楊 楠

(甘肅政法學院，法學院，甘肅 蘭州 73070)

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《刑法》立法解釋的類推傾向?qū)嵶C研究
——兼為實質(zhì)解釋論正名

楊 楠

(甘肅政法學院，法學院，甘肅 蘭州 73070)

全國人大常委會陸續(xù)出臺的13部刑法立法解釋中存在不少類推解釋。其類推解釋的癥候主要集中在行為要素、主體要素、對象要素和責任承擔機制等四個方面。對構(gòu)成要件行為、主體和對象的解釋突破了立法對相關(guān)犯罪確定的觀念定型，對責任承擔機制的重新分配也本應采用立法程序確立。類推解釋的產(chǎn)生，根源于法律對某類行為欠缺明文規(guī)定，直接歸因于司法活動的功利目的。刑事司法活動著眼于對危害行為的規(guī)制和具體案件的處理，是在唯恐自身違背罪刑法定原則的情形下而提請全國人大常委會做出解釋的。所以，只有滿足司法的功利目的，才能最大限度扭轉(zhuǎn)類推解釋傾向。對此，立法主體一方面可以采用實質(zhì)解釋方法，將刑法規(guī)范和案件事實勾聯(lián)起來；另一方面，在無法用解釋填補法律漏洞、應對司法實踐的情形下，要善于使用立法手段，用嚴整的立法程序?qū)⑿袨榉缸锘?/p>

刑法立法解釋；類推解釋；功利性；實質(zhì)解釋論

立法解釋作為法律解釋的重要形式之一，獨具中國特色。立法主體解釋法律決定于我國的政治體制和司法體制，具有制度上的合理性；全國人大常委會解釋法律，立法解釋具有法律上的正當性。既然在形式上和實質(zhì)上都有其合理性，那么斷然廢止立法機關(guān)解釋法律的制度并非明智之舉。如果能在承認立法解釋法律地位的基礎上展開對問題微觀方面的研討，關(guān)注解釋方法的規(guī)范化、解釋結(jié)論的科學化，才更具現(xiàn)實意義和實踐價值。

解釋的標的是“承載”意義的法律文字，解釋就是要探求這項意義[1]?，F(xiàn)代刑法的鐵則——罪刑法定主義要求，《刑法》立法解釋必須在可得文意射程之內(nèi)對《刑法》文本做出闡明，不得同類相推。類推解釋結(jié)論必然導致國民不能預測自己的行為性質(zhì)及后果，要么造成行為的萎縮，要么造成國民在不能預見的情況下受刑罰處罰[2]45。自2000年以來，全國人大常委會陸續(xù)出臺《刑法》立法解釋13部*關(guān)于《刑法》第九十三條第二款的解釋；關(guān)于《刑法》第二百二十八條、第三百四十二條、第四百一十條解釋；關(guān)于《刑法》第三百八十四條第一款的解釋；關(guān)于《刑法》第二百九十四條第一款的解釋；關(guān)于《刑法》第三百一十三條的解釋；關(guān)于《刑法》第九章瀆職罪主體適用問題的解釋；關(guān)于《刑法》有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋；關(guān)于《刑法》有關(guān)文物的規(guī)定適用于具有科學價值的古脊椎動物化石、古人類化石的解釋；關(guān)于《刑法》有關(guān)出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票規(guī)定的解釋；關(guān)于《刑法》第二百六十六條的解釋；關(guān)于《刑法》第三百四十一條、第三百一十二條的解釋；關(guān)于《刑法》第三十條的解釋；關(guān)于《刑法》第一百五十八條、第一百五十九條的解釋。。特別是2014年4月，全國人大常委會一次性頒行《刑法》立法解釋4部，立法解釋在刑事法治中被進一步重視的趨勢又一次引發(fā)了學界對相關(guān)問題的激烈論爭。通過梳理，在這13部刑法立法解釋中，解釋主體超出《刑法》文本語義范圍，做出類推解釋結(jié)論的不乏少數(shù)。

一、類推解釋的癥候

禁止類推解釋是罪刑法定主義原則的基本蘊含。所謂的“類推”，通常是指在兩個事實具有共同性質(zhì)的基礎上，用一種正確的事實來推論另一事實也是正確的解釋。刑法中所說的類推解釋，是對法律上沒有給予規(guī)定的事實與法律給予規(guī)定的事實，是同質(zhì)性的事實，根據(jù)其相同性質(zhì)，來適用其法律的情況。成為這種類推解釋根據(jù)的相同性質(zhì)，通常據(jù)說是被當做法益保護目的的法律精神。[3]

罪刑法定主義的基本精神在于強調(diào)形式理性，通過限制國家的刑罰權(quán)來保障公民的權(quán)利和自由[4]。而類推解釋極端地追求實質(zhì)理性，只關(guān)注是否存在法益受到侵害的結(jié)果，不關(guān)注行為是否違反既定規(guī)范，忽視形式理性。類推思維所得出解釋的結(jié)論往往會超出文義的可能范圍，弱化法律的確定性，使司法主體的自由裁量權(quán)大肆擴張，隨意出入人罪，侵犯公民自由。但是，從2000～2014年陸續(xù)出臺的刑法立法解釋，無論在對行為類型的明確上，還是對行為客體的闡釋上，抑或?qū)π袨橹黧w的規(guī)定上，甚至在刑事責任的承擔機制上，都呈現(xiàn)出超越國民預測可能的征兆。

