石晶玉 ，陳俊秀

創(chuàng)意的版權保護研究

石晶玉 ，陳俊秀

版權保護的創(chuàng)意應限定于文學、藝術和科學領域內，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制，且形成某種具體的模式、規(guī)則、框架等內在表達的智力成果，如節(jié)目模板、游戲規(guī)則等。創(chuàng)意作品區(qū)別于普通作品的核心在于其具有“雙重層次”獨創(chuàng)性和具體性特征。創(chuàng)意作品與普通作品之間的關系，是版權法保護程度的高低關系，是一種階層或位階關系，而不是相互排斥的關系。創(chuàng)意作品的版權保護的范圍不應局限于作品的外在表達，而應延及創(chuàng)意作品的內在表達。

創(chuàng)意；創(chuàng)意商品化；創(chuàng)意人格權；創(chuàng)意財產權

一、創(chuàng)意版權問題的產生

（一）創(chuàng)意保護的時代背景

創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略是黨的十八大明確提出建立的國家戰(zhàn)略，激勵并引領著我國發(fā)展創(chuàng)新型國家的民族復興之路，實現(xiàn)我國“經濟新常態(tài)”的增長動力從要素驅動、投資驅動轉向創(chuàng)新驅動的切換。①參見：《習近平提出中國經濟新常態(tài)的3個特點及帶來的4個機遇》，http://politics.people.com.cn/n/2014/1109/c1024-25998 809.html，訪問日期：2014年11月9 日。美國經濟學家邁克爾·波特也認為經濟發(fā)展的第三階段即進入創(chuàng)新驅動階段，使創(chuàng)新成為經濟發(fā)展的主要推動力。②轉引自陳向陽：《技術創(chuàng)新模式轉換與中國經濟發(fā)展》，載《集團經濟研究》2004年第3期，第23頁。創(chuàng)意是創(chuàng)新的核心要素，但近年來創(chuàng)意的版權保護問題叢生，剽竊創(chuàng)意已經嚴重制約我國文化創(chuàng)意產業(yè)的發(fā)展，究其原因源自于版權法對“創(chuàng)意”的邊緣化，弱化了對于創(chuàng)意的保護。例如倫敦奧運會抄襲北京奧運會開幕式火炬點燃儀式的創(chuàng)意，是否構成對版權的侵犯？學術界中擅自使用他人論文的開題報告，據(jù)此寫成論文作品的現(xiàn)象層出不窮，被剽竊人能否以侵犯版權訴諸法院？擅自將他人創(chuàng)意公之于眾，是否構成對創(chuàng)意權利人發(fā)表權的侵害？《中國好聲音》電視節(jié)目采取的“評委盲聽、按鈕轉椅”模式是否侵犯荷蘭The Voice節(jié)目創(chuàng)意的版權？荷蘭公司的維權訴訟無疑為創(chuàng)意的版權保護敲響了警鐘。紛爭歷久不息，值得學界進一步研究與探討。

目前我國創(chuàng)意產業(yè)正處于高速發(fā)展階段，然而層出不窮的創(chuàng)意模仿甚至創(chuàng)意抄襲卻很大程度上損害了創(chuàng)意這一朝陽產業(yè)的健康、有序、可持續(xù)發(fā)展。實踐中創(chuàng)意人對創(chuàng)意利益的保護訴求越來越普遍，這種需求沖擊了既有知識產權法律制度與秩序的內在平衡，亟待通過制定法律的方式對創(chuàng)意予以保護。在創(chuàng)新驅動發(fā)展背景下，版權制度對創(chuàng)意的保護力度明顯不足，導致創(chuàng)意所有人在面對他人肆意掠奪其創(chuàng)意時束手無策，嚴重阻礙我國創(chuàng)意文化產業(yè)從“中國制造”到“中國創(chuàng)造”的升級。

