孫光寧

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東威海 264209）

指導(dǎo)性案例的文本論證策略

孫光寧

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東威海 264209）

為了獲得地方法院的認可和接受，指導(dǎo)性案例必須合理安排自身的文本論證策略。最高人民法院已經(jīng)做出了相當?shù)呐Γ问缴系牟呗园ㄍㄟ^相關(guān)正式司法文件進行造勢，并對指導(dǎo)性案例的具體文本進行剪裁。此外，從實質(zhì)策略的角度來說，指導(dǎo)性案例中還援引和借鑒了法律規(guī)范內(nèi)外的多種權(quán)威資源來加強論證。但是，以上的論證策略中還存在著不少缺陷，表現(xiàn)在效力定位不明、缺乏配套規(guī)定、內(nèi)容過于簡略和忽視過程分析等方面。這些缺陷和不足也為完善指導(dǎo)性案例的論證策略指明了方向。

指導(dǎo)性案例；權(quán)威資源；法律原則；司法政策；文本敘事；修辭論證

案例指導(dǎo)制度已經(jīng)從理論呼喚變成了制度實踐，從最高人民法院、最高人民檢察院和公安部都宣布創(chuàng)設(shè)指導(dǎo)性案例就可以看出，這一制度被學(xué)術(shù)界和實務(wù)界寄予了厚望。為了論述方便與集中研討，本文僅以最高人民法院的指導(dǎo)性案例為分析對象。雖經(jīng)歷了多年司法改革（尤其是制度建設(shè)），但案例指導(dǎo)制度的實際運行效果仍然有待觀察。有調(diào)查顯示，部分法官、律師及相關(guān)訴訟參與人對指導(dǎo)性案例的內(nèi)涵缺乏足夠的了解；對指導(dǎo)性案例的效力理解也存在一定的分歧；在指導(dǎo)性案例的適用預(yù)期效果的類型上未形成一致意見。[1](p150)為了發(fā)揮最優(yōu)實踐效果，案例指導(dǎo)制度需要從諸多方面進行完善，以獲得地方各級法院以及社會公眾的廣泛接受。為此，最高人民法院應(yīng)當對與案例指導(dǎo)制度有關(guān)的諸多規(guī)定，尤其是正式司法文件中的規(guī)定進行細致考量。根據(jù)與案例指導(dǎo)相關(guān)的司法文件，我們可以將其中的論證策略分為形式策略和實質(zhì)策略：前者主要是通過多種官方規(guī)定來肯定指導(dǎo)性案例的正式效力和統(tǒng)一文本，是指導(dǎo)性案例的外在表現(xiàn)；后者則是援引多種實體上的正當理由和權(quán)威依據(jù)，證成裁判理由和結(jié)論，提升指導(dǎo)性案例的實質(zhì)說服力與可接受性。二者共存于正式文本之中，分別側(cè)重形式和實質(zhì)兩方面，也都為提升指導(dǎo)性案例的論證效果服務(wù)?；趯煞N主要策略的分析，我們可以看到指導(dǎo)性案例在說理和論證效果上的缺陷，進而確定案例指導(dǎo)制度的改進方向。

一、形式策略：相關(guān)司法文件的鋪墊與具體行文的裁剪

（一）多層次司法文件的前期鋪墊與準備。

《人民法院第二個五年改革綱要（2004—2008）》已經(jīng)明確：“規(guī)范和完善案例指導(dǎo)制度。最高人民法院要制定關(guān)于案例指導(dǎo)的規(guī)定，規(guī)范指導(dǎo)性

案例的編選標準、公布方式、指導(dǎo)規(guī)則等。”這是最早直接以“案例指導(dǎo)制度”為精確表述的重要司法文件，為指導(dǎo)性案例的發(fā)布及其作用的發(fā)揮做出了鋪墊。而2010年底的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》更是案例指導(dǎo)制度成立的標志性文件。在這個篇幅不長的文件中，第七條專門規(guī)定了指導(dǎo)性案例的效力：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當參照?！边@種“應(yīng)當參照”表明了最高人民法院對指導(dǎo)性案例的重視態(tài)度，也強調(diào)了地方各級法院應(yīng)當重視并積極適用指導(dǎo)性案例，這也為指導(dǎo)性案例被地方各級法院所認可和接受提供了直接的正式官方依據(jù)。2015年6月初，最高人民法院還發(fā)布了《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細則》，不僅對很多案例指導(dǎo)中的細節(jié)問題進行了規(guī)定，而且再次重申和肯定了指導(dǎo)性案例僅僅由最高人民法院統(tǒng)一發(fā)布。這為指導(dǎo)性案例被接受和認可提供了重要的符號資源，體現(xiàn)了“法出一門”的統(tǒng)一性。在中國司法系統(tǒng)中仍然包含著濃厚行政色彩的背景下，最高人民法院的這一規(guī)定無疑使指導(dǎo)性案例及其適用體現(xiàn)了其重要的意圖和傾向，也使指導(dǎo)性案例更容易被認可和接受。

