程 丹，姚 飛，楊宇庭，李富忠

（1．山西農業(yè)大學研究生院，山西 太谷030801；2.中國礦業(yè)大學環(huán)境與測繪學院，江蘇 徐州221116；3.山西農業(yè)大學軟件學院，山西 太谷030801）

改革與完善農村土地流轉法律制度是我國農村土地制度改革的重要組成部分。當前，我國農村土地流轉的相關法律主要有《農村土地承包法》、《農村土地承包經營權流轉管理辦法》、《土地管理法》、《物權法》等。這些法律法規(guī)對農地流轉主體、流轉雙方的權利和義務、流轉的方式等作了相應規(guī)定，為我國農村土地流轉實踐和管理工作提供了制度基礎和法律保障，推動了農地流轉工作的開展。但是，隨著各地農地流轉實踐的深入，現有法律法規(guī)在立法完備性、規(guī)范性、一致性等方面的不足逐漸顯現，農民合法權益無法得到充分保障，農村土地流轉工作的進一步開展受到限制。因此，改革與完善現有的農村土地流轉法律制度勢在必行。

1 農地流轉法律存在的缺陷

1.1 農地立法的規(guī)范性與完備性

1.1.1 集體土地所有權主體界定不明確 在《物權法》和《土地管理法》的相關條款中都提到了村民集體所有、村內2個以上農民集體所有和鄉(xiāng)鎮(zhèn)農民集體所有的集體土地所有形式。在現實中行使農民集體所有權的組織是村集體經濟組織、村民委員會、村民小組、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農民集體經濟組織[1]。但這3種農村集體土地所有權的主體形同虛設，沒有清楚的界定。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農村經濟組織在現實中已成為基層的行政組織，代表國家行使各項行政權利，成為農民集體土地所有權的主體是不合理的。

1.1.2 土地承包經營權的相關規(guī)定和表述存在缺陷 首先，土地承包經營權的定義存在缺陷[2]。《物權法》的相關條款沒有明確反映出土地承包經營權作為一種用益物權的實質，即客體為他人所有的不動產這一內涵；而《農村土地承包法》對土地承包經營權的定義則沒有涉及。其次，土地承包經營權的流轉形式規(guī)定模糊[3]。《物權法》第61 條和第128 條雖明確了農村土地承包經營權的物權性質，但這些規(guī)定的內容和程序不夠明確；同時《農村土地承包法》中沒有將“入股”作為土地承包經營權流轉的方式，而在現實的農地流轉實踐中“入股”卻是一種比較有效的流轉方式。最后，未明確土地承包經營權能否設定為抵押物?！段餀喾ā返?33 條肯定了土地承包經營權可以用于抵押的流轉方式，但《農村土地承包法》和《農改決定》中對土地承包經營權抵押這一流轉方式則沒有提及。

1.2 農地流轉法律的一致性

1.2.1 對土地使用權的內容規(guī)定不一致 根據《物權法》和《農村土地承包法》的相關規(guī)定：土地承包經營權人對于土地使用權的流轉僅限于轉包、互換、轉讓這3種方式。這與《物權法》中用益物權人對他人所有的不動產或動產依法享有占有、使用和收益的權利的規(guī)定不一致。

1.2.2 對土地承包經營權生效時間的確定不一致 《物權法》第127 條規(guī)定：土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立?！掇r村土地承包法》第22 條規(guī)定：承包合同自成立之日起生效，即承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權。兩者所確定的土地承包經營權的生效時間不一致。地承包經營權作為物權,就應當遵循物權法定和公示公信的物權原則[4]。自登記之日起權利主體取得對抗第三人的權利，所以登記日應為權利的生效日；但按照《農村土地承包法》第22 條承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權的規(guī)定，與傳統(tǒng)物權法理不吻合,同時也忽視了土地登記的重要性。

1.2.3 農地流轉確認機構與爭議處理機構不一致 我國《土地管理法》第11 條規(guī)定：農民集體所有的土地依法用于非農業(yè)建設的, 建設用地使用權的確認機關是縣級人民政府。但《土地管理法》第16 條又規(guī)定：個人之間、個人與單位之間的爭議,應由鄉(xiāng)級人民政府或者縣級以上人民政府處理。由此會產生疑問：鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府在發(fā)現縣級人民政府的決策出現失誤時能否改變其決定？既然是縣級以上人民政府負責確權，那么比其行政級別低的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府又該如何對爭議作出處理？