（二）“創(chuàng)意商品化”趨勢

隨著市場經濟的不斷發(fā)展，有形財產和無形財產二分法的分類弱化，創(chuàng)意在內的無形財產的重要性和稀缺性日益突顯，特別是社會分工的不斷深化，創(chuàng)意從人力資本中分離出來，成為一種相對獨立且越來越重要的生產要素。①姚?。骸墩搫?chuàng)意的法律保護》，華中科技大學2012年碩士論文，第7頁.馬克·扎克伯格利用文克萊沃斯兄弟關于ConnectU在線社交網(wǎng)絡的創(chuàng)意，創(chuàng)辦了Facebook，使之成為市值高達1800億美元的社交網(wǎng)絡，扎克伯格本人也因此成為世界上最年輕的億萬富翁。然而創(chuàng)意的生成過程是一項頗具復雜性的人類智力勞動與探索，不但要消耗大量的精力和時間成本，而且由于很多項發(fā)明市場前景無法準確預測，還需要承擔巨大的市場化和產業(yè)化轉移風險。與其他有形商品一樣, 創(chuàng)意也具備了商品的一般屬性，即耗費了一定量的人類勞動。創(chuàng)意商品化，是指將人類智力勞動生產過程中形成的具有獨創(chuàng)性和具體性的智力成果作為一種特殊的商品，例如節(jié)目模板、游戲規(guī)則、廣告設計等，通過市場上交易以實現(xiàn)創(chuàng)意的經濟價值。創(chuàng)意商品化是創(chuàng)意中財產性要素日趨被發(fā)掘和承認的產物。從馬克思的價值規(guī)律和“勞動二重說”理論出發(fā)，創(chuàng)意的價值是凝結在“創(chuàng)意商品”中的抽象勞動，創(chuàng)意的生成過程必然凝結著人類的社會必要勞動時間。同時，市場經濟交換適用的稀缺法則決定了價格不但由價值決定，也由市場決定。兩者共同構成了創(chuàng)意商品化趨勢的理論基礎。而商品化的魅力在于使得創(chuàng)意資源能在不同的市場主體之間相互轉移，實現(xiàn)創(chuàng)意財產性價值的最大化利用。

（三）現(xiàn)行法律對創(chuàng)意的保護困境

現(xiàn)行相關法律規(guī)范的不周延性致使無法對此類創(chuàng)意進行全面覆蓋。在私權領域，創(chuàng)意的版權制度保護與其他知識產權領域、競爭法領域乃至債權法領域存在著一個邊緣地帶與交叉部分。創(chuàng)意本質上作為一種智力成果，具有知識產權屬性，通過創(chuàng)意人的創(chuàng)造性思維活動形成，與知識產權具不可割裂的關系。然而，在實務中很多創(chuàng)意因達不到專利法的“可專利性”與商標法的“可區(qū)別性”要求而無法得到保護。②吳漢東：《形象的商品化和商品化的形象權》，載《法學》2004年第10期，第55頁。首先，從聯(lián)系密切度來看，創(chuàng)意之與發(fā)明創(chuàng)造專利最為相類似，然而創(chuàng)意的專利化首先要求該發(fā)明或實用新型創(chuàng)意必須具有可專利性，即符合專利權授予的“三性”要件：（1）新穎性；（2）實用性；（3）創(chuàng)造性。值得注意的是，創(chuàng)意的創(chuàng)造性不僅僅要求創(chuàng)意符合獨創(chuàng)性，而且創(chuàng)意的“創(chuàng)”與現(xiàn)有技術相比必須具備顯著的進步性，才能滿足專利法要求的“創(chuàng)造性”高度。此處與版權制度中對作品“創(chuàng)”的要求相區(qū)別，作品只要求創(chuàng)意人獨立創(chuàng)作，具備一定“創(chuàng)”的高度即可，創(chuàng)意的專利“創(chuàng)造性”其要求明顯高于作品。職是之故，創(chuàng)意的版權保護具有天然的便利性。然而，著作權法之“思想和表達二分法則”從反面上直接否定了著作權不得保護創(chuàng)意等思想類客體。著名的韓國 Nexon株式會社“泡泡堂”與騰訊公司“QQ堂”的著作權糾紛一案，法院認為諸多方面游戲規(guī)則和操作方式上的抄襲在著作權法上僅屬于思想的范疇，不受著作權法的保護，原告只能起訴游戲中具體作品類型，如畫面中的美術作品，文字中的文字作品，源代碼中的計算機軟件作品侵權。③參見北京市第一中級人民法院民事判決書（2006）一中民初字第8564號。且創(chuàng)意作品與普通作品不同，其內在表達往往是遭剽竊的重災區(qū)，例如上述案例中，原告韓國Nexon株式會社通過著作權訴訟真正希望達到的訴求是阻止騰訊公司的“QQ堂”使用與“泡泡堂”相同的游戲模式和游戲規(guī)則，而并非游戲界面里的圖標顏色、具體圖案等細微變動。而法院卻認為，游戲規(guī)則、界面布局等相似均屬于“思想”層面，只有圖標顏色和具體圖案等屬于“表達”層面，導致我國版權法對創(chuàng)意的保護形同虛設，這正是創(chuàng)意侵權在我國屢屢發(fā)生卻束手無策的癥結所在。創(chuàng)意作品的特殊性在于其受版權保護的內容包括作品的外在表達和內在表達，且該內在表達應符合“具體性和高度創(chuàng)新性”①張志偉：《創(chuàng)意的版權保護》，載《法律科學》2014年第4期，第110頁。。因此也導致了我國司法實踐中法院判決無法給予創(chuàng)意旗幟鮮明的保護，著名的“女子十二樂坊”創(chuàng)意剽竊案、故宮新院徽設計創(chuàng)意剽竊案等，“權利人”主張自己的“創(chuàng)意”受剽竊的訴訟請求，都一一敗訴，法院認為，創(chuàng)意屬于思想的范疇，不受我國《著作權法》的保護，故即使被告照搬了原告的創(chuàng)意，也不構成著作權法意義上的侵權。但是，法院未反對依據(jù)我國《著作權法》之外的法律，如保護商業(yè)秘密的方式保護創(chuàng)意。而我國《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密的保護僅涉及技術與經營信息，排除其它非商業(yè)秘密而又具有創(chuàng)造性的智力成果。創(chuàng)意的不正當競爭法律制度保護還要以原被告之間存在競爭關系為前提。

