苗文彥　苗尤志

近年來(lái)，各類教育考試舞弊現(xiàn)象屢禁不止，在某些地方甚至有愈演愈烈之勢(shì)。這固然有社會(huì)誠(chéng)信缺失、考生或監(jiān)考人員法律意識(shí)淡薄、經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)等因素，但最根本的原因還是無(wú)法可依，考試作弊的預(yù)期收益很高而風(fēng)險(xiǎn)成本太低。

一、教育考試立法處于法律的空白地帶

當(dāng)前，國(guó)家在教育考試方面的最高法規(guī)文件只有國(guó)務(wù)院頒發(fā)的《高等教育自學(xué)考試條例》，而且還是針對(duì)自學(xué)考試的行政性法規(guī)，對(duì)其他各類教育考試并無(wú)約束作用。2009年前后，教育部曾印發(fā)過(guò)《教育考試法》征求意見稿。坦率地說(shuō)，這個(gè)法律征求意見稿更像一個(gè)部門規(guī)章，缺乏法律的“硬度”。至于《國(guó)家教育考試違規(guī)處理辦法》，只是教育部令，其約束力更是有限。由于目前對(duì)考試作弊行為人缺乏嚴(yán)厲處罰的法律依據(jù)，即便被查辦的概率很高，也不足以形成有效震懾。

二、招生徇私舞弊罪難以界定

《刑法》第418條有“招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪”（以下簡(jiǎn)稱招生徇私舞弊罪），該罪種規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在招收公務(wù)員、學(xué)生工作中徇私舞弊，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！钡陂L(zhǎng)期的司法實(shí)踐中，關(guān)于招生徇私舞弊罪的犯罪主體、客體的認(rèn)定，處罰及立案標(biāo)準(zhǔn)方面存在許多模糊或空白之處。其主要表現(xiàn)在以下方面：

第一，犯罪主體的認(rèn)定不夠明確。該罪種的犯罪主體無(wú)疑是“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”，那么教師、校長(zhǎng)是否屬于“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”？按照原來(lái)的司法解釋，刑法中所稱的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，是指在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，包括在各級(jí)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。

后來(lái)，全國(guó)人大、最高人民法院先后做出解釋，校長(zhǎng)和監(jiān)考教師平時(shí)不是“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”，但在“依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家行政管理職權(quán)”時(shí)屬于“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”。由于上述兩個(gè)“補(bǔ)丁”解釋是在《刑法》頒布多年后做出的，在以后的司法實(shí)踐中，就此問(wèn)題長(zhǎng)期爭(zhēng)執(zhí)不休。法律界專業(yè)人士對(duì)該罪犯罪主體的認(rèn)識(shí)也不統(tǒng)一，圈外人更是莫衷一是。即便對(duì)犯罪主體的認(rèn)定不存在爭(zhēng)議，那么，除參與舞弊的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員外，對(duì)舞弊的考生、參與替考的在校大學(xué)生和其他社會(huì)人員就無(wú)法追究此罪，他們豈不是可以逍遙法外？

第二，對(duì)犯罪客體的認(rèn)定有大片空白。在我國(guó)目前舉辦的各類教育考試中，具有招生性質(zhì)的考試僅僅是其中的一部分，非招生類考試占有相當(dāng)大的比例，如高等教育自學(xué)考試、大學(xué)英語(yǔ)四六級(jí)考試、高中學(xué)業(yè)水平考試、計(jì)算機(jī)等級(jí)考試等，都不屬于招生徇私舞弊罪侵犯的客體，這使招生徇私舞弊罪對(duì)此無(wú)法界定。

