劉宇佳 吳 瑕

(蘭州大學(xué)，甘肅 蘭州 730000)

知識產(chǎn)權(quán)證券化屬于資產(chǎn)證券化的一種，興盛于科技發(fā)達(dá)的美國，以知識產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)發(fā)行可交易證券，使得智力成果得以成為融資工具，是知識和經(jīng)濟(jì)的完美融合。2013年7月，國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于金融支持經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整和轉(zhuǎn)型升級的指導(dǎo)意見》明確表示支持資產(chǎn)證券化常規(guī)化發(fā)展，然而知識產(chǎn)權(quán)證券化并沒有納入我國資產(chǎn)證券化的實踐。究其原因在于，資產(chǎn)證券化運作機(jī)制不成熟和知識產(chǎn)權(quán)本身異于其他資產(chǎn)從而大大增加了知識產(chǎn)權(quán)證券化的風(fēng)險和難度。但是注重知識經(jīng)濟(jì)，幫助創(chuàng)新型中小企業(yè)融資勢在必行。所以只有結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)自身固有的特點，探討建立符合中國國情的風(fēng)險隔離機(jī)制，才能有效降低知識產(chǎn)權(quán)證券化的法律風(fēng)險。

1 知識產(chǎn)權(quán)證券化概述

在知識產(chǎn)權(quán)證券化中，首先由發(fā)起人(Originator)將其未來可能產(chǎn)生現(xiàn)金的知識產(chǎn)權(quán)(稱為基礎(chǔ)資產(chǎn))進(jìn)行分離和重組后打包，再“真實出售”給SPV(特殊目的機(jī)構(gòu));SPV 獲得該基礎(chǔ)資產(chǎn)并進(jìn)行信用增級，通過發(fā)行評級后安排證券銷售。以現(xiàn)金收入流償還投資者的本息和相關(guān)機(jī)構(gòu)的服務(wù)費用。簡言之，即為以知識產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)進(jìn)行融資的過程［1］。實踐中，知識產(chǎn)權(quán)證券化絕大多數(shù)并不是直接將知識產(chǎn)權(quán)本身作為基礎(chǔ)資產(chǎn)進(jìn)行證券化，而是以知識產(chǎn)權(quán)許可使用協(xié)議中的未來收益權(quán)作為基礎(chǔ)資產(chǎn)。這有利于知識產(chǎn)權(quán)人在不妨礙合理利用該知識產(chǎn)權(quán)生產(chǎn)經(jīng)營的情況下通過該知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行融資，改善現(xiàn)金流狀況。

知識產(chǎn)權(quán)就其本身而言有異于其他民事權(quán)利。因此，知識產(chǎn)權(quán)證券化與傳統(tǒng)資產(chǎn)證券化不同。

首先，知識產(chǎn)權(quán)是一項法定性權(quán)利，受到地域和時間限制。其次，知識產(chǎn)權(quán)既屬于財產(chǎn)權(quán)又是人身權(quán)。一項知識產(chǎn)權(quán)上往往有多個權(quán)利主體，例如，電影放映權(quán)涉及到原著作者和插曲創(chuàng)作人相應(yīng)權(quán)利的授權(quán)。因此，必須要厘清知識產(chǎn)權(quán)上所有的權(quán)利主體，明晰其權(quán)利界限，協(xié)調(diào)權(quán)利人之間的關(guān)系，才能順利進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)證券化。最后，知識產(chǎn)權(quán)是一種無體財產(chǎn)權(quán)。作為一項智力成果，它有時難以單獨地獲得收益，需要配合其他有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)，如一些專利資產(chǎn)證券化會將特定的生產(chǎn)設(shè)備歸入基礎(chǔ)資產(chǎn)中去;知識產(chǎn)權(quán)人有時對被許可人必須得提供相應(yīng)的理論指導(dǎo)和技術(shù)支撐。智力成果還具有廣泛的傳播性，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)達(dá)的今天，對其的侵害可謂防不勝防。綜合上述特征，知識產(chǎn)權(quán)證券化運營成本高、風(fēng)險系數(shù)大、法律關(guān)系復(fù)雜的弱點使得知識產(chǎn)權(quán)必須要有一個良好的制度支撐和法律環(huán)境來降低投資風(fēng)險。其中，構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)證券化風(fēng)險隔離機(jī)制是關(guān)鍵所在。

2 風(fēng)險隔離機(jī)制的核心——SPV與“真實銷售”