通過上述與創(chuàng)意相關法律的梳理，無論是專利法、商標法還是不正當競爭法中的商業(yè)秘密保護制度都無法對創(chuàng)意作品周延性的保護。對于實用性和技術性的創(chuàng)意若僅僅運用專利法、商標法、商業(yè)秘密保護等進行保護，存在一系列非此即彼的障礙與難度，須輔以版權制度加以保護。創(chuàng)意的版權保護可與原有的法律保護體系共存，并行不悖。

二、創(chuàng)意的概述

（一）創(chuàng)意概念的厘清

創(chuàng)意（Original Idea），是一個國家文化常青、科技活躍的精靈，在科技文化日新月異的時代中舉足輕重，在娛樂業(yè)、“新奇特”科技行業(yè)、廣告策劃等諸多行業(yè)中顯得尤為重要。在版權理論體系范疇，法律客體大體上被劃分為三種基本類型：一是完全不受版權保護的，即純粹的思想范疇，無版權法適用之空間；二是受版權保護，即有獨創(chuàng)性的表達；三是介于思想和表達之間的，并非涇渭分明的模糊地帶。而創(chuàng)意也正是游離于思想和表達之間的模糊客體，成為困擾著版權理論和司法實踐的一大難題。

“創(chuàng)意”本身就并非一個知識產權研究領域中存在共識的對象。職是之故，如何界定著作權意義上“創(chuàng)意”的概念，無疑將成為探討“創(chuàng)意的版權保護”命題所無法回避且須謹慎把握的邏輯前提，也是我國版權理論目前尚未完全解決的問題。關于“創(chuàng)意”的概念，實際上有不同含義。在英美國家，“創(chuàng)意”也沒有統(tǒng)一的與其對應的專有稱謂。因此國內學者對“創(chuàng)意”一詞的中英文概念對接也莫衷一是，學者鐘旭、康美琴等人認為，“Creativity”即是創(chuàng)意；學者壽步等人則傾向于把“Idea”②壽步：《創(chuàng)意不應受到版權保護》，載《電子知識產權》2007年第10期，第45頁。等同于創(chuàng)意；學者王太平則認為亦可用“Undeveloped Ideas”（未開發(fā)的構思）來表達創(chuàng)意③王太平：《美國對創(chuàng)意的法律保護方法》，載《知識產權》2006年第2期，第34頁。；學者丘志喬、吳國平等人則認為“Original Idea”④吳國平：《強化創(chuàng)意的版權保護》，載《科技與法律》2009年第6期，第12頁。更符合題中之意。從版權法的角度來看，本文認為 “Original Idea”與“創(chuàng)意”含義最為接近。詞典釋義作為文義解釋的一種權威、客觀且具有高度可供參考性的特殊工具。根據(jù)《柯林斯高階英語詞典》的解釋，“Original”有“起初的、最初的、首創(chuàng)的、獨創(chuàng)的、新穎的、新創(chuàng)作的”之意，與著作權法意義上的保護客體之“獨創(chuàng)性”內涵高度契合。換言之，著作權法研究的“創(chuàng)意”特指狹義上的“創(chuàng)意”概念，即創(chuàng)意智力成果源自于勞動者本人，獨立創(chuàng)作，而并非通常生活中廣義概念的“想法、主意、點子”。有鑒于此，筆者認為，從著作權意義上看，將“創(chuàng)意”翻譯成“Idea”有些欠妥當，不夠嚴謹，更不能將其譯為表征抽象“創(chuàng)造性、創(chuàng)造力”概念上的“Creativity”。