(一)類推解釋的類型劃歸

1.對構(gòu)成要件行為的類推解釋

示例一：2002年，全國人大常委會對挪用公款“歸個人使用”的含義做出了說明*《解釋》認為挪用公款“歸個人使用”包含以下三種情形：1、將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；2、以個人名義將公款供其他單位使用的；3、個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。。由于單位不能構(gòu)成挪用公款罪的主體，這一解釋的出臺的確對一些單位挪用公款的案件提供了法律依據(jù)，但將“歸個人使用”解釋為“單位使用”是否得當，值得商榷。“個人”意指一個人，是和集體相對的概念，而“單位”是指機關(guān)、團體或?qū)儆跈C關(guān)、團體的各個部門，是“集體”這一概念的外延，因此“個人”和“單位”兩組概念是相離并且是相對的關(guān)系，既沒有當然解釋的可能也不存在擴大解釋的空間，這種解釋結(jié)論只能評價為類推解釋。我國《刑法》對單位挪用公款沒有規(guī)定，由于單位挪用公款也會導致與個人挪用公款類似的使國家和集體財產(chǎn)遭受損失以及危害國家和集體財產(chǎn)管理制度的后果，解釋主體認為這種侵害法益的行為值得刑法做出否定性評價，所以在比照了結(jié)果同質(zhì)性的基礎上將“歸單位使用”的兩種情形納入“個人使用”的文意范圍，用挪用公款罪予以規(guī)制。

2.對行為主體的類推解釋

示例二：我國《刑法》第九十三條規(guī)定了國家工作人員的范圍，用以明確職務犯罪的主體問題。在1997年《刑法》實施后，村委會等農(nóng)村基層組織的人員利用職務上的便利，非法侵占、挪用公共財物，索取、收受他人財物的情況增多。在此背景下，全國人大常委會頒布立法解釋，明確了村民委員會等基層組織人員在從事七種協(xié)助人民政府從事公務的行為時，以國家工作人員論，可作為構(gòu)成貪污罪、挪用公款罪和受賄罪的主體。解釋出臺之后的出臺，對進一步保障公務活動的廉潔性和維護國家、集體財產(chǎn)有一定積極意義。但是，村民委員會等基層組織人員與國家工作人員有本質(zhì)上的差別，將村民委員會等基層組織人員納入國家工作人員范圍內(nèi)，有類推解釋的嫌疑。

國家工作人員是依法行使國家賦予的公共管理職權(quán)的人員，根據(jù)我國《憲法》和《村民委員會組織法》的相關(guān)規(guī)定，村民委員會是基層群眾性自治組織，村委會領(lǐng)導的選舉和任用程序與國家工作人員不同；而且，村委會成員也不脫離生產(chǎn)，不享受國家工作人員的工資福利待遇。正如劉仁文教授指出，農(nóng)村基層組織人員在傳統(tǒng)意義上確實不被視作國家工作人員，他們的身份依舊是農(nóng)民……還需要注意，立法機關(guān)只是對司法機關(guān)反映突出、亟待解決的村民委員會等農(nóng)村基層組織人員何種情形下視為“其他依照法律從事公務的人員”做出解釋[5]。所以，“國家工作人員”這一語詞無法將“村民委員會等基層組織人員”包含進去。

示例三：1997年修改《刑法》時，將瀆職犯罪的主體由國家工作人員修改為國家機關(guān)工作人員。這主要考慮到國家機關(guān)工作人員行使著國家公權(quán)力，若其玩忽職守、濫用職權(quán)或者徇私舞弊會產(chǎn)生較大的社會危害。但在做出立法解釋之前，在司法實踐中遇到了一些新情況*其中的新情況包括：一是法律授權(quán)規(guī)定某些非國家機關(guān)的組織，在某些領(lǐng)域行使國家行政管理職權(quán)。如根據(jù)證券法的規(guī)定，證券業(yè)和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險業(yè)實行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理。二是在機構(gòu)改革中，有的地方將原來的一些國家機關(guān)調(diào)整為事業(yè)單位，但仍然保留其行使某些行政管理的職能。三是有些國家機關(guān)將自己行使的職權(quán)依法委托給一些組織行使。四是實踐中有的國家機關(guān)根據(jù)工作需要聘用了一部分國家機關(guān)以外的人員從事公務。，故最高人民法院、最高人民檢察院建議全國人大常委會對此做出明確解釋。立法解釋以實質(zhì)解釋論為立場，采用“公務論”，明確了依法律、法規(guī)授權(quán)從事公務的人員、受委托代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務的人員和雖未列入國家機關(guān)人員編制但在國家機關(guān)中從事公務的人員都納入瀆職罪的犯罪主體當中。蘇彩霞認為這屬于擴張解釋，可以應對新的社會現(xiàn)實，有力地打擊瀆職犯罪[6]，但筆者對此觀點持保留意見。對于守法主體和司法者而言，要明確國家機關(guān)的外延，最可靠的就是參見其他法律的規(guī)定。我國《憲法》規(guī)定，國家機關(guān)包括國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)、軍事機關(guān)。國家機關(guān)工作人員應是在上述機關(guān)中從事公務的人員。立法解釋結(jié)論和我國《憲法》相關(guān)規(guī)定不能吻合，不但超出普通人對《刑法》文本的理解范圍，而且沒有做到法律體系的統(tǒng)一，甚至有違憲之嫌。如果要對依法律、法規(guī)授權(quán)從事公務的人員、受委托代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務的人員和雖未列入國家機關(guān)人員編制但在國家機關(guān)中從事公務的人員進行刑法規(guī)制，必須用刑事立法程序做出。

3.對行為對象的類推解釋

示例四：2005年，全國人大常委會對于一些地方出現(xiàn)了走私、盜竊、損毀、倒賣、非法轉(zhuǎn)讓具有科學價值的古脊椎動物化石、古人類化石的嚴重違法行為做出立法解釋，認為有關(guān)文物的規(guī)定，適用于具有科學價值的古脊椎動物化石、古人類化石。筆者認為，將“化石”解釋為“文物”是類推解釋。首先，化石和文物的形成機理不相同?；峭ㄟ^地球運動等自然原因在地下形成的古生物遺體、遺跡等，沒有人的參與作用；文物則是人類的歷史文化遺物，可留存于社會也可能掩藏于地下。其次，二者價值屬性不同，化石更多的是具有科學研究價值，而文物主要具有歷史文化價值。再次，我國《文物保護法》中對“文物”外延的列舉并未將“化石”納入，相反對“古脊椎動物和古人類化石”的保護是和文物分條規(guī)定的，這也說明在行政法規(guī)上將“化石”和“文物”視為不同。這一解釋的做出只考慮到了走私、盜竊、損毀、倒賣、非法轉(zhuǎn)讓具有科學價值的古脊椎動物化石、古人類化石所造成的和走私、盜竊、損毀、倒賣、非法轉(zhuǎn)讓文物造成的國家珍貴資源流失的危害結(jié)果，并未考察“化石”是否在“文物”的文意射程之內(nèi)。所以，該解釋是為了用《刑法》加緊應對古脊椎動物化石、古人類化石的流失現(xiàn)象所做出的類推解釋，不但有悖于國民預測可能，而且導致法律體系不協(xié)調(diào)，解釋結(jié)論欠妥。

