?

論“虛假訴訟入刑”的區(qū)別對待原則
——兼評“浙高法〔2010〕207號”指導(dǎo)意見

陳玲愛

（金華市公安局，浙江金華321001）

【摘要】基于法益保護(hù)立場，“虛假訴訟入刑”具有合理性與現(xiàn)實(shí)必要性，但須以侵犯他人合法權(quán)益為前提條件。“訴訟詐騙”、“訴訟侵吞單位財(cái)產(chǎn)”、“訴訟逃避生效裁判文書”情形構(gòu)成相應(yīng)犯罪與刑法理論也是高度契合的。唯獨(dú)“虛假訴訟”涉嫌“妨害作證罪”等罪名是值得商榷的規(guī)定，因?yàn)椤皞巫C罪”只存在于刑事訴訟中，是故，在民事訴訟中教唆、妨礙他人作證的行為構(gòu)成“妨害作證罪”顯得過于牽強(qiáng)，有違反罪刑法定原則的嫌疑。在司法實(shí)務(wù)中，若要將虛假訴訟定性為妨害作證罪，理應(yīng)根據(jù)《民事訴訟法》第112條貫徹區(qū)別對待原則，具體情況具體分析：（1）無侵犯他人法益故意的虛假訴訟行為無罪；（2）以侵犯他人權(quán)益為目的的虛假訴訟，在一審?fù)徑Y(jié)束前撤訴的，應(yīng)理解為“情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪”；（3）虛假訴訟即使裁判文書已經(jīng)做出，若當(dāng)事人并未通過履行或者執(zhí)行上述裁判文書侵犯第三人權(quán)益，也應(yīng)做免予追訴處理。

【關(guān)鍵詞】虛假訴訟；罪刑法定原則；妨害作證罪；《刑法》第13條

一、虛假訴訟現(xiàn)狀概述

2014年3月4日，在兩會期間，全國政協(xié)委員、浙江天冊律師事務(wù)所黃廉熙律師表示，“根據(jù)廣東省高級人民法院有關(guān)虛假訴訟的調(diào)研報(bào)告，2001年到2009年的9年間，廣東識別出的虛假訴訟案件有900多件，而且其中超過80%都是2005年后識別出的。虛假訴訟案件不僅多發(fā)，還日益高發(fā)?！盵1]在此之前，“據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，截止2008年5月，浙江法院經(jīng)審理確認(rèn)屬于‘訴訟欺詐’的案件107件。浙江省東陽法院近90%的辦案法官表示曾接觸過該類案件，80%表示該類案件有逐年遞增的趨勢?！盵2]虛假訴訟在實(shí)務(wù)中極為普遍，且似乎有蔓延的趨勢，以浙江省杭州市為例，2010年杭州市檢察機(jī)關(guān)共聯(lián)動查辦虛假訴訟案件多達(dá)11件。[3]

在虛假訴訟泛濫這一嚴(yán)重的背景下，理論界與實(shí)務(wù)界在虛假訴訟侵害被害人的合法權(quán)益、浪費(fèi)司法資源、損害司法權(quán)威等社會危害性的問題上達(dá)成了共識。然而，我國現(xiàn)行刑法并未就虛假訴訟單獨(dú)設(shè)定“民事虛假訴訟罪”。那么在現(xiàn)行刑法框架內(nèi)，虛假民事訴訟案件究竟應(yīng)當(dāng)如何定性？將虛假訴訟入刑是否有違罪刑法定原則？對此，學(xué)界尚未達(dá)成共識，理論界與實(shí)務(wù)界人士爭論極大，各地司法實(shí)踐的做法五花八門，多以司法拘留、罰款等妨礙民事訴訟措施處理，但近年來亦有追究當(dāng)事人刑事責(zé)任的判例出現(xiàn)。

2010年7月7日，浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件具體適用法律的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），首次以內(nèi)部指導(dǎo)意見的形式對法律適用問題做出了統(tǒng)一規(guī)范。當(dāng)然，從《指導(dǎo)意見》的發(fā)布主體來說，該解釋不具有法律效力，因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ号c最高人民檢察院擁有普遍適用性規(guī)則的解釋權(quán)，而地方司法機(jī)關(guān)是無權(quán)做出的，但是這并不妨礙《指導(dǎo)意見》對我省司法實(shí)務(wù)帶來影響。近幾年，我省各地法院均有針對虛假民事訴訟的刑事判例出現(xiàn)，一定程度上對整個司法秩序的構(gòu)建起到了良好的推動作用，但同時，司法機(jī)關(guān)在罪與非罪、罪名區(qū)別、具體犯罪形態(tài)的把握上出現(xiàn)了一定的偏差。下面擬就上述《指導(dǎo)意見》的若干規(guī)定加以分析。