然而，作為著作權學術研究對象的“創(chuàng)意”自不可能將這一核心術語建構于日常生活中抽象的模糊理解上。且對于著作權保護的客體而言，客體范圍的不斷擴張意味著公共領域的日益縮小，為了防止其無限制的擴張束縛了社會公眾創(chuàng)作的表達自由。因此，在行文之初有必要形成一系列基本要素對版權法上擬保護的創(chuàng)意內涵外延進行進一步的界定，以平衡創(chuàng)意享有人的個人利益與社會公眾對信息、知識的獲取和利用之間的關系。茲著眼點側重于其與著作權保護的“普通作品”之間的區(qū)別。

1. “雙重層次”獨創(chuàng)性。無論是大陸法系國家抑或是早期英美法系國家所主張“額頭流汗”①Feist Publication v. Rural Telephone Service，499 U.S. 340 at 345（1991）.標準，都無一例外地主張作為著作權客體的作品之表達必須符合“獨創(chuàng)性”。兩大法系的主要分野在于對“獨創(chuàng)性”中“創(chuàng)”的高度要求與標準不同。大陸法系國家的法官認為創(chuàng)意原則上可以獲得版權的保護，要具備一定的條件，即創(chuàng)意具備原創(chuàng)性并以充分的方式表現(xiàn)時才能得到版權法的保護。②黃世席：《電視節(jié)目模式法律保護之比較研究》，載《政治與法律》2011年第1期，第119頁。筆者認為，創(chuàng)意作品的獨創(chuàng)性表達內容與傳統(tǒng)作品的相區(qū)別，創(chuàng)意作品的獨創(chuàng)性表達具體表現(xiàn)為兩個層次：第一層次是整體框架、模式、規(guī)則上的獨創(chuàng)性，此可稱為“作品之內在表達”；第二層次體現(xiàn)在具體表達元素方面的設計、選擇與編排上的獨創(chuàng)性，亦可稱為“作品之外在表達”。創(chuàng)意作品的“雙重層次”獨創(chuàng)性與傳統(tǒng)的文字、音樂、美術等作品的獨創(chuàng)性標準大相徑庭。以電視節(jié)目模板創(chuàng)意為例，其第一層次的獨創(chuàng)性在于節(jié)目運作模式，節(jié)目游戲規(guī)則上的獨創(chuàng)性，其系創(chuàng)意作品的核心價值；第二層次的具體外在表達元素的獨創(chuàng)性包括音樂、道具、情節(jié)、角色、主題、臺詞等。由此看來，真正有價值且具有獨創(chuàng)性的核心設計大都體現(xiàn)在創(chuàng)意作品的內在表達中。如果不制止未經許可復制創(chuàng)意作品的內在表達，那么對創(chuàng)意作品的版權保護則無從談起。正如建筑物的設計圖紙，如果版權法單純禁止建筑物的載體設計圖紙的復制，而不制止他人根據(jù)該圖紙進行施工的話，版權法對建筑物設計圖紙作品的保護將成為一紙空文。這與我國版權法激勵創(chuàng)作、促進文學藝術發(fā)展和社會進步的立法宗旨背道而馳。因此，對于創(chuàng)意作品保護的側重點應著眼于作品中的內在表達，而不應游離于創(chuàng)意作品的外在表達。