相較于直接表述指導(dǎo)性案例來說，以上司法文件僅僅是“外部資源”，為提升指導(dǎo)性案例的可接受性提供了背景和基礎(chǔ)。在正式發(fā)布諸多指導(dǎo)性案例的正式文本之前，最高人民法院還發(fā)布了若干通知，通常以《關(guān)于發(fā)布第X批指導(dǎo)性案例的通知》為名。這些通知的內(nèi)容是對本批次指導(dǎo)性案例的高度凝練和概括，指明了每個指導(dǎo)性案例的核心問題。這不僅為地方各級法院判斷“類似案件”提供了重要參考，更表明了最高人民法院通過每個指導(dǎo)性案例所要實現(xiàn)的直接目的，也進一步提升了指導(dǎo)性案例在司法實踐中適用的可能性。

除以上正式司法文件之外，最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室還通過在《人民司法》、《法制日報》和《人民法院報》等刊物上發(fā)布相關(guān)文章和談話，為指導(dǎo)性案例的推廣造勢。例如，《人民司法》上的系列文章大多以“指導(dǎo)性案例X號的理解與適用”為標題，不僅介紹了該指導(dǎo)性案例的遴選過程，而且還對其中的主要法律適用問題從學(xué)理和實踐等方面進行了闡釋和說明。此外，最高人民法院還專門編輯出版了《中國案例指導(dǎo)》叢書，作為案例指導(dǎo)唯一用書。在指導(dǎo)性案例的正文中沒有直接介紹相關(guān)背景和依據(jù)的情況下，這一系列正式出版物能夠為地方各級法院適用指導(dǎo)性案例提供間接材料，從而助推指導(dǎo)性案例的普及適用。最高人民法院研究室的相關(guān)負責(zé)人通過答記者問等方式對指導(dǎo)性案例適用中的一些疑問進行解答，也發(fā)揮了同樣的作用。

（二）指導(dǎo)性案例正式文本的細致表述。

在充分利用正式和非正式司法文件的基礎(chǔ)上，最高人民法院所發(fā)布的指導(dǎo)性案例正式文本也經(jīng)過了精雕細琢。具體來說，每個指導(dǎo)性案例包括案件編號、案件名稱、關(guān)鍵詞、裁判要點、相關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果和裁判理由等部分。在總體文風(fēng)上，指導(dǎo)性案例的正式文本比較符合公務(wù)文書的基本修辭風(fēng)格?！八痉ㄕZ言在表述法律內(nèi)容的時候，必須十分重視邏輯推理，注意遵守邏輯規(guī)律：同一律、矛盾律、排中律和充足理由律；遵守各種推理法則，在詞語運用和復(fù)句、句群表達上要嚴格按照思維的邏輯法則組織語言材料?！盵2](p50)當然，這也是正式法律文本的基本要求。除此之外，要借助正式文本提升指導(dǎo)性案例的可接受性，還需要講究具體的遣詞造句和行文。

從敘事學(xué)的角度來說，任何對過往的描述都含有一定的修辭色彩，都有敘述者所追求的目的，作為正式文本的指導(dǎo)性案例也不例外。由于每個指導(dǎo)性案例都是通過嚴格程序從各級法院既成案件中遴選出來的，最高人民法院在將其作為指導(dǎo)性案例公布時必然要進行重新整理和組織，從中可以體現(xiàn)出最高人民法院推行該案例的意圖。尤其是裁判要點和裁判理由部分，更是各級法院在研習(xí)指導(dǎo)性案例時所關(guān)注的焦點。“指導(dǎo)性案例所確定的裁判要點，對人民法院審理類似案件、做出裁判具有指導(dǎo)作用，即在根據(jù)法律、有關(guān)司法解釋做出裁判的同時，各級人民法院在審判類似案件時應(yīng)當參照，并可以作為裁判文書的說理依據(jù)加以引用?！盵3]每個指導(dǎo)性案例中的裁判要點是其核心部分，直接體現(xiàn)了該案件法律適用的主要情況。相比而言，裁判理由則結(jié)合了案情對相關(guān)法律適用問題進行了更加詳細的闡述，是裁判要點的擴展和延伸，這兩部分的敘事和修辭方式很大程度上決定了該指導(dǎo)性案例在司法實踐中的可接受性。

基于此種考慮，在最高人民法院所發(fā)布的正式文本中，裁判要點和裁判理由中的論證方式也是經(jīng)過了精心準備，不但對原始的裁判文書有所取舍，

而且在具體行文中也進行了有針對性的剪裁?！皩τ诎l(fā)生在過去某個時間的案件進行真實情況的重組，廣義上說當然可以算作一種追憶、記錄、再現(xiàn)歷史的行為，只是這種歷史再現(xiàn)有其特殊性，即必須在法律的語境中完成，并積極地、公開地迎合特定的法律目標，比如適應(yīng)罪名的定義和量刑標準?！盵4](p43)例如，指導(dǎo)性案例4號和12號都是故意殺人案件，其中也都涉及了多種從輕和從重的情節(jié)，如何對這些情節(jié)進行衡量、進而在死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行之間做出選擇，是對主審法官的巨大挑戰(zhàn)。這兩個案件的審理過程也都經(jīng)歷了一審到二審，再到最高人民法院不核準死刑，最終改判死刑緩期執(zhí)行并限制減刑的過程。這也說明了對眾多犯罪情節(jié)進行評價并形成判決結(jié)論的困難。但是，在這兩個案件判決理由的敘事方式中，以上的困難并沒有得到直接顯現(xiàn)，判決理由總是先論述了從重情節(jié)，進而再論述從輕情節(jié)。雖然裁判理由也強調(diào)綜合考慮，但是，從行文筆墨及其側(cè)重可以看出，論證的重點更傾向于在罪大惡極之下的從輕考量，最終形成了死緩的判決結(jié)論。