在知識產(chǎn)權(quán)證券化中，首先吸引投資者的是基礎(chǔ)資產(chǎn)的信用或是該知識產(chǎn)權(quán)的收益前景，而不是發(fā)起人的信用。為了有效提高基礎(chǔ)資產(chǎn)的信用就必須建立完善的風(fēng)險隔離機(jī)制保障投資者的投資安全。構(gòu)建SPV 和實現(xiàn)“真實出售”是有效風(fēng)險隔離機(jī)制的靈魂。

2．1 構(gòu)筑遠(yuǎn)離破產(chǎn)的SPV

SPV(Special Purpose Vehicle)即為“特殊目的機(jī)構(gòu)”，是指接受發(fā)起人的基礎(chǔ)資產(chǎn)，并發(fā)行以此為支持的證券的特殊實體。其職能主要是在資產(chǎn)證券化過程中，購買、包裝證券化資產(chǎn)和以此為基礎(chǔ)發(fā)行資產(chǎn)化證券，向投資者融資。發(fā)起人通過把基礎(chǔ)資產(chǎn)整合打包出售給SPV 以實現(xiàn)和基礎(chǔ)資產(chǎn)的脫離，從而實現(xiàn)風(fēng)險隔離的目的。SPV 的構(gòu)建涉及兩個層面的風(fēng)險防范問題:其一是發(fā)起人與SPV 的破產(chǎn)隔離，其二是SPV 本身的破產(chǎn)防范。

SPV 具有獨立的法律人格地位?；A(chǔ)資產(chǎn)本身不具有人格，不能以它的名義進(jìn)行證券交易，因此法律賦予SPV 以獨立于發(fā)起人之外的法律人格地位，以證券化的資產(chǎn)為基礎(chǔ)對外獨立承擔(dān)責(zé)任。如果發(fā)起人一旦進(jìn)入到破產(chǎn)程序時，除非法律有特殊規(guī)定，一般情況下，不能主張其基礎(chǔ)資產(chǎn)在破產(chǎn)財產(chǎn)范圍之內(nèi)。換言之，發(fā)起人破產(chǎn)不影響已經(jīng)實現(xiàn)真實出售的基礎(chǔ)資產(chǎn)，SPV 的法人人格地位解除了投資者對發(fā)起人破產(chǎn)的后顧之憂。

SPV 主要有三種形式存在:公司制、有限合伙與信托［2］。針對不同種類的知識產(chǎn)權(quán)和現(xiàn)實情況，選擇合理有效的SPV類型，有助于保持證券化活性的基礎(chǔ)上降低投資人風(fēng)險。

公司型SPV，由發(fā)起人設(shè)立或第三方設(shè)立。通常由發(fā)起人設(shè)立的SPV 往往是一個空殼公司，沒有業(yè)務(wù)部門和專職人員，僅僅作為發(fā)起人從事證券化工作的部門而已。一旦發(fā)起人進(jìn)入破產(chǎn)程序，SPV 很可能被法院以“實體合并”(類似于中國的“法人人格否定制度”)為由產(chǎn)生連帶責(zé)任，導(dǎo)致SPV無法實現(xiàn)破產(chǎn)隔離。第三方設(shè)立的SPV 則能在保證公司型SPV 可發(fā)行多種類型證券這一特點的同時，實現(xiàn)發(fā)起人與SPV 的破產(chǎn)隔離。

信托型SPV 也稱SPT (Special Purpose Trust)，是美國資產(chǎn)證券化中的經(jīng)典模式。在知識產(chǎn)權(quán)證券化中，發(fā)起人是委托人，SPT 是受托人。發(fā)起人基于對受托人(SPT)的信任，將其基礎(chǔ)資產(chǎn)信托給SPT，由SPT 以知識產(chǎn)權(quán)支持證券的形式向投資機(jī)構(gòu)發(fā)行證券。由于信托財產(chǎn)的所有權(quán)屬于受托人而不是委托人，信托財產(chǎn)和受托人固有財產(chǎn)嚴(yán)格區(qū)分防止混同，信托形式便能實現(xiàn)良好的風(fēng)險隔離作用，操作起來也較為安全簡單，因此我國在資產(chǎn)證券化中也廣泛采用信托模式。但根據(jù)我國銀監(jiān)會相關(guān)規(guī)定，信托產(chǎn)權(quán)屬于私募性質(zhì)，發(fā)行的合約份數(shù)不得超過200 份，這就限制了知識產(chǎn)權(quán)證券化的范圍。

合伙型SPV，一般采用有限合伙的形式，其中發(fā)起人是有限合伙人，實際資產(chǎn)管理者扮演普通合伙人。根據(jù)有限合伙企業(yè)的要求，有限合伙人僅提供資產(chǎn)且不負(fù)責(zé)經(jīng)營。普通合伙人要負(fù)責(zé)具體業(yè)務(wù)運作且要承擔(dān)連帶責(zé)任。這一形式不能有效隔離風(fēng)險，因此實踐中鮮有采用。