二、《指導(dǎo)意見》根據(jù)主觀故意區(qū)別定性虛假訴訟

《指導(dǎo)意見》開宗明義將懲治虛假訴訟行為的目的界定為“為維護(hù)正常司法秩序和社會管理秩序，保障公民和其他社會組織的合法權(quán)益”，可見，《指導(dǎo)意見》肯定虛假訴訟活動侵犯了司法秩序和社會管理秩序以及公民、法人、其它組織的合法權(quán)益。

《指導(dǎo)意見》第一條將虛假訴訟犯罪做了如下定性：“為了騙取人民法院裁判文書，惡意串通，虛構(gòu)事實(shí)，偽造證據(jù)，向人民法院提起民事訴訟構(gòu)成犯罪的行為。人民法院裁判文書包括判決書、調(diào)解書、裁定書、決定書?！睋Q言之，《指導(dǎo)意見》認(rèn)為應(yīng)當(dāng)予以刑法規(guī)制的虛假訴訟活動并不是基于其單純侵犯了司法活動秩序，主要還是基于司法裁判文書所帶來的對他人權(quán)益的影響。按照傳統(tǒng)四要件的犯罪構(gòu)成理論，“虛假訴訟犯罪”所侵犯的客體乃復(fù)雜客體，不但侵犯客觀公正的司法活動，更侵犯他人權(quán)益；“虛假訴訟犯罪”行為人的主觀目的必須具有騙取會實(shí)際導(dǎo)致他人權(quán)益受影響的裁判文書的犯罪故意，若行為人進(jìn)行虛假訴訟并不會侵犯到他人權(quán)益或者其主觀上并不想取得侵犯他人權(quán)益的司法裁判文書，則不屬于該《指導(dǎo)意見》所調(diào)整的“虛假訴訟犯罪”范疇。

《指導(dǎo)意見》第二條、第四條、第五條、第六條、第七條、第八條根據(jù)行為人主觀故意不同分別進(jìn)行了定性，第三條和第九條根據(jù)罪數(shù)原理對行為人應(yīng)當(dāng)處以何罪加以規(guī)定。

對于上述根據(jù)主觀故意不同對虛假訴訟予以定性的規(guī)定，筆者認(rèn)為，《指導(dǎo)意見》第四條“為逃避人民法院生效裁判文書的執(zhí)行，進(jìn)行虛假訴訟，套取、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的，按照刑法第三百一十三條拒不執(zhí)行判決、裁定罪處理”這一規(guī)定顯然是正確的，與拒不執(zhí)行判決、裁定罪的犯罪構(gòu)成要件完全相符。同理，對第七條和第八條規(guī)定的具有不同身份的行為人“利用職務(wù)之便”進(jìn)行虛假訴訟非法占有單位財(cái)產(chǎn)的行為應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人身份的不同定性為職務(wù)侵占罪和貪污罪也不存在任何異議。值得探討的問題在于，《指導(dǎo)意見》第六條和第二條的規(guī)定。

