定:宋元時代的法制和審判機(jī)構(gòu)［A］．劉俊文．日本學(xué)者研究中國史論著選譯［C］．北京:中華書局，1992，252．

［4］郭東旭:宋代法制研究［M］．保定:河北大學(xué)出版社，2000:580．

［5］慶元條法事類，卷73［M］．上海:上海古籍出版社，2002:續(xù)修四庫全書(861)563．

［6］［宋］包拯:包拯集［M］．合肥:黃山書社，1999．85．

［7］［清］徐松．宋會要輯稿［M］．北京:中華書局，1957．

［8］［宋］沈括:夢溪筆談［M］．北京:中華書局，2009:30．

［9］［宋歐陽修:］新唐書［M］．北京:中華書局2000:793．

［10］王化雨:宋代皇帝與宰相的政務(wù)信息處理過程——以奏章為例［A］．鄧小楠．文書·政令·信息溝通——以唐宋時期為主［C］．北京:北京大學(xué)出版社，2012．307－367．