第三，招生徇私舞弊罪的立案標(biāo)準(zhǔn)難以把握。國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在考試中參與舞弊是否構(gòu)成“招生徇私舞弊罪”，關(guān)鍵在于情節(jié)是否嚴(yán)重。怎樣才算情節(jié)嚴(yán)重？根據(jù)最高檢的立案標(biāo)準(zhǔn)，如“因招收不合格的公務(wù)員、學(xué)生，導(dǎo)致被排擠的合格人員或者其親屬精神失?；蛘咦詺⒌摹保庞枰粤?。試想，如果在某項(xiàng)考試中甲縣有考生因落榜自殺或精神失常，又如何判定與乙縣參與同一考試的哪一個(gè)作弊考生有直接因果關(guān)系呢？因此，這個(gè)立案標(biāo)準(zhǔn)難以把握，不具備可操作性，其滯后性也是顯而易見的。

三、國(guó)家教育考試法要有“硬度”

由于當(dāng)前教育考試無(wú)法律保障，使很多情節(jié)嚴(yán)重的犯罪嫌疑人得不到應(yīng)有的懲處。普通高考舞弊呈多發(fā)態(tài)勢(shì)，這固然與高等教育資源分配不均、考試誠(chéng)信缺失、地方保護(hù)主義等因素有關(guān)，但根本的原因是無(wú)法可依，考試舞弊風(fēng)險(xiǎn)成本太低，使某些人產(chǎn)生了“不作弊沒(méi)希望，作弊還有一線希望；作弊成功了幸福一輩子，逮住了難受一陣子”的僥幸心理。因此，國(guó)家教育考試立法勢(shì)在必行。依法治考，嚴(yán)刑峻法，罰當(dāng)其罪，罪刑相當(dāng)，是根治考試舞弊最有效的途徑。為此，我們建議在制定國(guó)家教育考試法時(shí)應(yīng)重點(diǎn)解決以下問(wèn)題：

第一，《國(guó)家教育考試法》應(yīng)具有很強(qiáng)的統(tǒng)一性和權(quán)威性。要根據(jù)考試類別，明確考試設(shè)置權(quán)限，確定考試性質(zhì)，調(diào)整考試關(guān)系，規(guī)范考試行為，界定考試作弊，為各類教育考試確立基本的法律準(zhǔn)則，為制定考試管理規(guī)則提供法律依據(jù)，平衡各考試主體的權(quán)利和義務(wù)，使權(quán)利與義務(wù)對(duì)等，犯罪與刑責(zé)相當(dāng)，保護(hù)公民正當(dāng)?shù)目荚嚈?quán)利，保障考試能公平公正和安全有序。

第二，考試舞弊犯罪絕不應(yīng)該局限在瀆職罪的范圍內(nèi)。在對(duì)犯罪主體的認(rèn)定上，不管是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員還是其他社會(huì)人員，只要參與考試舞弊，都應(yīng)當(dāng)依法受到懲處，如此才能真正體現(xiàn)“法律面前人人平等”的司法理念。對(duì)犯罪客體的認(rèn)定，也不應(yīng)該局限在招生類考試，而應(yīng)涵蓋所有教育類考試。

第三，考試體現(xiàn)的是國(guó)家意志，任何國(guó)家的行政權(quán)力中都包含考試權(quán)，教育考試法應(yīng)真正成為權(quán)威性強(qiáng)、程序正義、人人敬畏的一部“硬法”。