這一點集中體現(xiàn)在指導(dǎo)性案例12號中對于被告人的盜竊罪前科的考量之中。由于被告人是盜竊罪累犯，在一般量刑考慮中應(yīng)是從重情節(jié)，但是，本案的裁判理由卻認為：“李飛雖系累犯，但此前所犯盜竊罪的情節(jié)較輕。”其中的“但”字所強調(diào)的重點已經(jīng)直接揭示了裁判者的傾向性意圖，由此將從重情節(jié)的考量進行了大幅度削減?！耙粋€敘事性陳述可能將一組事件再現(xiàn)為具有史詩或悲劇的形式和意義，而另一個陳述則可能將同一組事件——以相同的合理性，也不違反任何事實記載地——再現(xiàn)為鬧劇?！盵5](p325)可以說，指導(dǎo)性案例的各個組成部分都是對案件事實及其法律適用的論述，其材料本身并無爭議，但是，在敘事和修辭方式上的選擇成為形成案件判決結(jié)論的重要影響因素。如果意在強調(diào)累犯作為從重情節(jié)，那么，裁判理由就不會出現(xiàn)“但”進行轉(zhuǎn)折，而是繼續(xù)深入分析累犯的社會危害性和應(yīng)受處罰性。強調(diào)重點的不同會導(dǎo)致修辭效果的不同，其背后則是表述者的意圖傾向。通過貌似客觀的論證分析，指導(dǎo)性案例可以“順理成章”地得到“自然而然”的判決結(jié)論，其敘事和修辭方式實質(zhì)上是在不斷將讀者引導(dǎo)向最終的判決結(jié)論，之前的所有工作都是在為確認進行預(yù)設(shè)和鋪墊。

但是，需要強調(diào)的是，這些正式文本中的敘事和修辭仍然是以一種外在客觀的面貌出現(xiàn)的，因為司法過程畢竟以合法性、合理性和去個體化為典型特征?！奥蓭熀头ü賯儾⒉幌矚g被稱贊為了不起的故事講述者。他們竭力想使他們的法律故事盡可能不像故事，甚至與故事相反；事實的、邏輯上不證自明的、反對稀奇古怪的空想、尊重常規(guī)、似乎‘未經(jīng)剪裁’的?！盵6](p37)基于相同的證據(jù)，從不同立場出發(fā)可能會得出迥異的結(jié)論，問題的關(guān)鍵在于如何進行敘事和修辭。指導(dǎo)性案例文本的論證策略正是以嚴謹表述的方式暗含了特定的判決傾向，使文本的讀者或者受眾接受判決結(jié)論。

二、實質(zhì)策略：多種權(quán)威資源的直接援引與間接借鑒

從前一部分的論述中可以看到，最高人民法院已經(jīng)通過發(fā)布多個司法文件的方式，為提升指導(dǎo)性案例的可接受性提供了直接或者間接的幫助；而且，在具體文本的敘事和修辭上也頗為用心。這些大多數(shù)屬于形式上的論證策略。而為了使得指導(dǎo)性案例在地方各級法院的司法實踐中獲得實效，實體內(nèi)容上細致而嚴密的論證也是必不可少的，甚至是更具決定意義的。要使特定對象獲得認可和接受，借助權(quán)威的力量是一種相當重要的論證策略，對于指導(dǎo)性案例來說也是如此?！皳碛袡?quán)威即是擁有規(guī)范性權(quán)力。但是此處所指的‘權(quán)力’與以往不同，即權(quán)力是指影響力，影響人們行為及命運的能力。如果某人具有影響力、能夠影響人們的命運及抉擇，那么他就擁有了有效（effective）權(quán)威。由此，合法性權(quán)威可被界定為正當?shù)挠行?quán)威。”[7](p6-7)將眾多權(quán)威資源引入指導(dǎo)性案例的實體內(nèi)容，將有助于提升其在司法實踐中的可接受性，而現(xiàn)有的指導(dǎo)性案例也已經(jīng)對此有所認識和借鑒，我們可以結(jié)合已經(jīng)公布的指導(dǎo)性案例對此展開分析。

（一）正式權(quán)威資源：法律規(guī)則與法律原則。

從直接的權(quán)威資源來說，現(xiàn)行有效的法律規(guī)則是形成判決的主要依據(jù)，這一點也得到了指導(dǎo)性案例的充分肯定。法律規(guī)則作為法律規(guī)范的最主要內(nèi)容，具有明確性、穩(wěn)定性和可操作性強的優(yōu)勢，也是每個案件獲得合法性的主要權(quán)威資源，指導(dǎo)性案例自然也是如此。在其正式文本中，“相關(guān)法條”部分專門論述了該案件在法律規(guī)則上的依據(jù)。在裁判理由中，法官的論述也都圍繞著法律規(guī)則，甚至直接