《指導(dǎo)意見》第六條規(guī)定：“以非法占有為目的，進(jìn)行虛假訴訟，騙取公私財(cái)物的，按照刑法第二百六十六條詐騙罪處理?！边@一論斷本來是不存在任何問題的，理論界將這種情形稱為“三角詐騙”，張明楷、周光權(quán)、高銘暄、馬克昌、趙秉志等諸多刑法權(quán)威學(xué)者均認(rèn)為其完全符合詐騙罪“行為人實(shí)施了詐騙行為—處分人陷入認(rèn)識錯誤—處分人基于認(rèn)識錯誤處分財(cái)產(chǎn)—被害人財(cái)產(chǎn)受到損失—行為人騙取財(cái)產(chǎn)”這一構(gòu)成要件，也即理論上所說的“訴訟詐騙”。問題在于，2002年10月24日，最高人民檢察院法律政策研究室在給山東省人民檢察院研究室《關(guān)于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為如何適用法律問題的答復(fù)》中肯定訴訟欺詐行為對被害人財(cái)產(chǎn)侵害的同時，更強(qiáng)調(diào)訴訟欺詐行為主要是對法院審判活動的侵害，即將這種行為定性為妨害法院審判活動的行為，因而不宜以詐騙罪論處，而應(yīng)納入妨害司法罪的范疇。對此，筆者認(rèn)為，其只是為了表明這種虛假訴訟行為同時妨害了司法秩序，并不否定“訴訟詐騙”構(gòu)成詐騙罪的合理性，而且，正如周光權(quán)教授所言，這一《批復(fù)》能否作為司法解釋理解還值得商榷，其效力層次是比較低的，從司法實(shí)務(wù)來看，各地基本是忽略這一《批復(fù)》的，同時，被全國人大常委會、最高人民法院、最高人民檢察院、司法部等部門聯(lián)合寄予“促使司法統(tǒng)一”的國家司法考試在2002年之后也明確以真題形式肯定了“訴訟詐騙構(gòu)成詐騙罪”的結(jié)論。是故，《指導(dǎo)意見》第六條具有合理性，理應(yīng)成為司法實(shí)務(wù)部門堅(jiān)持的立場。

應(yīng)該說，《指導(dǎo)意見》中最值得探討的是第2條的規(guī)定：“為了提起虛假訴訟，或者在虛假訴訟過程中，指使他人提供虛假的物證、書證、陳述、證言、鑒定結(jié)論等偽證，或者受指使參與偽造證據(jù)，分別按照刑法第三百零七條妨害作證罪，幫助毀滅、偽造證據(jù)罪處理。”該條規(guī)定的情形也是“虛假訴訟入刑”是否違反罪刑法定原則的爭論所在。那么在司法實(shí)務(wù)中究竟應(yīng)當(dāng)如何理解“虛假訴訟”與“妨害作證罪”等罪名的關(guān)系呢？對此，下面將進(jìn)行詳細(xì)分析。

三、虛假訴訟與妨害作證罪的辯證分析

如前所述，將虛假訴訟作為妨害作證罪等罪名處理，是存在一定爭議的。根據(jù)我國現(xiàn)行刑法第307條的規(guī)定，妨害作證罪是指以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的行為。雖然說，此處妨害作證的方法包含暴力、威脅、賄買之外的諸如委托、說情、請來幫忙等方式，同時此處的證人不限于訴訟參與人范疇中的“證人”，而應(yīng)當(dāng)理解為所有在案件審理過程中可以提出證據(jù)或提供審判輔助的人，如鑒定人、公證人、翻譯人員等（因?yàn)樗麄兛梢韵蚍ㄍヌ岢鲎C人證言、鑒定結(jié)論、公證書等證據(jù)，相應(yīng)的，也就可以成為行為人“指使”作偽證的對象）但是，據(jù)此得出“他人”指除了本人以外的所有人，即妨害作證罪中的“他人”還包含案件當(dāng)事人在內(nèi)（因?yàn)楫?dāng)事人可以向法院提供虛假的當(dāng)事人陳述）未免有些牽強(qiáng)。

即使這一有些牽強(qiáng)的見解成立，在《刑法》明文將偽證罪限定于“刑事訴訟活動過程中”的立法背景下，若要將民事訴訟活動中唆使他人作偽證的行為定性為妨害作證罪，勢必要將作偽證的行為定性為幫助偽造證據(jù)罪，事實(shí)上，浙江多地法院的判例也確實(shí)如此認(rèn)定，這就使得同樣是作偽證的行為在適用法條上出現(xiàn)了分歧，這種體系上的沖突顯得很不合理。換言之，雖然說“虛假訴訟”存在比較嚴(yán)重的社會危害性，具有刑法規(guī)制的合理性，但是在現(xiàn)行《刑法》的框架之內(nèi)，《指導(dǎo)意見》第2條將“為了提起虛假訴訟，或者在虛假訴訟過程中，指使他人提供虛假的物證、書證、陳述、證言、鑒定結(jié)論等偽證，或者受指使參與偽造證據(jù)”的行為界定為妨害作證罪還是存在是否違背罪刑法定原則的疑問的。