4.對責任承擔機制的類推解釋

示例五：2014年新出臺對單位犯罪處罰機制做了新的規(guī)定，明確了對由單位實施的但《刑法》中沒有明文規(guī)定為單位犯罪的犯罪行為如何規(guī)制的問題。立法解釋明確指出，在此種情形下對組織、策劃、直接實施該危害社會行為的人依法追究刑責。這種解釋事實上是對我國現(xiàn)行單位犯罪處罰機制的再造。依照《刑法》文本規(guī)定，在定罪上，單位犯罪與自然人犯罪成一種非此即彼的關(guān)系，也就是說如果是單位犯罪就不會再對相關(guān)自然人的危害行為進行否定評價；處罰上存在吸收關(guān)系，在單位犯罪的情形下對自然人的懲處一般要輕于普通的自然人犯罪，主要基于單位已經(jīng)承擔了一部分責任。這種責任承擔方式不但在理論上存在瑕疵，在司法實踐中遭遇困境，如上述的由單位實施的但《刑法》中沒有明文規(guī)定為單位犯罪的犯罪行為如何規(guī)制的問題即使如此。立法解釋將單位犯罪與自然人犯罪進行區(qū)隔，讓單位和自然人對其行為各負其責，這對于處理單位犯罪案件確實提供了新的思路。但是，諸如這種關(guān)涉處罰機制的問題，能否由立法解釋是否可以對此問題做出規(guī)定呢？答案是否定的。根據(jù)《刑法》第三十條的規(guī)定可以轉(zhuǎn)化出單位犯罪的概念：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施的危害社會的、違反刑法的、應負刑事責任的行為。那么，自然人基于單位意志，為單位利益而實施犯罪時，就應屬于單位犯罪。其行為構(gòu)造與普通的自然人犯罪的行為構(gòu)造并不完全相同，利益歸屬也有差異，行為的隱蔽性也不同，因為《刑法》沒有對單位犯罪有明文規(guī)定，而將單位責任完全轉(zhuǎn)嫁到個人身上是沒有法律依據(jù)的，這種解釋完全超越了普通人的理解可能性。易言之，無法從《刑法》第三十條和三十一條中對單位犯罪的規(guī)定中推得，由單位實施的但《刑法》未規(guī)定為單位犯罪的危害行為對相關(guān)個人予以處罰這一結(jié)論。在此，解釋主體完全沒有依照《刑法》第三十條的規(guī)則本身進行嚴格解釋，而是針對單位犯罪的處罰機制進行了再造，用解釋的形式完成了本該由刑事立法做的工作。

(二)二次劃歸

通過上一部分的劃歸筆者進行了初次類型化的努力，立足于以上四個方面的分類，還能再一次進行類型化建構(gòu)。

首先，行為、主體和對象都屬于對構(gòu)成要件要素的類推。構(gòu)成要件屬于一種觀念形象，它將同類犯罪的恒定特征抽離出來，為具體判斷行為性質(zhì)提供指導。對構(gòu)成要件的基本內(nèi)容現(xiàn)存爭議，但行為、結(jié)果、因果關(guān)系、行為主體和行為客體是其不變的要素，所以上述第一種對行為的類推，第二種對主體的類推和第三章對對象的類推都可以為構(gòu)成要件要素所包含。

構(gòu)成要件要素是犯罪論的內(nèi)容，對構(gòu)成要件要素的類推也就意欲將行為做入罪化。如果以事前為視角，不滿足構(gòu)成要件的行為絕對不可能評價為犯罪的，因為其沒有違反刑法規(guī)范，完全得不出否定性的結(jié)論，那為什么非要逾越文本既定含義而將特定行為入罪呢？筆者認為是因為視角不同，類推解釋的主體是以危害結(jié)果為視角，關(guān)注對法益造成的現(xiàn)實侵害或者對法益造成的威脅，從結(jié)果的角度對行為做出了否定性評價。如果在此視角之下，危害行為和危害結(jié)果都具有同質(zhì)性，而且解釋不會超出文意可得范圍?？扇绻鄙偕鲜鋈齻€要件(行為同質(zhì)、結(jié)果同質(zhì)和文意可得范圍)中的任意一個，都會得出類推解釋結(jié)論。在此論者不再贅述。

如果對作為類型化的觀念形象所蘊含的要素進行隨意類推，就會使得既定的觀念形象模糊化，使人不易識別甚至無從把握。觀念形象也是一種指導形象，不但具有裁判作用也發(fā)揮行為導向作用，觀念形象的模糊會使守法主體無從知曉自己的行為方式，使《刑法》的行為規(guī)制機能就無從發(fā)揮；同時，立法者做出類推解釋，看似對其進行了具化，其實是模糊了觀念形象，更造成了一種惡性循環(huán)，使司法主體越來越不能把握構(gòu)成要件要素的內(nèi)核，增強對立法解釋的依賴性。