以法條的細致規(guī)定為論述主線。例如，在指導(dǎo)性案例8號的裁判理由中，為了判定公司僵局的存在，法官分別從公司的股東會、董事會或執(zhí)行董事及監(jiān)事會或監(jiān)事的運行現(xiàn)狀進行了綜合分析，而這幾個方面正是《公司法解釋》（二）第一條的主要內(nèi)容。換言之，該案的裁判理由幾乎是逐條根據(jù)《公司法解釋》（二）第一條中的具體列舉項結(jié)合案情進行的。這充分展現(xiàn)了指導(dǎo)性案例對法律規(guī)則的重視，并已經(jīng)成為其文本的典型樣態(tài)。

但是，如果僅有法律規(guī)則作為權(quán)威資源，那么，不僅無法體現(xiàn)指導(dǎo)性案例對審判活動在智識和思路上的提升，還會使得其借助的權(quán)威資源過分單一。因此，在裁判理由中，還存在著很多其他方面的權(quán)威資源。由于這些資源在普通案件中并不經(jīng)常出現(xiàn)，或者以隱含的方式出現(xiàn)，因此，它們更能夠幫助普通審判人員擴展思路，是更為值得分析和借鑒的對象。

在審判案件中，法律規(guī)范是最主要的直接權(quán)威資源，除了法律規(guī)則之外，法律原則也是能夠滿足形式合法性的重要資源。在絕大多數(shù)普通案件中，法律原則并沒有得到適用。這種情況使法律原則的司法適用缺少必要的可供研習(xí)的樣本，而部分指導(dǎo)性案例卻直接將法律原則作為裁判理由，借助于法律原則的權(quán)威加強了對判決結(jié)果的論證。例如，在指導(dǎo)性案例1號中，法官認為被告所謂的跳單行為并沒有違背誠信原則，因為該被告是從多方面獲得的房屋信息，并沒有違背原告房屋中介公司提供的合同。而在指導(dǎo)性案例15號中，裁判理由也援引了誠信原則，將三家關(guān)聯(lián)公司相互串通損害債權(quán)人的行為視為是有違誠信，在基于法律規(guī)則（《公司法》第二十條第三款）的基礎(chǔ)上，加強了論證的合法性，使最終的判決結(jié)論更具可接受性。

（二）非正式權(quán)威資源：司法政策與法理學(xué)說。

如果說法律規(guī)則和法律原則都直接存在于現(xiàn)行有效的法典之中，其在指導(dǎo)性案例中的適用屬于直接援引，那么，缺少形式合法性的其他權(quán)威資源在指導(dǎo)性案例中的適用，就屬于間接借鑒。深入分析現(xiàn)有指導(dǎo)性案例可以發(fā)現(xiàn)，這樣的間接借鑒并不少見，而且大多在裁判理由部分被論及，是對判決書原文的濃縮與概括。調(diào)查顯示，這一部分內(nèi)容同樣受到法官們的關(guān)注，他們期望從中找到可用于當下待決案件的裁判思路、推理方法等。[8](p64)因此，判決理由中間接借鑒的權(quán)威資源，也能夠成為提升指導(dǎo)性案例論證效果的重要方式。在這些隱含于裁判理由中的間接權(quán)威資源中，比較有代表性的就是司法政策。

在指導(dǎo)性案例4號和12號中，裁判要點和裁判理由多次提及“追求社會效果”、“化解社會矛盾”和“促進社會和諧”等關(guān)鍵詞。根據(jù)2010年《關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中的規(guī)定：“貫徹寬嚴相濟刑事政策，……必須充分考慮案件的處理是否有利于贏得廣大人民群眾的支持和社會穩(wěn)定，是否有利于瓦解犯罪，化解矛盾，是否有利于罪犯的教育改造和回歸社會，是否有利于減少社會對抗，促進社會和諧，爭取更好的社會效果?！边@些關(guān)鍵詞上的高度重合表明，指導(dǎo)性案例4號和12號都深刻貫徹著寬嚴相濟的刑事政策。這兩個案件的焦點問題在于量刑環(huán)節(jié)，法官需要在死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行之間做出選擇，二者之間的區(qū)分并非絕對，而對于死刑適用標準從政策上予以把握是極為重要的。[9](p45)基于寬嚴相濟的刑事政策，最高人民法院并沒有核準死刑，二審法院也由此改判為死刑緩期執(zhí)行并限制減刑。如果說指導(dǎo)性案例4號和12號體現(xiàn)了寬嚴相濟的刑事政策中從寬的方面，那么，指導(dǎo)性案例3號則體現(xiàn)了其中從嚴的方面。指導(dǎo)案例3號所釋放的政治、政策宣示功能表現(xiàn)得更明顯一些，它針對近年來受賄案件出現(xiàn)的一些新情況、新問題，透過合辦公司、低價購房等表面現(xiàn)象，抓住了受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)，對利用更具有隱蔽性、復(fù)雜性的新型受賄提出了具體明確的處理意見，有利于依法從嚴懲處腐敗犯罪。對于依法懲治新形勢下出現(xiàn)的新類型受賄犯罪、加大懲治腐敗力度具有重要意義。[10](p97)刑事政策總是與特定的社會形勢緊密相連，在貪腐犯罪形勢非常嚴峻的背景下，指導(dǎo)性案例3號從嚴把握，結(jié)合新的社會情況對受賄罪進行了準確認定。從以上從嚴和從寬兩個方面可以看出，寬嚴相濟的刑事政策在刑事類指導(dǎo)性案例中有著重要的影響力，雖然在裁判理由中并沒有直接援引該司法政策，但是，借助于其實質(zhì)精神形成判決結(jié)論還是能夠提升指導(dǎo)性案例的論證力度，進而加深地方法院對指導(dǎo)性案例的認可、接受和借鑒的程度。