對此，筆者認(rèn)為，在《刑法》尚未增設(shè)“虛假訴訟罪”的情況下，為了調(diào)整現(xiàn)實(shí)生活，體現(xiàn)出我國司法實(shí)踐一貫堅(jiān)持的實(shí)質(zhì)正義立場，體現(xiàn)出法律維護(hù)社會秩序、保護(hù)人民群眾合法權(quán)益的根本立場，從解釋論視角肯定“雙方串通進(jìn)行虛假訴訟以便逃債、損害第三人權(quán)益”的情形構(gòu)成妨害作證罪也并非不可行，但是對于這一存在一定疑問的做法，司法實(shí)務(wù)中還是應(yīng)當(dāng)盡量限制其適用范圍，以期法律的施行能夠達(dá)到為社會普遍接受的效果。從現(xiàn)行法律來看，筆者主張的“區(qū)別對待原則”也有法律依據(jù)，現(xiàn)行《民事訴訟法》第13條明確了民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，第112條對于當(dāng)事人惡意串通損害他人合法權(quán)益的虛假訴訟規(guī)定了根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、司法拘留以及追究刑事責(zé)任的分層次責(zé)任原則，其中的“追究刑事責(zé)任”根據(jù)當(dāng)時的立法原意為“虛假民事訴訟罪”留下了立法空間。是故，在當(dāng)前形勢下，對于“虛假訴訟”何時可能涉嫌妨害作證罪（或幫助偽造證據(jù)罪）的問題，應(yīng)考慮以下三點(diǎn)：

首先，要定性為妨害作證罪（或幫助偽造證據(jù)罪）的“虛假訴訟”必須以行為人提起虛假訴訟的目的為損害他人合法權(quán)益，若在具體案件偵辦過程中，司法機(jī)關(guān)根據(jù)客觀證據(jù)確實(shí)無法證實(shí)行為人有通過“虛假訴訟”減少自身財(cái)產(chǎn)以便逃債等主觀目的，則應(yīng)做無罪處理。當(dāng)然，或許有人會認(rèn)為這在現(xiàn)實(shí)生活中不可能發(fā)生，但是社會生活是多元的，法律主體的思維也是多元化的，在司法實(shí)務(wù)中，行為人完全可能基于商場戰(zhàn)略等考慮，通過虛假的訴訟給人以自己在外享有很多債權(quán)以證明自己有實(shí)力的印象，抑或?yàn)榱诵纬勺约涸谕庥泻芏鄠鶆?wù)的假象而進(jìn)行虛假訴訟以作為談判籌碼的情況。對此，我們必須恪守刑法的謙抑性，不能將上述情形作為犯罪處理。

其次，行為人主觀上確實(shí)想通過“虛假訴訟”等方式轉(zhuǎn)移自己財(cái)產(chǎn)以逃債，若行為人在訴訟過程中撤回起訴的，這種情況宜認(rèn)定為《刑法》第13條但書所言的“情節(jié)顯著輕微、危害不大”。至于撤回起訴的具體時間點(diǎn)，界定為“一審?fù)徑Y(jié)束前”比較合理，這符合司法實(shí)務(wù)中以庭審結(jié)束作為案件主體部分的司法活動已經(jīng)結(jié)束的慣例。

最后，“虛假訴訟”要真正損害他人的合法權(quán)益，其前提條件需要惡意串通的行為人主動履行判決或者通過所謂的法院強(qiáng)制執(zhí)行來實(shí)現(xiàn)不法目的。是故，在判決得到執(zhí)行之前，行為人“虛假訴訟”的行為并未侵犯到他人的合法權(quán)益，宜做免予追訴的處理。行為人拿到判決且開始履行判決之時，不論是否最終執(zhí)行完畢，均應(yīng)當(dāng)以妨礙作證罪等罪名予以懲處。

【參考文獻(xiàn)】

[1]許梅.全國政協(xié)委員黃廉熙：案件高發(fā)讓人吃驚建議增設(shè)“虛假訴訟罪”[N].人民法院報(bào),2014-03-05.

[2]余德厚,余修甫.論訴訟欺詐及其刑法規(guī)制[EB/OL].http://www. gy.yn.gov.cn/Article/jczt/fyyj/201012/21632.html,2010-12-22.

[3]郭志平,韓莉,周姝.虛假訴訟犯罪的打擊與防范——以杭州市檢察機(jī)關(guān)聯(lián)動打擊虛假訴訟為例[J].中國檢察官,2012(5).

收稿日期：2014-11-20責(zé)任編校：陶范

【文章編號】1673―2391(2015)02―0081―03

【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

【中圖分類號】D915.3