其次，對歸責的類推。這里的責任不意指大陸法系犯罪階層理論中的“有責性”，而是在歸屬和歸咎意義上確定將責任加給誰擔負。歸責問題是宏觀的理論建構(gòu)問題，對歸責原則的調(diào)整會波及整個《刑法》各論，也會影響《刑法》總論理論間的協(xié)調(diào)配合，如共犯理論。所以，歸責機制調(diào)整根本不是解釋所能完成的。如上所述，在“單位犯罪”中單位承擔刑事責任與自然承擔刑事責任是相斥的，量刑上也是吸收的，從單位不負刑事責任不能解釋為個人也必須負責一樣。質(zhì)言之，歸責機制是非創(chuàng)造活動所不能推及的。

綜上，通過對《刑法》立法解釋的分析發(fā)現(xiàn)，在為數(shù)不多的13部刑法立法解釋中，有5部解釋的結(jié)論存在類推的嫌疑，類推解釋的比重約占解釋總體數(shù)量的38.5%。或許，數(shù)據(jù)還不一定能呈現(xiàn)出其危害性，但不妨這樣思考：從宏觀上看，不當?shù)慕忉尳Y(jié)論跨越總論和分論，對總論的不當解釋有兩部。總論作為原則性規(guī)定，要適用于整個分則。詳言之，對“國家工作人員的”解釋規(guī)定適用于分則規(guī)定的所有公務犯罪，對“單位責任”的解釋規(guī)定適用于分則除單位犯罪外的所有罪名。所以，對總論相關(guān)問題的解釋會發(fā)散性地輻射到各論的相關(guān)罪名當中，其作用范圍不是封閉的，而是開放的。從微觀上看，立法主體對分論不當解釋有三部，解釋對象也覆蓋了主要的構(gòu)成要件要素——行為、主體和對象，這些要素都是定罪量刑的關(guān)鍵要素，對這些要素的類推解釋必然會不當擴大刑法處罰范圍，模糊文本的用語范圍，削弱刑法的規(guī)范機能。

要發(fā)揮立法解釋在刑事法治進程中的積極作用，就必須遏制其類推傾向。而意欲尋找消解類推解釋的路徑，首先需要分析做出類推解釋的因由。

二、類推解釋的肇端

對《刑法》立法做出類推解釋是諸多原因共同作用的結(jié)果。從根源上講，類推解釋的發(fā)生是因為法無正條；從現(xiàn)實意義上將，類推解釋是基于制度的功利性，因為司法要用既定的法律條文應對社會生活的現(xiàn)實問題。上述兩方面原因存在遞進關(guān)系：法律條文不明確使得具體個案適用存在疑問，而司法主體又不能因為法無規(guī)定而拒絕裁判，為了使得個案得以有效處理立法機關(guān)依申請或者自行對法律文本做出解釋。

(一)根本原因：法無正條

《刑法》不可能與任何侵害法益的行為都存在嚴絲合縫地對應關(guān)系。這一方面源于法律固有的滯后性，亦即《刑法》主要是針對現(xiàn)實社會中的危害行為做出的規(guī)范，刑事立法對犯罪的預測能力有限；另一方面基于《刑法》規(guī)范追求體例完整條文簡約，避免長篇累牘的自我品質(zhì)；還有一方面歸因于立法者的認識能力外在地受物質(zhì)文化水平的制約，內(nèi)在地受知識構(gòu)造以及個人情感的影響；同時，立法技術(shù)也不得不說是重要的影響因素之一。這些因素共同導致了《刑法》立法不可避免地具有不完整性。理想狀態(tài)下，如果事實完全合于法律規(guī)定，直接適用相關(guān)規(guī)定即可得出結(jié)論；倘若發(fā)生新的社會現(xiàn)實，而這些社會現(xiàn)實會與既定的規(guī)范存在行為類型或者危害后果上的相似性，是否能以相關(guān)條文論處就應進行判斷。

對這種類似的社會現(xiàn)實進行評價無非出現(xiàn)兩種結(jié)果：其一，倘若被評價對象與參照標準存在包含與被包含關(guān)系時，而這種社會現(xiàn)實也需要用《刑法》做出規(guī)制時，則可對刑法條文做擴大解釋，將被評價對象納入此法律條文中，做出否定性評價。例如，全國人大常委會對出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票規(guī)定的解釋中就采用了擴大解釋方法*全國人民代表大會常務委員會關(guān)于《中華人民共和國刑法》有關(guān)出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票規(guī)定的解釋：刑法規(guī)定的“出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票”，是指除增值稅專用發(fā)票以外的，具有出口退稅、抵扣稅款功能的收付款憑證或者完稅憑證。。雖然，根據(jù)我國《發(fā)票管理辦法規(guī)定》，發(fā)票是指在購銷商品、提供或者接受服務以及從事其他經(jīng)營活動中，開具、收取的收付款憑證，海關(guān)代征增值稅款書不屬于行政法規(guī)意義上的發(fā)票之列。但他們都屬于制式票據(jù)，海關(guān)代征增值稅款書可抵扣稅款發(fā)票具有相同功能，在本質(zhì)上并無太大差別，而且對于此類犯罪的行為人，大都明確了收付款憑證或者完稅憑證的用途，不可能超出去預測可能。所以，解釋主體運用了擴大解釋的方法，將“具有出口退稅、抵扣稅款功能的收付款憑證或者完稅憑證”納入“發(fā)票”之列，使刑法得以應對新型稅收類犯罪。

其二，倘若被評價對象與參照標準是相離或相交的關(guān)系但也具有可罰性時，就存在兩種途徑，要么繼續(xù)使用解釋的方法，突破文字意思將行為用最為相似的《刑法》條文進行規(guī)制，要么啟動立法程序?qū)⒅胱铩εc第一種路徑的具體操作，就是將被評價對象類型化之后納入?yún)⒄諛藴手?，使得兩種某些方面有相似性但本質(zhì)上并不同的行為被定為相同的罪名，適用相同的量刑標準。例如，前述對國家工作人員的解釋，農(nóng)村基層組織人員實質(zhì)意義上并非國家工作人員，只因為可能造成國家和集體財產(chǎn)的流失以及侵害職務行為廉潔性，僅僅因為具有造成的結(jié)果與賄賂犯罪相似就被解釋為職務犯罪的主體。第二種路徑即通過建議立法的方式，將危害行為提交全國人民代表大會進行討論、審議、表決，以立法程序規(guī)定為新的犯罪類型。如《刑法修正案(八)》增設的危險駕駛罪。