除了要使基礎(chǔ)資產(chǎn)和發(fā)起人之間實現(xiàn)破產(chǎn)隔離外，還要防止SPV 自身的破產(chǎn)。一旦SPV 破產(chǎn)，這些基礎(chǔ)資產(chǎn)將被視同破產(chǎn)財產(chǎn)向債權(quán)人進(jìn)行償還。這樣一來，仍然不能有效保證證券化交易的安全，對投資人不利。因此防范SPV 自身破產(chǎn)也是解決投資安全性問題的重點課題之一。SPV 破產(chǎn)分為“自愿破產(chǎn)”(voluntary bankruptcy)和“非自愿破產(chǎn)”(involuntary bankruptcy)兩種情形。

“自愿破產(chǎn)”是指SPV 以債務(wù)人身份自己提出破產(chǎn)申請。一般主要有以下兩種模式防止SPV 自愿申請破產(chǎn):第一種是“破產(chǎn)放棄”［2］，即SPV 在組織章程或者和投資人書面合同中明確放棄主動提出破產(chǎn)申請的權(quán)利。我國《破產(chǎn)法》并未明令禁止債務(wù)人自愿放棄破產(chǎn)申請，應(yīng)當(dāng)推定該項權(quán)利屬于意思自治的范圍，因此SPV 可以提出“破產(chǎn)放棄”。第二種是設(shè)立代表投資方的獨立董事。SPV 的董事往往由發(fā)起人選任，在關(guān)乎破產(chǎn)問題時很有可能危及投資方利益，通過獨立董事在SPV 重大事項通過問題的表決權(quán)來限制母公司對SPV 的控制，從而避免因SPV 和發(fā)起人的緊密聯(lián)系而放任SPV 自愿破產(chǎn)。

“非自愿破產(chǎn)”是指由SPV 的債權(quán)人提出的破產(chǎn)申請。SPV 具有持有并管理應(yīng)收賬款和發(fā)行證券以吸收資金的功能。若讓投資人能正確評估所發(fā)行證券SPV 的風(fēng)險與價值，要盡可能限制SPV 的營業(yè)自由，規(guī)定SPV 不能從事知識產(chǎn)權(quán)證券化以外的業(yè)務(wù)，并要求SPV 的債務(wù)不得超出在知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行重組、信用增級、發(fā)售等經(jīng)營管理中所必須產(chǎn)生的債務(wù)范圍，從而使其業(yè)務(wù)簡單化，財務(wù)明晰化，風(fēng)險評估可控。

2．2 實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的“真實銷售”

發(fā)起人向SPV 銷售基礎(chǔ)資產(chǎn)，如何界定該基礎(chǔ)資產(chǎn)已完全脫離發(fā)起人，不會因發(fā)起人破產(chǎn)而受到牽連?明確“真實銷售”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從而保證基礎(chǔ)資產(chǎn)不會被認(rèn)定為融資擔(dān)保成為破產(chǎn)財產(chǎn)而獨立于發(fā)起人。

首先，要考慮在知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中發(fā)起人的轉(zhuǎn)讓行為意思表示是否真實。意思表示真實不單單從出售形式或者書面文件中判斷，而要結(jié)合實際轉(zhuǎn)讓行為中的經(jīng)濟(jì)和法律的實質(zhì)關(guān)系進(jìn)行評估。評估的重點在于發(fā)起人出售知識產(chǎn)權(quán)給SPV 的價格，該價格必須是公平合理確定的市場價格。但是知識產(chǎn)權(quán)作為一項無形的智慧財產(chǎn)，沒有實體，評估的困難會加大。技術(shù)更新速度之快，也使得今天還價值不菲的知識產(chǎn)權(quán)明天可能就一文不值。這就需要有專門的評估機(jī)構(gòu)對知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)信息進(jìn)行全面收集，預(yù)估收益和風(fēng)險，提出合理的價格。同時該價格應(yīng)該是確定的，不受利率的影響。換言之，發(fā)起人不應(yīng)再承擔(dān)利率變動的風(fēng)險，而應(yīng)完全轉(zhuǎn)移給SPV。發(fā)起人和SPV 要保存好評估該知識產(chǎn)權(quán)價格的文件和材料，證明其銷售行為意思表示真實。