1.3 農地流轉法律程序不夠具體規(guī)范

首先，《農村土地承包經營權流轉管理辦法》對于農地流轉的程序只是做了大致的規(guī)定，沒有將土地流轉程序進行全面、統(tǒng)一的規(guī)范；如土地流轉合同，各個省份根據各省的實際制定出了不同的土地流轉合同范本。其次，當前相關的農地流轉法律對農地流轉合同僅規(guī)定了其應當登記或備案，并沒有詳細規(guī)定登記或備案應具有的法律效力；其中《物權法》第129 條的內容只要求在進行農地互換和轉讓時登記，對租賃、轉包等其他流轉方式的具體程序并沒有給出清晰的規(guī)定；其主要表現有流轉協(xié)議條款不齊全、流轉雙方權利和義務規(guī)定不明確、當事人多私下協(xié)商，不到村委會備案等。

2 風險分析

風險是指事件未來可能發(fā)生的結果的不確定性。有狹義風險和廣義風險之分，廣義的風險是指可能發(fā)生的事件產生的結果可能帶來損失、獲利，或是既沒損失也無獲利；狹義的風險是指可能發(fā)生的事件產生的結果沒有獲利的可能性[5]。本節(jié)所提到的風險主要基于狹義的風險定義來展開。

2.1 經濟風險

經濟風險可概括為在經濟活動過程中，因市場因素的影響或經營管理不善所帶來的經濟損失的風險。在農地流轉過程中，由于農地流轉的相關立法不完善等原因，致使農地流轉無法得到應有的法律保障[6]。當土地承包經營權以抵押、入股的形式進行流轉，集體經濟組織或者農業(yè)開發(fā)公司以流轉而來的土地為抵押向銀行獲取開發(fā)資金，因為經營不善等原因導致無法償還銀行貸款時，由于相關的法律條款未明確地肯定土地承包經營權以抵押、入股的形式進行流轉，相關法律也未明確給出相應的解決辦法，最終很有可能結果是土地的實際使用者——農民，來擔負相應經濟損失，致使法律風險產生，損害廣大農民的利益，挫傷他們的生產積極性。

2.2 社會風險

社會風險可概括為因個人、團體的社會行為導致危及社會穩(wěn)定、擾亂社會秩序的風險。在目前我國社會保障制度不完善的社會背景下，土地對于農民而言不僅僅具有農業(yè)生產的功能，還有著社會保障的重要功能。農村社會穩(wěn)定的基礎就是農民手中要握有土地，這樣才能滿足其生存的最基本需求。由于農地流轉法律制度的不健全，很多地方的實際掌權者為了眼前的利益強迫農民進行農地流轉甚至逼迫其放棄土地承包經營權，卻沒有給流轉后的農民解決好生活、生產和社會保障問題，使失地農民的長遠生計沒有著落，這些都為社會不穩(wěn)定埋下禍患，危及社會的和諧穩(wěn)定。當各種因素積累到一定程度后，社會風險就會增大并顯現。

2.3 法律風險

法律風險的內涵比較多，且風險承擔主體一般都是企業(yè)，但是結合農地流轉的實際，可以將此引申為：因法律法規(guī)因素（如法律法規(guī)的不完備）所引致的由農地流轉雙方承擔的潛在經濟損失或其他損害的風險。目前，我國雖已有相關法律對農地流轉事宜進行了規(guī)定，但是卻沒有一個專門的農地流轉法律體系來統(tǒng)一規(guī)范農地流轉，致使現有法律條款在適用性和實用性上存在著很多不足。農地流轉相關的立法的不規(guī)范與不完備、對同一內容規(guī)定的不一致以及農地流轉程序的不明確等，都會在流轉雙方糾紛產生、矛盾凸顯時無法及時有效地提供解決問題的法律依據，致使流轉雙方相互不信任，承擔因為問題解決遲緩而導致的經濟損失，影響農地流轉雙方的合作，引致法律風險的發(fā)生[7]。