通過上述分析，法無正條是類推解釋的必要條件。易言之，《刑法》沒有明文規(guī)定可能會導致類推解釋，而只要有類推解釋結(jié)論的做出必然是《刑法》對被解釋對象沒有明文規(guī)定。當然，《刑法》不可能對社會生活的發(fā)展趨向做出準確而完備地預設，多變的社會生活和既定刑法文本之間的疏離會長期存在，類推解釋根植的土壤也不會因為立法技術(shù)的提高而改觀。這一原因是根本性的，是法律的先天缺陷，無法克服。

(二)現(xiàn)實原因：司法功利

所謂功利性是指立法解釋的頒布在根本上是為了解決刑事司法活動中存在的法律適用問題，其終極的目的指向于司法主體在處理某類案件時的有據(jù)可循。而且，刑法解釋學的生存空間是刑法適用過程，其著力研究刑法適用過程中的相關(guān)問題，或與刑法適用有關(guān)系的問題[7]。在此過程中，《刑法》立法解釋還考慮刑事政策因素，顧及《刑法》實施的社會效果，更要積極協(xié)調(diào)司法機關(guān)之間的關(guān)系。正是對這些功利性目的滿足，大大增加了做出類推解釋結(jié)論的可能性。

首先，對于主動解釋。立法機關(guān)自己發(fā)現(xiàn)所頒布的法律條文中存在不明確或者需要對如何應對新的社會現(xiàn)象需要做出闡釋和說明時，全國人大法工委會提請全國人大常委會對《刑法》文本做出解釋，以有力規(guī)制一些危害社會的行為。在這期間，立法機關(guān)主要著眼于如何最大限度地將特定的危害行為納入現(xiàn)有的刑法規(guī)范之中以為司法實踐提供法律依據(jù)，有效懲處此類行為。例如，雖然《刑法》第三百一十三條規(guī)定了拒不執(zhí)行判決裁定罪，但隨著經(jīng)濟生活中欠債不還的現(xiàn)象日益突出，一些債務人有能力還債而不還，甚至在人民法院裁判之后，仍采取轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等方式拒不履行法院生效的判決、裁定所確定的義務，嚴重妨害了司法秩序，損害了債權(quán)人的合法權(quán)益，擾亂社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展。同時，在實踐中，司法機關(guān)對“裁定”是否包括人民法院依法執(zhí)行支付令、生效的調(diào)解、仲裁決定、公證債權(quán)文書等所作的裁定有不同認識，影響對拒不執(zhí)行人民法院這些裁定行為法律責任的追究。再者，一些國家機關(guān)工作人員實施部門和地方保護主義，利用職權(quán)嚴重干擾人民法院的執(zhí)行工作，致使人民法院的判決、裁定不能執(zhí)行。為了化解上述司法困境，全國人大常委會在全國人大法工委的要求下，對“判決”和“裁定”做出了解釋，詳盡列舉了“有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴重”的情形。在主體上，考慮到司法實踐中協(xié)助執(zhí)行人借口不協(xié)助司法機關(guān)執(zhí)行的現(xiàn)象十分嚴重，立法解釋突破了1998年的司法解釋將本罪主體限定為被執(zhí)行人的規(guī)定，將擔保人和協(xié)助執(zhí)行義務人也納入本罪規(guī)制；對象上，解釋將法院在執(zhí)行程序中為執(zhí)行各類生效法律文書所制作的裁定書納入刑法第三百一十三條，擴大了“裁定”的范圍。不難發(fā)現(xiàn)，立法解釋擴大了該罪的處罰范圍。

其次，這種功利性在被動解釋的情形下體現(xiàn)地更加明顯。被動解釋是全國人大常委會對司法機關(guān)所提請的解釋申請做出闡釋的行為，被動解釋又可根據(jù)提請方式的差異分為為共同提請解釋和單獨提請解釋兩種類型*共同提請解釋是指，對于有爭議的解釋結(jié)論，最高人民法院和最高人民檢察院共同提請全國人大常委會進行立法解釋。如全國人大常委會關(guān)于《刑法》第九十三條第二款的解釋。單獨提請解釋是指，對于有爭議的解釋結(jié)論，最高人民法院或最高人民檢察院一方單獨提請全國人大常委會做出立法解釋。如全國人大常委會關(guān)于《刑法》第三百八十四條第一款的解釋；關(guān)于《刑法》第二百九十四條第一款的解釋。。事實上，此類解釋的內(nèi)容已經(jīng)過最高司法機關(guān)研究，從而提請全國人大常委會做出解釋，因為相關(guān)問題已經(jīng)在實踐中高發(fā)且適用中問題較大，這也預示著解釋難度較大。具體體現(xiàn)在以下幾個方面：其一，罪與非罪不明。當一行為具有嚴重社會危害性且與《刑法》規(guī)范禁止的行為類型具有相似性但能否用《刑法》非難行為人無法明確時，如果不做出解釋則可能會導致當罰的未罰，增加了刑事處罰的偶然性，抑或不當罰的被科以刑事制裁，背離罪刑法定原則。例如，在立法解釋出臺之前，司法實踐對食用珍貴野生動物是否依照《刑法》第三百四十一條認定為收購珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生野生動物制品罪，司法機關(guān)存在不同意見，之后通過立法解釋才使之明確。其二，此罪與彼罪模糊。一些罪名在學理區(qū)分上較為容易，但在司法實踐中具體進行判斷則頗為棘手。特別地，在構(gòu)成要件的要素存在不完全重合情況下，重合的要素越多越不容易區(qū)分，再加上現(xiàn)實案件中表現(xiàn)出的行為手段不典型時，就更難準確認定。又如，司法實踐中對使用弄虛作假等手段騙取養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)等社會保險金的案件處理不一致，有的按詐騙罪處理，有的按保險詐騙罪處理，也有的給予行政處分，還有的在追回社?；鸷蟛蛔鎏幚?。為了統(tǒng)一司法適用，“兩高”提請立法立法機關(guān)做出解釋。而全國人大常委會在組織相關(guān)部門進行論證的基礎上，做出了對此類行為以詐騙罪論的立法解釋。其三，罪重與罪輕誤判。對于一些法定情節(jié)與結(jié)果刑法往往采用概括式或兜底性的規(guī)定，如“情節(jié)嚴重的，處……”、“后果嚴重的，處……”、“有其他嚴重情節(jié)的”、“有其他嚴重后果的”，倘若不能敘明此類開放的構(gòu)成要件要素，就無法對行為情節(jié)和危害后果的程度進行劃歸，進而無法準確量刑。面對司法實踐中的上述諸多問題，司法機關(guān)未選擇自行做出司法解釋而是提請立法機關(guān)解釋，筆者認為這便是類推解釋的禍端。