如果說刑事類指導(dǎo)性案例體現(xiàn)了寬嚴相濟的刑事政策，那么，一些民商類指導(dǎo)性案例則借鑒了

本領(lǐng)域內(nèi)的一些法理學(xué)說作為裁判的參考。指導(dǎo)性案例1號的判決結(jié)果就與德國民法學(xué)說中的理論十分契合，[11]而且也符合經(jīng)濟分析方法的論證結(jié)論。[12]指導(dǎo)性案例7號的裁判理由則體現(xiàn)了民事訴訟活動中關(guān)于處分權(quán)的理念變化。雖然處分權(quán)原則是民事訴訟法的基本原則之一，但是，如何將這一理念貫徹到民事司法過程，仍然并不清晰。指導(dǎo)性案例7號的裁判理由強調(diào)“為了尊重和保障當事人在法定范圍內(nèi)對本人合法權(quán)利的自由處分權(quán)，實現(xiàn)訴訟法律效果與社會效果的統(tǒng)一，促進社會和諧”，這正是該原則適用的直接體現(xiàn)。改革開放以來，我國的法律理念發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，民法是私法而非公法的觀念逐步得以確立。既然是私法，通過民法規(guī)范賦予民事主體的權(quán)利，通常涉及的也只是私人的利益，因而在民法中應(yīng)當實行私法自治原則。程序法服務(wù)于實體法的屬性決定了私法自治的原則必然會影響民事訴訟程序的設(shè)置。該指導(dǎo)性案例宣示的法律規(guī)則是：只要是當事人在處分權(quán)范圍內(nèi)行使權(quán)利，法院就應(yīng)當尊重當事人做出的決定，保障處分權(quán)得以實現(xiàn)。即使在審判監(jiān)督程序這樣的特殊救濟程序中，法院的審判監(jiān)督權(quán)與檢察院的訴訟監(jiān)督權(quán)也必須為合法的處分行為讓路。13](p152)在司法權(quán)力監(jiān)督與當事人自由處分之間，指導(dǎo)性案例7號基于法律理念的變化選擇了后者，而理念的變化正是由法理學(xué)說總結(jié)并表達出來的。

即使在表面上嚴格遵守法律規(guī)則的案件中，仍然存在著借鑒學(xué)理的因素，例如指導(dǎo)性案例8號。如前所述，指導(dǎo)性案例8號的裁判理由幾乎是以逐條比照法典的方式進行論證的，但是，是否最終做出解散公司的判決，仍然取決于法官的自由裁量權(quán)。因為《公司法》第183條及其相關(guān)司法解釋只是將公司僵局作為可以解散公司的理由之一，并非必然結(jié)果。而且，本案中的公司仍然處于正常經(jīng)營狀態(tài)，是否應(yīng)通過判決解散正常經(jīng)營的公司在學(xué)理上是有爭議的，畢竟解散公司對諸多方面都會帶來嚴重的消極影響。但是，參照美德等國家的立法經(jīng)驗，學(xué)理研究的主流觀點仍然更強調(diào)公司治理結(jié)構(gòu)的整體規(guī)范性，而不是公司是否處于正常經(jīng)營或者盈利狀態(tài)。[14](p67)這與指導(dǎo)性案例8號的最終裁判理由不謀而合：“二審法院從充分保護股東合法權(quán)益，合理規(guī)范公司治理結(jié)構(gòu)，促進市場經(jīng)濟健康有序發(fā)展的角度出發(fā)，依法做出了上述判決。”雖然指導(dǎo)性案例8號的正式文本中并沒有提及學(xué)理研究成果，但是，獲得主流學(xué)術(shù)研究結(jié)論以及國外類似立法經(jīng)驗的支持，也能夠增加裁判理由的論證力量。

從以上分析可以看出，無論是對法律規(guī)范的直接援引，還是對司法政策和法理學(xué)說的間接借鑒，指導(dǎo)性案例都在使用多種權(quán)威資料來強化對判決結(jié)果的論證和說理程度。質(zhì)言之，其最終效果仍然指向于推動指導(dǎo)性案例被地方各級法院所接受和認可，發(fā)揮其在司法實踐中的積極效果。

三、指導(dǎo)性案例論證策略中的主要缺陷及其完善措施

就指導(dǎo)性案例的主要論證策略來說，相關(guān)司法文件提供了外部資源和正式文本形式，而對多種權(quán)威資源的援引則填充了實體內(nèi)容，這兩個方面都服務(wù)于指導(dǎo)性案例的可接受性。但是，正如本文開頭部分所指出的，指導(dǎo)性案例在具體實踐中并沒有得到廣泛認可，進而難以在司法過程中發(fā)揮普遍的積極作用。這種情況說明指導(dǎo)性案例在論證策略上仍然存在著一些重要缺陷，影響了其被地方各級法院所認可和接受的程度。也正是這些論證策略上的缺陷指明了發(fā)展和完善指導(dǎo)性案例的基本方向，是值得我們進行詳細分析的。具體來說，指導(dǎo)性案例現(xiàn)有的論證策略主要包括以下缺陷和不足。