2.4 財產風險

財產風險可概括為各種財產損毀、滅失或者貶值的風險。在我國土地為國家和集體所有，農民雖然只有土地的承包經營權，但根據物權法對其用益物權的法律定性，在一定程度上可看作是一種財產權。同時，由于土地在中國農村的特殊性即社會保障的功能，對農地流出方即廣大農民而言，他們將土地視為自身擁有的一種財產。目前我國農地流轉法律法規(guī)依然存在很多問題，相關的法律條款和規(guī)定不夠完善，這就導致農地流轉缺乏有效的法律保障，農民財產安全無法保證，存在較大的財產風險。這也是導致目前實際的農村土地流轉率很低的原因之一。

2.5 信用風險

信用風險是指在經濟活動中，權利人與義務人之間由于一方違約或違法導致另一方遭受經濟損失的風險。由于相關法律條文在進行農地互換、轉讓登記和租賃、轉包等流轉方式的具體程序上并沒有給出清晰的規(guī)定，導致我國農地流轉法律程序不夠具體、規(guī)范。在現實的農地流轉實踐中，由于種種原因土地流轉方式很大部分是采取私下進行，尤其在親戚朋友之間出于人情，多以口頭協(xié)議，很少通過簽訂合同來規(guī)范雙方的權利和義務，這些都為信用風險的產生埋下了隱患。當出現不兌現收益分成、受讓方將土地自行再轉讓及發(fā)生權屬糾紛時，由于沒有簽訂書面協(xié)議就難以從法律上進行處理，土地出讓方的利益無法得到保障[8]。

3 風險控制

3.1 細化相關法律規(guī)定

針對籠統(tǒng)、模糊的法律規(guī)定，在結合近些年各地農地流轉實踐中的具體經驗、遇到的問題、取得成果的基礎上，使原來不夠明確的條款具體化、明確化，制定詳細的實施細則。

3.2 修訂相關法律條款

對《物權法》、《農村土地承包法》等法律條文中的不利于農地流轉、存在潛在風險、規(guī)定模糊不清楚的條款應進行修改和加以完善。如針對土地承包經營權抵押問題，可以嘗試創(chuàng)新農村金融擔保制度,建立土地承包經營權抵押制度；針對土地承包經營權入股問題，可以創(chuàng)新經營主體，賦予土地流轉實踐中各經濟組織如農業(yè)合作社以獨立的企業(yè)法人地位等。

3.3 建立專門的農地流轉法律體系

完善集體土地所有權，加強農民集體土地所有權的權能，真正實現農民集體土地所有權的主體地位[9]。在完善相關法律法規(guī)的基礎上，對土地流轉制度進行專門立法，建立市場化的農地流轉體系。可具體在以下方面加強立法：明確農村土地產權；完善農村土地承包經營權制度[10]；明確政府職能，突出市場對農地流轉的指導作用等。

3.4 維護農民切身利益

在目前的中國，土地對于廣大農民而言不僅僅具有農業(yè)生產并獲取一定經濟收益的作用，而且具有社會保障的重要作用。當今中國農民如果在城市生活不如意時，他們仍會選擇回歸土地，這對于維護社會穩(wěn)定有著特殊的作用。因此，在農地流轉過程中的各個環(huán)節(jié)都要切實維護農民的切身利益，尊重農民意愿，聽取農民意見，而不是采取強制手段和措施，強行推進不合時宜的農地流轉。

3.5 借鑒并應用境外成功經驗

參考境外有關的成功經驗，結合各地的實際情況選擇性地借鑒、應用。美國、歐洲、日本及我國的臺灣地區(qū)都有著成功的農地流轉實踐經驗，可借鑒地在以下方面重點推進：完善農村社會保障制度；建立完善的農村土地流轉法律制度；建立健全農地流轉服務體系，建立專業(yè)的農地流轉中介機構[11]；建立適當自由的土地流轉機制，發(fā)揮市場的主導作用等[12]。

4 討論

農村土地流轉制度作為農村土地基礎制度對土地資源有效利用、農村社會經濟發(fā)展、促進農村穩(wěn)定、推進農業(yè)現代化、增加農民收入、推進城鎮(zhèn)化進程、緩解城鄉(xiāng)二元結構矛盾等具有重要意義。因此，面對農村土地流轉過程中暴露出的法律制度問題，政府作為法律的制定者和實施者應充分予以重視，積極推動相關立法和法律改進，切實解決相關問題以確保農民利益。同時，農村土地流轉制度改革既不是一蹴而就也不是一成不變的，應是一個循序漸進的過程，應在充分實驗和試點的基礎上逐步完善、推廣，使此項改革更符合實際并富有成效。

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