2. 具體性。要使某種創(chuàng)意受到版權法的保護，除了應具備“雙重層次”的獨創(chuàng)性外，還需具備具體性的要件。版權法不保護抽象的思想、觀念、創(chuàng)意等元素，純精神的創(chuàng)意不可能獲得版權的保護，應無疑義。純精神的“思維性創(chuàng)意”必須被表達出來形成“表達性創(chuàng)意”才可能獲得版權的保護。國內有學者于學說上認為，創(chuàng)意的版權保護所探討的創(chuàng)意乃“介乎于純精神的構思和已經具備完備的表現(xiàn)形式的作品之間的”東西。③王太平：《美國對創(chuàng)意的法律保護方法》，載《知識產權》2006年第2期，第34頁。而本文認為，創(chuàng)意是否受版權保護不應糾結于人為主觀的劃分創(chuàng)意作品生成過程中的具體形態(tài)，而是以創(chuàng)意是否符合“具體性”的標準。創(chuàng)意的“具體性”要求創(chuàng)意的整體框架、模式或規(guī)則等被充分表達，符合明確、詳盡的標準。換言之，使該創(chuàng)意具備了明確的整體框架、模式、游戲規(guī)則等內在邏輯設計，創(chuàng)意就滿足了具體性的要求，就可以作為創(chuàng)意的內在表達受到版權法的保護。例如，《爐石傳說：魔獸英雄傳》游戲中，只要游戲的核心規(guī)則算法，游戲卡牌及套牌整體組合的內在邏輯設計明確、詳盡，即可認定該游戲創(chuàng)意符合具體性要件，而對于游戲中的標識、界面、牌面、特效、文字作品、美術作品、視聽作品和其他游戲元素方面的設計是否相同或相似在所不問。

如果非要對版權法保護的創(chuàng)意概念作一般性的界定，筆者初步認為，特指文學、藝術和科學領域內，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制，并形成了某種具體的模式、規(guī)則、框架等內在表達的智力成果。同時，在法律技術層面上，為了避免掛一漏萬，對于版權保護的創(chuàng)意范圍無法予以窮盡列舉，宜采以列舉式與概括式相結合為方式進行界定。申言之，指文學、藝術和科學領域內，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制，并形成了某種具體的模式、規(guī)則、框架等內在表達的智力成果，如節(jié)目模板、游戲規(guī)則、廣告設計等。

（二）創(chuàng)意作品與傳統(tǒng)作品類型的關系

我國《著作權法》第3條規(guī)定了文字作品、口述作品、美術作品等九類作品類型。那么創(chuàng)意作品在我國《著作權法》上該如何定位呢？傳統(tǒng)作品的主要特征側重于文學、藝術和科學領域內，在內容或形式上具有美感的智力創(chuàng)造成果。①王遷著：《知識產權法教程（第三版）》，中國人民大學出版社2007年版，第96頁。如美術作品體現(xiàn)的是線條之美、色彩之美；舞蹈作品體現(xiàn)的是動作之美、表情之美、和諧之美；音樂作品體現(xiàn)的是旋律之美、音調之美等等。而創(chuàng)意作品的美感側重點與程度則與傳統(tǒng)作品存在一定的差異。例如，游戲規(guī)則體現(xiàn)的是內在邏輯設計之美，甚至說很難解釋為傳統(tǒng)作品所承認的美感。鑒于創(chuàng)意作品的特殊性，很難直接將其歸入九類作品類型中。

創(chuàng)意作品與普通作品并非對立關系，也非交叉關系，而是階層或位階的關系。換言之，創(chuàng)意作品屬于特殊的作品，版權法保護程度的高低度關系，因而是一種位階關系，而不是相互排斥的關系。依據(jù)上述對版權法擬保護的創(chuàng)意所下的定義，其并非任何作品都具備的要素。創(chuàng)意作品的“雙重層次”獨創(chuàng)性特征也決定了對其版權保護的范圍不應局限于作品的外在表達，而應延及創(chuàng)意作品的內在表達。創(chuàng)意作品的核心價值在于其內在表達，即防止其執(zhí)行或實施創(chuàng)意作品模式，如節(jié)目模板、廣告設計等，而其恰恰是實踐生活中頻頻遭到侵犯的重點。所謂的“剽竊他人創(chuàng)意”并非主要針對創(chuàng)意的具體外在表達元素的獨創(chuàng)性，而是對其創(chuàng)意作品之內在表達進行實質模仿，二者存在明顯的主次關系。最常見的就是對他人的作品進行“喬裝打扮”、“改頭換面”，即只在表面上有所改動，其深層次邏輯設計的核心要素卻照搬。