首先，指導(dǎo)性案例效力上定位不明確，嚴重影響了其論證策略的實際效果，需要最高人民法院進行完善?！蛾P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條將指導(dǎo)性案例的效力界定為“應(yīng)當參照”，雖然這貌似是一種強制性規(guī)定，但是，對其實際效果的解讀卻并沒有形成一致意見?！皬恼Z義學(xué)角度分析，參照執(zhí)行給裁判者留下了自由裁量的較大空間，似無必須照辦的含義，因此，在‘參照’之前加上‘應(yīng)當’，感覺上是矛盾組合。”[15]最高人民法院研究室負責(zé)人認為：“指導(dǎo)性案例應(yīng)不具有正式的法律效力，不屬于正式的法律淵源，不能被裁判文書直接援引?！笇?dǎo)性案例具有事實上的拘束力，法官在處理同類或類似案件時，應(yīng)當充分注意、參照指導(dǎo)性案例?！盵16](p36)雖然強調(diào)“事實上的拘束力”的觀點得到了一些學(xué)者的贊同，[17](p123)但是，這種定位無疑降低了指導(dǎo)性案例的強制效力，容易給地方法院忽視指導(dǎo)性案例提供借口，進而影響到指導(dǎo)性案例的可接受性。由于“應(yīng)當參照”的模糊界定，理論研究中也沒有形成統(tǒng)一意見：如果指導(dǎo)性案例僅具有說理功能，顯然無

法將其與其他案例，如公報案例區(qū)別開來，如果認為其具有指導(dǎo)功能，又會在一定程度上將其作為法律淵源，拔高了其效力。對于“應(yīng)當參照”，一種觀點認為，既然只是“參照”，那么法官可以自由決定是否參照；而另一種觀點則認為，只要有類似的指導(dǎo)性案例，法官就必須要參照。各種觀點都有其支持者。[18](p76)有部分觀點甚至認為，“應(yīng)當參照”是一種“強制性依據(jù)”，其實質(zhì)是“法院造法”。[19](p144)總體而言，現(xiàn)階段“參照”本身涵義不明，制度設(shè)計中又缺乏配套機制，加之相關(guān)解釋模糊乃至矛盾，理論和實務(wù)中引發(fā)的爭議勢必影響指導(dǎo)性案例指導(dǎo)作用的發(fā)揮。20](p140)根據(jù)《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，最高人民法院為案例指導(dǎo)制度所設(shè)計的定位是“總結(jié)審判經(jīng)驗，統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，維護司法公正”，而力圖通過遴選程序和主體設(shè)定等方面實現(xiàn)指導(dǎo)性案例的統(tǒng)一性。但是，在最為關(guān)鍵的效力問題上，卻缺少準確而嚴密的界定，無法實現(xiàn)綱舉目張的效果，使得后續(xù)的所有相關(guān)分析都沒有堅實的基礎(chǔ)，自然也對其在地方法院中的可接受性產(chǎn)生相當消極的影響。

其次，作為案例指導(dǎo)制度的基本文件，《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》及其實施細則在內(nèi)容上過于簡略，最高人民法院應(yīng)當對細節(jié)操作和配套制度進行更加詳細的規(guī)定。該《規(guī)定》僅有十條八百余字，雖然從宏觀上確定了案例指導(dǎo)制度的基本內(nèi)容，但是，對于這樣一個牽扯到從實體到程序等多方面內(nèi)容的重要制度來說，這些規(guī)定顯得過于簡略，具體規(guī)定和配套制度上的付諸闕如無法真正落實案例指導(dǎo)制度，也難以真正使各個指導(dǎo)性案例被地方法院所認可和接受?！丁搓P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細則》對以往的規(guī)定進行了細化，但是，很多操作上的細節(jié)問題仍然沒有解決。比較典型的問題就是如何在判決中援引指導(dǎo)性案例，這直接關(guān)系到地方法院法官適用指導(dǎo)性案例的動力和熱情。“最高人民法院遴選發(fā)布的指導(dǎo)性案例，如不輔之以直接援引的形式要求，就難望成為任何先例意義上的‘指導(dǎo)性案例’，而終將淪落為相關(guān)法律問題的一種學(xué)說觀點。”[21](p70)《實施細則》確認，法官在裁判文書中只能將指導(dǎo)性案例的裁判要點作為論證說理的理由，但是，實際上，指導(dǎo)性案例的裁判文書也非常重要，“實際上，裁判文書所蘊含的對法律價值的理解和判斷，獨特的裁判方法、技巧以及裁判思路等，正是后案法官希望從指導(dǎo)性案例中得到的……雖然對裁判文書的適用在一定程度上可能破壞對指導(dǎo)性案例的規(guī)范化運用，但是這種隨意的適用卻能最大限度地挖掘指導(dǎo)性案例的作用，并通過后案法官的不斷適用與發(fā)展不斷創(chuàng)設(shè)新的裁判規(guī)則，從而保持指導(dǎo)性案例的生命力?！盵22](p83)