無解釋則無適用，司法實踐活動天然地包括對法律的解釋。司法者在處理案件時必須將抽象化和類型化的法律條文應用于具體的個案當中，其目光要在法律條文和具體案件來回穿梭，這期間包含對條文的明晰和對事物實質(zhì)特征的抽離，所以解釋活動實為必不可少。而且，全國人大常委會頒布的《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》中明確授權(quán)兩大最高司法機關(guān)對具體應用法律、法令的問題具有解釋的權(quán)利。對于同一法律條文，況且是基于實體問題，最高人民法院和最高人民檢察院緣何會得出不一致的解釋結(jié)論，緣何又要放棄解釋的權(quán)利而將其讓渡給立法機關(guān)？ 對于案件的處理，通常采用形式邏輯的方法。即將法律規(guī)定作為大前提，案件事實作為小前提，在此基礎上經(jīng)過內(nèi)部證成得出結(jié)論。形式邏輯的方法操作較為簡單，所得結(jié)論一般情況下不會出現(xiàn)實質(zhì)性的差異，最高司法機關(guān)也很少在此類情形發(fā)生定性沖突而提請全國人大常委會做出解釋?？砂讣聦嵅⒉槐厝粫头蓷l文嚴絲合縫，特別是對一些疑難案件更是適用困難。當司法機關(guān)無法用形式邏輯的基本思路將大前提和小前提有效結(jié)合而得出結(jié)論之時，實質(zhì)推理的思維路徑就呼之欲出了。

實質(zhì)推理若考慮到罪刑法定主義的形式側(cè)面，所得出的解釋結(jié)論應值得肯定，它會在文意可得范圍之內(nèi)兼顧處罰的必要性而做出的擴張性解釋結(jié)論；但極端的實質(zhì)性推理只關(guān)注行為的危害本質(zhì)，會超越既定的《刑法》文本含義而懲處危害社會的行為，侵犯公民自由，從而與罪刑法定主義相悖。質(zhì)言之，在《刑法》沒有明文規(guī)定的情況下，司法機關(guān)要對案件處理時，一方面可以將形式推理與實質(zhì)推理相結(jié)合，自己對法律條文做出擴大解釋，如果在擴大解釋結(jié)論做出后，最高人民法院和最高人民檢察院對相關(guān)問題認識不一致時，提請全國人大常委會進行解釋。另一方面，司法機關(guān)為了解決現(xiàn)實問題，出于將危害行為入罪或者出于某一類案件的現(xiàn)實需要，只能進行實質(zhì)推理才能達到目的時，為了避免自己違背罪刑法定原則，而請求立法者對某類問題出臺立法解釋規(guī)定，以滿足司法實踐需求。前述的后一種情形所及的功利性目的在立法機關(guān)做出類推解釋中占絕大多數(shù)。由于擴張解釋與類推解釋都運用了實質(zhì)推理的思路，加之文字的模糊性，解釋活動也多發(fā)于文意的邊緣地帶，這就導致二者的界限很難區(qū)分。大多數(shù)的解釋權(quán)讓渡就是在實質(zhì)推理的必要和違反罪刑法定主義嫌疑的沖突下，司法機關(guān)試圖將刑法解釋的包袱甩給立法機關(guān)，希求以其立法者的主體地位為司法實務做出功利性地解釋結(jié)論。[2]79

由于國權(quán)主義理念在我國的刑事法治進程中依舊盛行，司法機關(guān)面對嚴重危害社會的行為，當然地會考慮怎樣用《刑法》做出否定性評價，在尋找法律條文無果時，就會要求立法解釋將其入罪。同時，在“和諧”與“穩(wěn)定”的政策導引下，積壓的案件應得以有效解決，社會矛盾必須迅速化解。再者，當兩大最高司法機關(guān)在對法律適用問題上發(fā)生沖突之時，作為其上級機關(guān)的全國人大及其常委會也理應對二者的解釋結(jié)論做出評斷，并以立法者的身份做出更高位階的解釋結(jié)論，為案件處理提供依據(jù)來消弭最高人民法院和最高人民檢察院在刑事業(yè)務中存在的矛盾。但是，法律以其正當性而獲得了合法性，政策則是以其合法性獲取了正當性，政策的貫徹必須以罪刑法定原則為圭臬，必須以法律的規(guī)范性為前提。立法機關(guān)不能只為了順應民眾呼聲，滿足社會懲治犯罪的迫切需要以及協(xié)調(diào)國家機關(guān)之間的關(guān)系，而頒布突破刑法條文本身的解釋規(guī)定?！缎谭ā返纳鐣嵭Ш头蓪嵭П仨氂袡C統(tǒng)一起來，不能偏廢和割裂。

綜上所述，《刑法》立法解釋類推現(xiàn)象的產(chǎn)生，多是由于在《刑法》未有明文規(guī)定，而在司法實務中又存在需要打擊犯罪行為，處理相關(guān)疑難案件的功利性目的所致。這種功利性主要體現(xiàn)在對危害社會行為的非難需要和對民眾意見的回應上，其主要目標指向于社會秩序的有條不紊和對社會公眾樸素刑罰觀的支持和認可，以期達到犯罪人得以非難、民眾情緒得以有效安撫的狀態(tài)。