如果把我國《著作權法》保護的客體——作品比作高速公路上的車道，則創(chuàng)意作品與傳統(tǒng)作品是兩條并行車道，兩者為快車道和普通車道之間的關系。創(chuàng)意作品要求其內在表達具有獨創(chuàng)性和具體性，保護的范圍更廣，不僅局限于作品的外在表達，而應包括創(chuàng)意作品的內在表達。

三、創(chuàng)意的版權保護的理論基礎

（一）洛克勞動理論

如上所述，創(chuàng)意的生成過程是一項極其復雜的人類智力勞動，權利人不但要消耗大量的精力和時間成本，而且由于很多項創(chuàng)意的市場前景無法準確預測，還需要承擔很大的市場化和產業(yè)化轉移過程的風險。創(chuàng)意的“獨創(chuàng)性”則意味要走新路，面臨著眾多未知風險，若創(chuàng)意成果得不到相應的保護，“萬眾創(chuàng)新”的意愿也會隨之降低。對創(chuàng)意的保護，就是對整個社會創(chuàng)新熱情的保障。賦予創(chuàng)意以版權保護，無異于在天才之火上添加利益之柴薪。版權制度的缺位，則意味著“利益之柴薪”與“天才之火”相脫離，顯然不利于對創(chuàng)意的周延保護。著作權制度所涉及的勞動是具有“獨創(chuàng)性”的勞動，勞動人通過創(chuàng)作對其勞動成果——智力產品擁有所有權在道德合理性上看更是毋庸置疑。這一結論恰恰與英國古典自由主義思想家洛克財產權勞動理論的解釋相吻合。洛克從自然法角度出發(fā)，認為人們對其勞動成果擁有天賦的自然權利，這是不證自明的，勞動使自然之物脫離了自然狀態(tài)。在其看來，人們之所以勞動是為了獲利或者出于對利益的期待，這就要求將財產權作為勞動者艱辛勞作的回報，因此不勞而獲得取得利益是不公道的。申言之，勞動是劃分財產公有和私有的標準，所以如果他人占有勞動者的勞動成果就是一種侵權。洛克還認為，通過勞動獲得財產權同時也是勞動者人格權的表現(xiàn)和擴張。勞動使人格權擴張的這一觀點使財產權勞動理論與人格理論聯(lián)系起來。②彭立靜著：《倫理視野中的知識產權》，知識產權出版社2010年版，第58頁。這也正是賦予創(chuàng)意以版權保護的最有說服力的正當性基礎之一。

（二）分配正義論

在對創(chuàng)意的開發(fā)和利用的整個過程中，存在著利益的分配不公平的問題：當一個人乃至一個群體，憑借著多年的智力或者實踐積累所形成的創(chuàng)意，被他人所稍加勞動而獲得巨額的收益，這必然引發(fā)人們對利益之分配正義缺失的思考。正如指南針的發(fā)明過程異常困難，需要大量的時間精力投入，而指南針的復制、仿造卻輕而易舉。如果人人得以任意利用他人創(chuàng)意，必然導致“公地悲劇”，大量的搭便車之風不可遏制。各個社會成員的利益與社會的整體利益應維持一種基本的平衡和協(xié)調關系，這樣社會成員和社會才能得到滿足需要和發(fā)展。①吳漢東著：《著作權合理使用制度研究》，中國政法大學出版社2005年版，第48頁。我國著作權司法實踐在很長的一段時間，對創(chuàng)意作品受剽竊等侵害都不予保護，而最近的關于瓊瑤訴于正電視劇抄襲創(chuàng)意糾紛案的勝訴拉開了司法實踐對創(chuàng)意予以版權保護的帷幕。從分配正義的角度講，創(chuàng)意的版權保護重點是創(chuàng)意權利人和社會公眾之間的利益分析與考量，討論的主要是社會福利的分配。加之由于創(chuàng)意權利人往往是社會相對弱勢群體，在財力上、協(xié)商能力上、以及獲得救濟的能力等方面的不足，如果不賦予創(chuàng)意以版權保護，勢必會導致創(chuàng)意所有人與企業(yè)之間難以在市場交易中進行平等博弈。