第三，指導(dǎo)性案例的正式文本經(jīng)過了多重剪裁，抽象的裁判要點缺少創(chuàng)造性，需要最高人民法院提煉出更有指導(dǎo)意義的內(nèi)容。目前絕大多數(shù)指導(dǎo)性案例都是由地方法院（尤其是高級法院）推薦進入遴選程序的，從最初的原始案件及其文本到高級法院的推薦，再到最高人民法院根據(jù)需要進行的概括和總結(jié)，整個過程必然伴隨著相關(guān)信息的缺失甚至是歪曲?！皩Π咐奶釤?、加工是層層進行的，這種垂直的信息傳遞過程會出現(xiàn)累積性信息歪曲，最終呈現(xiàn)在決策者面前的案例與原始案件可能相差甚遠。原始案例可能是不完美的，但其豐滿的細節(jié)使后案司法人員能更準確地比對、參照；改造后的案例看似完美，但更接近抽象的規(guī)則，指導(dǎo)意義反而削弱了。”[23](p104)進而言之，最終在裁判要點中確立的抽象規(guī)則，與立法形成的法律規(guī)則并無實質(zhì)區(qū)別，而為了避免對現(xiàn)有法典中規(guī)則的僭越，指導(dǎo)性案例中確定的抽象規(guī)則又不能直接表述過多的創(chuàng)造性，這就造成了比較尷尬的兩難局面：指導(dǎo)性案例對法官提出的要求，恰恰與指導(dǎo)性案例的指向背道而馳?！伴L期以來，中國法官已經(jīng)形成了對司法解釋、上級法院文件和領(lǐng)導(dǎo)人指示絕對服從和嚴重的依賴性，不重視法律方法的訓(xùn)練，缺乏類似案件識別技術(shù)，恐怕難以勝任在指導(dǎo)性案例指導(dǎo)下的裁判方法。而偏好提煉抽象規(guī)則的案例指導(dǎo)制度只能助長這樣的思維方式與依賴性?！盵24](p71)例如，指導(dǎo)性案例3號的裁判要點基本是對相關(guān)司法解釋的重復(fù)。在規(guī)則的創(chuàng)制上有所不足，這是不可否認的。如果指導(dǎo)性案例不去創(chuàng)制規(guī)則，而僅僅只重復(fù)現(xiàn)有的司法解釋，那么，案例指導(dǎo)制度的設(shè)立初衷就可能無法實現(xiàn)。[25](p56)與立法文本或者司法解釋混同是指導(dǎo)性案例沒有獲得準確定位的集中體現(xiàn)，由此也影響了其在地方法院中的可接受性。這種情況可能是案例指導(dǎo)制度初創(chuàng)時期的必經(jīng)階段，但是，最高人民法院應(yīng)當縮短這一過程，從有代表性的案例中歸納出更多適應(yīng)司法實踐需求的裁判要點，真正發(fā)揮案例指導(dǎo)制度的實際效果。

第四，指導(dǎo)性案例在實體層面上援引各種權(quán)威資源，對于參照者來說顯得無章可循，需要在將來的指導(dǎo)性案例中進行更加明確的概括和歸納。從正式法律規(guī)范到非正式法律淵源，現(xiàn)有的指導(dǎo)性案例已經(jīng)吸收了不少權(quán)威資源來提升自身的論證效果。但是，這些權(quán)威資源的援引方式并沒有明顯的提示，也沒有對援引自身的正當性與合法性進行論證。這種無章可循的狀況使得地方法院即使想在類似案件中進行參照，也無法確定參照的方式和路徑，因為參照者無法確定裁判要點、裁判理由或者是基本案情中哪個部分能夠被認定為“類似”。這一問題實質(zhì)上是對指導(dǎo)性案例的結(jié)構(gòu)設(shè)置提出了挑戰(zhàn)，核心問題是：裁判要點是否應(yīng)當存在？一方面，裁判要點所表述的抽象規(guī)則面臨著尷尬局面，另一方面，借鑒普通法的判例制作，先例中并不會直接表述裁判要點之類的抽象規(guī)則，而是由參照者自行確定相似判例。這些理由都對裁判要點的合法性與必要性提出了質(zhì)疑?！拔覀兊陌咐笇?dǎo)制度倚重高度概括的‘要旨’的指導(dǎo)功能，實際上是由遴選者將本該法官做的功課提前做掉，為法官提供快餐式裁判指南。但這種脫離具體案件審理過程的提煉是沒有價值的，反而可能使‘要旨’變成僵化的教條。如果后訴法官忽略指導(dǎo)性案例的事實與理由等關(guān)鍵要素，直接將這些要旨當作法律來引用，會導(dǎo)致這些規(guī)則因脫離具體事實語境而失去必要的限定。當它被置于新的案件而賦予新的事實意義時，無異于脫韁野馬，大有被濫用或誤用的風(fēng)險?！盵26](p49)裁判要點難以直接容納法律文本之外的權(quán)威資源，而指導(dǎo)性案例又在實質(zhì)上援引了多種權(quán)威資源，這種情況增加了后案法官進行參照的難度。