三、阻絕類推解釋的路徑

《刑法》解釋能最大限度克服刑法的滯后性，維護刑法的安定性，使刑法能不斷適用新的社會現(xiàn)實，滿足司法機關(guān)處理案件的功利性需要。但是，這種需要不能成為解釋者背離罪刑法定原則做出類推解釋的理由。要避免立法主體超出《刑法》文本的字面含義做逾越國民預測可能性的解釋結(jié)論必須從法律解釋的立場以及立法與解釋的關(guān)系兩個維度進行思考。

(一)實質(zhì)解釋論的提倡

實質(zhì)解釋與形式解釋相對。形式解釋論和實質(zhì)解釋論涉及刑法解釋的方法論問題，形式解釋的方法基于罪刑法定原則所倡導的形式理性，通過形式要件，將實質(zhì)上值得科處刑罰但缺乏《刑法》規(guī)定的行為排斥在犯罪范圍之外。形式解釋論主張忠于罪狀的核心意思，有時甚至僅是自己熟悉的法條含義[8]。實質(zhì)的刑法解釋是對作為形式正義之體現(xiàn)的《刑法》規(guī)范進行解釋，以闡明其蘊含的實質(zhì)正義[9]。司法實踐中存在分歧需要立法主體進行解釋的，都是《刑法》沒有明確規(guī)定但與現(xiàn)有規(guī)定有些許關(guān)聯(lián)的定罪或者量刑要素。由于要做出價值判斷而又不能準確地把握擴大解釋和類推解釋的界限，才提交請求立法機關(guān)做出解釋。由此可見，立法解釋所面臨的解釋對象都是刑法文本自身不能直接推導出來的解釋結(jié)論，而必須要進行價值判斷，從二者的法益侵害性和立法目的上進行思考。法官要猜測對這個立法機關(guān)當年不曾想到的要點——如果曾想到的話——立法機關(guān)可能會有什么樣的意圖[10]。法律是原創(chuàng)者——企圖創(chuàng)設完全或部分的法律規(guī)整之——意志的具體化，此中既有“主觀的”想法及意志目標，同時也包含——立法者當時不能(全部)認識之——“客觀的”目標及事物必然的要求。如果想充分了解法律，就不能不同時兼顧兩者[1]199。也只有這種價值判斷，解釋者才能透過形式上的差異而找尋出被解釋對象和與現(xiàn)有刑法規(guī)范的共通之處，并將二者結(jié)合起來。

實質(zhì)解釋的方法不是極端地只注重實質(zhì)理性而拋棄形式理性，而是在以嚴格遵守罪刑法定原則形式側(cè)面的前提下展開對實質(zhì)正義的實現(xiàn)。鄧子斌擔心的權(quán)力偏愛實質(zhì)解釋……若要約束權(quán)力，就要約束解釋，尤其約束實質(zhì)解釋的擔心略有多余[11]。當某一行為所侵害的法益與既定的《刑法》規(guī)范中所明確的法益侵害的類型化行為相似時，不能直接用解釋的形式將該行為納入《刑法》規(guī)范之中。解釋主體應繼續(xù)考慮法益侵害的程度是否相似，進而判斷各項形式的要素是否達標，在此需要將該行為與既定刑法文本的各項定罪和量刑要素抽離出來進行比較，看各項要素是否能夠和《刑法》文本含義存在包含和被包含的關(guān)系。

論者不妨舉例說明，對于以個人名義將公款供其他單位使用的行為，會造成與挪用公款歸個人使用相同的侵害公共款項占有、使用、收益的權(quán)利，使職務行為的廉潔性受到損害，二者在法益侵害上沒有本質(zhì)差異。但是，只在實質(zhì)上宏觀地將二者進行比較后，就做出將“以個人名義將公款供其他單位使用的”屬于“挪用公款歸個人使用”的構(gòu)成要件行為，進而以挪用公款罪論處是不科學的。在比較完法益侵害性之后，解釋者必須再考察“以個人名義將公款供其他單位使用”是否合于“挪用公款歸個人使用”的法益侵害程度、行為構(gòu)造和條文含義。首先，在危害結(jié)果上，自然人勢單力薄而單位有獨立的資產(chǎn)，自然人挪用公款帶來的風險遠遠大于單位，特別地對于國有公司企業(yè)而言，相互之間的拆借行為都只是為了運營和周轉(zhuǎn)，沒有侵犯職務廉潔性的可能，甚至是在保有或者增加國有財產(chǎn)。另外，這種在國有公司、企業(yè)之間的挪用無異于將錢從左邊的口袋又換到了右邊的口袋，沒有像個人挪用公款那么大的法益侵害性。其次，在行為構(gòu)造上，個人使用是指自然人主體在自己的意志支配下，將公共款項占有、使用和收益，其利利益屬于自然人，而單位使用則是在集體意志支配下將公共款項占有、使用和收益，其利益歸屬于單位。最后，在語義上，“個人”和“單位”本就是一組相離的概念，不僅沒有交集更沒有包含關(guān)系，“個人使用”的文意無法涵攝 “單位使用”的概念。所以，將以個人名義將公款供其他單位使用的行為以挪用公款罪論處是類推解釋，違背了罪刑法定主義。再如，對于以食用或者其他非法用途購買珍貴、瀕危野生動物或珍貴、瀕危野生動物制品和收購珍貴、瀕危野生動物或珍貴、瀕危野生動物制品都會危害國家對珍貴野生動物的保護制度，危害生物多樣性，二行為在本質(zhì)上侵害了同一法益，在程度上沒有差異。而且“收購”行為是指大量或從各方面收集購買的行為，由此可見“收購”行為被“購買”行為所包含，有做出擴大解釋的空間，故立法機關(guān)將“食用或其他非法用途而購買”解釋為“收購”行為，并用《刑法》第三百四十一條規(guī)制是充分運用的實質(zhì)解釋的方法做出的擴大解釋結(jié)論妥當且未能超出國民的預測可能。