第四，考試主體的權(quán)利、義務(wù)要界定明確?？荚囍黧w包括考試機(jī)構(gòu)、考試工作人員、考生，三者的法律地位完全平等，均應(yīng)依法享有法定的權(quán)利，又要切實(shí)履行相應(yīng)的責(zé)任和義務(wù)。比如考生，依法享有報(bào)考權(quán)、平等競(jìng)爭(zhēng)權(quán)、考試知情權(quán)、考試資源使用權(quán)以及對(duì)考試機(jī)構(gòu)作出的處理不服的陳述權(quán)、申訴權(quán)、申請(qǐng)復(fù)議權(quán)等，又要認(rèn)真履行遵規(guī)守紀(jì)、誠(chéng)信應(yīng)考的義務(wù)，同時(shí)還要承擔(dān)因考試舞弊而產(chǎn)生的法律責(zé)任。再如考試機(jī)構(gòu)和考試工作人員，除要履行維護(hù)考試過(guò)程安全、公平、有序，保護(hù)考生的合法權(quán)益的義務(wù)外，還應(yīng)當(dāng)賦予他們對(duì)考試實(shí)施情況的檢查權(quán)、對(duì)危害考試行為的強(qiáng)制權(quán)、對(duì)違禁物品的臨時(shí)扣留權(quán)、對(duì)考試時(shí)段不正常通信的干擾封鎖權(quán)、對(duì)考試情況的評(píng)價(jià)權(quán)、對(duì)考試違紀(jì)舞弊行為的現(xiàn)場(chǎng)處置權(quán)，徹底改變當(dāng)前考試機(jī)構(gòu)和考試工作人員所處的“有限的權(quán)利，無(wú)限的責(zé)任”的尷尬處境。

第五，罰當(dāng)其罪、罪刑相當(dāng)?？荚囄璞仔袨槿耸艿降膽土P應(yīng)該與其造成的社會(huì)危害性相適應(yīng)，尤其在選拔性招生考試中，一人舞弊得逞，不但破壞了國(guó)家考試秩序，客觀上也葬送了另一個(gè)考生的前途和命運(yùn)，對(duì)他（她）的身心傷害是無(wú)法彌補(bǔ)的。轟動(dòng)一時(shí)的羅彩霞被頂替案已充分說(shuō)明了這一點(diǎn)。所以，把此類犯罪局限在瀆職罪的范圍內(nèi)，無(wú)法體現(xiàn)罪刑相當(dāng)原則，也是導(dǎo)致許多考試舞弊案情節(jié)很惡劣、后果很嚴(yán)重，但又無(wú)法定罪的根本原因。

國(guó)家教育考試立法要對(duì)考試各個(gè)環(huán)節(jié)做出更加嚴(yán)格、細(xì)致的規(guī)定，設(shè)置相應(yīng)條款，加大對(duì)教育考試舞弊有關(guān)人員的刑罰力度，無(wú)論是國(guó)家公職人員還是其他人員，都必須作為犯罪主體加以追究。對(duì)手段惡劣、情節(jié)嚴(yán)重、社會(huì)影響極壞的，有必要按“危害國(guó)家安全罪”從嚴(yán)從重追究其刑責(zé)。同時(shí)，在《刑法》中增設(shè)“考試舞弊罪”條款，納入《刑法》的調(diào)整范圍。

《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化考試招生制度改革的實(shí)施意見》決定，到2020年基本建立中國(guó)特色現(xiàn)代教育考試招生制度，形成分類考試、綜合評(píng)價(jià)、多元錄取的考試招生模式。全面實(shí)施素質(zhì)教育，促進(jìn)學(xué)生全面而有個(gè)性的發(fā)展。但需要注意的是：在分類考試、綜合評(píng)價(jià)、多元錄取方面可能存在著不少易發(fā)違紀(jì)舞弊的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)有針對(duì)性地采用相應(yīng)的措施，給考試招生工作以強(qiáng)有力的法律保障，避免給權(quán)力和金錢的介入提供機(jī)會(huì)。

黨的十八屆四中全會(huì)已經(jīng)確立了“建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的總目標(biāo)，有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究，已是法治社會(huì)不可缺少的構(gòu)成要件。依法治考是社會(huì)主義法治建設(shè)的必然要求，也是根除考試舞弊的治本良策。國(guó)家教育考試是考生人數(shù)最多、社會(huì)影響最大、廣大人民群眾最為關(guān)注的考試，應(yīng)盡快制定《國(guó)家教育考試法》，繼而制定《國(guó)家考試法》，把各種類型的考試全部納入法治軌道，這是大勢(shì)所趨、人心所向。

（責(zé) 編 子 君）