最后，從司法程序的整體運作來看，經(jīng)過剪輯的指導(dǎo)性案例過于重視實體抽象規(guī)則的表達，最高人民法院應(yīng)當重現(xiàn)或者表述訴訟過程的更多細節(jié)問題?，F(xiàn)有指導(dǎo)性案例，尤其是其裁判要點的內(nèi)容，大多聚焦于實體法律規(guī)則的適用，而所有的案件都是經(jīng)由訴訟過程最終確定結(jié)果的。對規(guī)則的實體適用過分重視，導(dǎo)致了對司法過程的忽視，這實質(zhì)上仍然是“重實體、輕程序”觀念的再次體現(xiàn)。例如，在指導(dǎo)性案例4號的裁判理由中，寥寥數(shù)語對于事實的描述過于單薄，并且也沒有進行概念辨析、法律關(guān)系甄別和利益衡量判斷。這使得從案件事實到最終適用“《中華人民共和國刑法》第50條第2款”之間缺少英美法中的“合理性論證”。英美法官首先會識別“概括事實”中的“關(guān)鍵事實”，并且將這種“關(guān)鍵事實”的最小組成部分進行概念辨析，然后歸入到待定的法律關(guān)系中，并且在這一過程中還要進行沖突價值間的取舍判斷，最終得出結(jié)論。但是我國指導(dǎo)性案例中“裁判理由”的部分對于事實的描述過于簡單，不具備進行歸納的基礎(chǔ)。[27](p69)再如，多數(shù)指導(dǎo)性案例都經(jīng)過了二審改判或者發(fā)回重審，此時，在一審和二審之間必然在結(jié)論上有所不同，那么，如何通過二審糾正一審中法律適用的不足或者缺陷，對于強調(diào)量化考核的地方法院來說，是一個具有相當吸引力的問題。但是，指導(dǎo)性案例卻對此“諱莫如深”，僅僅將終審結(jié)果及其論證在正式本文中呈現(xiàn)，失去了解讀審級間異議的良好契機。更重要的是，司法過程的參與者不僅有適用法律的法官，還有當事人及其律師。在當事人主義程序理念日益漸入人心的背景下，司法過程不應(yīng)忽視當事人的作用與影響。可惜的是，指導(dǎo)性案例對基本案情和裁判理由的敘述，僅有極少的內(nèi)容涉及對當事人訴求的有效回應(yīng)。例如指導(dǎo)性案例11號中，法官在裁判理由中就駁斥了律師的主要辯護意見。作為在全國具有普遍效力的模范案件，指導(dǎo)性案例應(yīng)當從程序到實體都起到表率作用，尤其是在程序中應(yīng)當充分發(fā)揮當事人的積極性。但是，從現(xiàn)有的指導(dǎo)性案例中，我們看到的多數(shù)情況，只是法官對案件進行獨斷性判斷，缺少當事人積極參與訴訟程序的因素。簡而言之，從過程論的角度來說，指導(dǎo)性案例忽視了訴訟程序運行的整體過程，過分簡化了案件的全貌，使得地方法院的法官失去了觀察、分析、借鑒和參照的豐富資料。

結(jié)語

“原告和被告各講一個故事——實際上是把他們‘真實的’或原始的故事翻譯成法律認可的敘事或修辭形式——然后陪審團從中選擇自己更喜歡的故事”。[28](p462)雖然中國的司法語境并非由陪審團來裁決案件，但是，可以肯定，敘事與修辭在任何案件中都發(fā)揮著重要作用，指導(dǎo)性案例也是如此。從最初醞釀到正式規(guī)定，最高人民法院對案例指導(dǎo)制度的設(shè)計已經(jīng)是用心良苦，但是，既有的努力并不應(yīng)當成為停止完善該制度的理由。涉及多方面制度和理念的案例指導(dǎo)制度在初創(chuàng)時期必然遇到很多意料之中和意料之外的困難，這恰恰能夠為發(fā)展該

制度指明方向。最高人民法院為了使得指導(dǎo)性案例在地方法院中獲得認可和接受，已經(jīng)采取了不少值得肯定的論證策略。這些策略也存在著不少缺陷和不足，集中體現(xiàn)在指導(dǎo)性案例正式文本的敘事和修辭之中。作為借鑒兩大法系優(yōu)勢的中國特色司法制度，被寄予厚望的案例指導(dǎo)制度在應(yīng)然價值方面已經(jīng)得到了充分肯定，最高人民法院還需要繼續(xù)完善指導(dǎo)性案例的論證策略，本文的分析也僅僅是擇其要者。一旦最高人民法院采取了有針對性的舉措，我們完全有理由期待指導(dǎo)性案例能夠?qū)Φ胤椒ㄔ旱乃痉▽嵺`發(fā)揮積極的實際效果。

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責(zé)任編輯 王京

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A

1003-8477（2015）11-0160-08

孫光寧（1981—），男，法學(xué)博士，山東大學(xué)威海分校法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，山東大學(xué)（威海）法律方法論研究基地研究人員。

國家社會科學(xué)基金青年項目“指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用中的運用方法研究”（15CFX006）和司法部國家法治與法學(xué)理論研究項目“實現(xiàn)個案正義的法律方法論研究”（14SFB3003）的階段性成果。