實質(zhì)解釋論本質(zhì)上是實質(zhì)推理與罪刑法定主義形式側(cè)面的結(jié)合，這種解釋方法不但考慮到了實質(zhì)正義，可以應對司法活動功利性的要求，將新的犯罪行為用《刑法》進行規(guī)制，而且能夠?qū)⒔忉屜薅ㄔ谖囊饪傻玫姆秶畠?nèi)，克制其在功利性目的的誘導下發(fā)生類推化的劣變。

(二)明確立法解釋與《刑法》立法的界限

立法解釋和刑事立法在實體和程序上有本質(zhì)區(qū)別，二者在功能上不能混同?！缎谭ā妨⒎▽儆诜杀Ａ魞?nèi)容，必須經(jīng)過全國人民代表大會審核、表決才能頒行實施，而解釋法律則是全國人大常委會的工作內(nèi)容之一。對法律條文進行解釋是較為經(jīng)濟、高效地滿足司法實踐對法律需求的活動，它能經(jīng)過充分論證而迅速出臺規(guī)定，規(guī)制犯罪行為。但是，這種程序的簡潔性也要求解釋內(nèi)容必須符合公民預測的可能，如果在進行價值判斷，運用實質(zhì)推理的思維也不能在案件事實和既定的《刑法》規(guī)范之間建立聯(lián)系時，就只能啟動立法程序，用《刑法修正案》的形式將行為入罪，切不可進行極端地實質(zhì)推理活動，以解釋之名行立法之實。特別地，當司法機關(guān)要求全國人大常委會做的《刑法》解釋時大都需要實質(zhì)推理，故很難把握擴張和類推的界限，立法機關(guān)必須保持警惕，將罪刑法定主義的形式側(cè)面作為衡量解釋結(jié)論的一票否決項。同時，全國人大常委會要善于將無法做出解釋結(jié)論而又需要《刑法》規(guī)制的危害行為組織相關(guān)部門進行論證并提出立法建議，不斷完善《刑法》規(guī)范，多管齊下地應對司法的功利性目的。例如，對于一些侵犯人身財產(chǎn)權(quán)利方面的犯罪，如殺人、傷害、非法拘禁，以及普通的詐騙、盜竊等，《刑法》分則中沒有規(guī)定此類的“單位犯罪”，總則第三十條中又明確單位犯罪的懲罰以法有明文規(guī)定為限，在這種情況下做出 “對組織、策劃、直接實施該危害社會行為的人依法追究刑責”的規(guī)定，盡管其具有合理性，但其沒有形式上的依據(jù)。應該用立法的程序?qū)λ痉▽嵺`中的此類問題進行充分地醞釀、論證，用《刑法修正案》的形式做出規(guī)定。

立法雖然是最不經(jīng)濟也最不效率的手段，但立法確實最公正最科學的手段。在理想狀態(tài)下，自然希望效率和公正兩大價值要素能有效協(xié)同，但在二者相互排斥時無法衡平時，就必須做出取舍。論者認為，控制刑法處罰范圍以保障公民自由是罪刑法定主義的基本精神，基于刑事責任的嚴厲性，也基于基本人權(quán)的考慮，必須對“效率”這一價值做“定義排除”。簡言之，對《刑法》而言，自由和公正是其不能突破的底線。

結(jié) 論

《刑法》立法解釋的類推傾向已經(jīng)十分明顯，這不但是對罪刑法定原則的背反，更是對解釋活動與創(chuàng)造活動的徹底混淆，更存在違憲的嫌疑。為了滿足司法活動的功利性，克服《刑法》立法解釋的類推傾向，一方面要充分運用解釋技巧，榨干法律條文蘊含的所有意思，為司法實踐提供法律依據(jù)，運用實質(zhì)解釋的方法將事實與法律做最大限度的勾聯(lián)；另一方面要善于將一些危害行為納入刑事立法的視野中，通過嚴整的程序從根本上完善刑法規(guī)范?？傊?，《刑法》立法解釋和刑事立法必須各行其事，讓立法解釋發(fā)揮有限的彌合作用，讓刑事立法發(fā)揮其對規(guī)范的建構(gòu)功能。

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(責任編輯：楊燕萍)

The Empirical Research on Criminal Law Legislative Interpretation Analogy Tendency ——And to Justify the Substantive Interpretation

Yang Nan

(School of Law, Gansu Institute of Political Science and Law, Lanzhou Gansu 73070, China)

Thirteen legislative interpretations approved by NPC developed some analogy interpretations, which focus on four aspects: the behavioral elements, the subject elements, the object elements and the responsibility assumption mechanisms, and the interpretation to these broke the concept of crime, the relocation of the responsibility assumption mechanisms also should adopt legislative process. Analogy interpretation resulted from the lacking of the provision of certain behavior or directly from the utilitarian purpose of judicial activities. Criminal justice activities focus on the regulation and harmful behavior in a specific case processing, in case that they are against the principle of a legally prescribed punishment for a specified case, they submit it to NPC to get the interpretation. Thus, only to meet the judicial utilitarian purpose, can we reverse analogy interpretation tendency in a maximum level. On the one hand, legislative subjects can adopt a substantial interpretation to connect the norms of criminal law with the case facts, on the other hand, if we can't use the interpretations to fill the legal loopholes or to deal with the judicial practice, we must be good at using the means of legislation to make the behavior crime with rigorous legislation process.

criminal law legislative interpretation; analogical interpretation; utilitarianism; substantial interpretation theory

10.3969/j.issn.1672-7991.2015.04.014

2015-10-21;

2015-11-20

楊 楠(1989-)，男，陜西省洋縣人，在讀碩士研究生，研究方向為中國刑法。

D914

A

1672-7991(2015)04-0080-09