其次，根據(jù)發(fā)起人與出售以后的基礎(chǔ)資產(chǎn)的關(guān)系也可以判斷是否實現(xiàn)“真實銷售”。如果發(fā)起人對基礎(chǔ)資產(chǎn)仍然擁有控制，享受收益承擔(dān)風(fēng)險，那么該基礎(chǔ)資產(chǎn)不能被認(rèn)定為真實出售給SPV。具體在知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，以追索和擔(dān)保協(xié)議、回購協(xié)議和剩余權(quán)益的索取權(quán)等條款為表現(xiàn)形式。

最后，要辨別該證券化的知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)是否屬于發(fā)起人的“核心資產(chǎn)”。所謂“核心資產(chǎn)”是指債務(wù)人進(jìn)行破產(chǎn)重組所必需的資產(chǎn)。如果法院認(rèn)定，該證券化的知識產(chǎn)權(quán)為發(fā)起人的核心資產(chǎn)，在發(fā)起人提出破產(chǎn)時，為了更有效地進(jìn)行企業(yè)破產(chǎn)重整，就必須將該知識產(chǎn)權(quán)納入破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍之內(nèi)。那么，什么情況下作為證券化資產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)容易被當(dāng)作“核心資產(chǎn)”呢?知識產(chǎn)權(quán)證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)分為兩種:一種是知識產(chǎn)權(quán)本身，另一種是該項知識產(chǎn)權(quán)許可使用協(xié)議中的未來收益權(quán)。通常前者涉及知識產(chǎn)權(quán)本身所有權(quán)極易被劃入“核心資產(chǎn)”的范圍，后者卻不適用。

3 結(jié)語

知識產(chǎn)權(quán)證券化作為一項新興的金融衍生產(chǎn)品，風(fēng)險系數(shù)較大。目前我國的證券市場還不健全，雖然給資產(chǎn)證券化交易提供了一定的法律規(guī)范框架，如《信貸資產(chǎn)證券化試點工作管理辦法》。中國人民銀行在2015年4月發(fā)布公告表示，信貸資產(chǎn)證券化注冊制正式啟動。此前，銀監(jiān)會下發(fā)的《關(guān)于信貸資產(chǎn)證券化備案登記工作流程的通知》也表示信貸資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)將由審批制改為業(yè)務(wù)備案制。實踐中也出現(xiàn)了一些知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款的案例，但是依然存在法律規(guī)定不協(xié)調(diào)、不全面和監(jiān)管空白的問題。因此知識產(chǎn)權(quán)證券化雖是大勢所趨卻也不能急功近利，要循序漸進(jìn)地推進(jìn)我國的知識產(chǎn)權(quán)證券化發(fā)展。在此過程中，風(fēng)險隔離機(jī)制的構(gòu)筑應(yīng)是首先要解決的問題。在SPV 的設(shè)立上要注意實現(xiàn)SPV 降低投資人風(fēng)險的目的，即如上文所述要實現(xiàn)發(fā)起人與SPV 的破產(chǎn)隔離和防范SPV 本身的破產(chǎn)。從SPV 的法律形式來看，如果發(fā)行的合約份數(shù)超過200 份最好是選擇由第三方設(shè)立的公司型SPV;如果低于200 份則可以選擇信托模式。從SPV 的章程和業(yè)務(wù)上看，章程中應(yīng)規(guī)定“破產(chǎn)放棄”或者加入“獨立董事”以防止SPV 自愿破產(chǎn)損害投資者利益;對其經(jīng)營范圍也要限制在與證券發(fā)行相關(guān)的業(yè)務(wù)中，以防止其業(yè)務(wù)擴(kuò)大后風(fēng)險提高。在“真實銷售”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，要結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)的特點全面評估知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)的公平合理價格，發(fā)起人將知識產(chǎn)權(quán)出售給SPV 后不再承擔(dān)該基礎(chǔ)資產(chǎn)的風(fēng)險與收益，并且發(fā)起人一旦破產(chǎn)，該知識產(chǎn)權(quán)也不會作為“核心資產(chǎn)”被納入發(fā)起人資產(chǎn)的重整范圍中，即通過價格和該知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)起人之間的聯(lián)系綜合判斷是否實現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)的“真實銷售”。

立法機(jī)關(guān)應(yīng)在借鑒信貸資產(chǎn)證券化試點經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)特點對知識產(chǎn)權(quán)證券化中SPV 的法律形式、“真實銷售”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和實現(xiàn)方式進(jìn)行探究，以選擇合適的SPV 存在形式，防止SPV 破產(chǎn)，實現(xiàn)“真實銷售”以完成知識產(chǎn)權(quán)證券化的風(fēng)險隔離。

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