（三）馬克思價值理論與經濟激勵理論

從馬克思價值理論出發(fā)，創(chuàng)意的價值是凝結在創(chuàng)意智力成果中的抽象勞動，創(chuàng)意的生成過程必然凝結著人類的社會必要勞動時間。當創(chuàng)意的價值低于其生產所需要的社會必要勞動時間的價值時，從事那種創(chuàng)意生產獲利降低，甚至無利可圖，必然降低全社會對創(chuàng)意開發(fā)的積極性，導致創(chuàng)意的供應減少。馬克思商品價值理論可以很好從有形商品領域轉移到知識產權，乃至版權領域。創(chuàng)意的版權保護能夠給創(chuàng)意權利人或企業(yè)帶來豐厚的利潤，發(fā)揮其作為知識產權的價值增值功能，打破創(chuàng)意的資本化的瓶頸。作為一個理性經濟人，在市場這只看不見的手的操縱下，人們在按照價格、供求和競爭機制的作用過程中自發(fā)地調節(jié)著自己的行為，實現(xiàn)創(chuàng)意價值的最大化。鑒于此，版權制度應當通過賦予權利人一定期限的版權壟斷權，使得創(chuàng)意的邊際效益大于邊際成本，彌補其在從事發(fā)明創(chuàng)造的過程中所耗費的時間、資金和精力等方面投入，從而促進社會進步和國民經濟的發(fā)展。

根據(jù)經濟激勵理論觀點，對創(chuàng)意作品賦予排他性著作財產權乃通過暫時減緩創(chuàng)意的擴散與應用，進而激勵更多的創(chuàng)意能被挖掘出來。創(chuàng)意的版權保護則意味著創(chuàng)意作為一種無形財產可以排他的歸屬于創(chuàng)意所有人，明確其“產權”歸屬。這樣可以使創(chuàng)意與公共領域的知識相區(qū)分，促使創(chuàng)意所有人乃至社會公眾愿意投身于創(chuàng)造這種商品化的創(chuàng)意，而且可以避免使創(chuàng)意淪為“無主物”或“公共商品”，放任行為人恣意盜用他人創(chuàng)意。因此，創(chuàng)意作品必須借助于版權法，通過授予創(chuàng)意權人對其創(chuàng)意成果的著作人身權和財產權是最有效的激勵辦法。

筆者認為，賦予創(chuàng)意作品以著作權，即將創(chuàng)意人擁有的利益在著作權法上予以權利化是對其進行周全保護的前提。且當今我國文化產品乃至文化產業(yè)的同質化與人民需求日益多元化、多樣化產生相對沖突也決定了創(chuàng)意版權保護的必然性。

四、創(chuàng)意版權的確立

（一）創(chuàng)意人身權

著作權作為一種“權利束”（a Bundle of Right），其客體的類型隨著時代的發(fā)展而變化。如果承認某些創(chuàng)意的“可版權性”，如節(jié)目模板、游戲規(guī)則、廣告設計等，茲提出一種創(chuàng)意保護路徑，即將傳統(tǒng)的版權保護客體加以拓展，賦予創(chuàng)意作者以版權壟斷權，對其在創(chuàng)作中在時間、資金和精力等方面的投入予以補償，并確保他們從其中獲得相應的經濟上效益應予支持。

我國在1957年至1986年之間并不承認作者的人格權益，束縛了我國的創(chuàng)造力。②梁志文：《著作人格權保護的比較分析與中國經驗》，載《法治研究》2013年第3期，第42頁 。盡管著作權“精神權利呈現(xiàn)弱化和軟化處理的趨勢”③張建邦：《精神權利保護的一種法哲學解釋》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期，第32頁。，然而在大陸法系國家，著作人格權仍然被視為“所有財產中最神圣、最正當、最不可侵犯的權利”。①See Jane C. Ginsburg, A Tale of Two Copyrights: Literary Property in Revolutionary France and America, 64 Tul. L. Rev. 991, 996（1990）.著作人格權的保護最直接體現(xiàn)了對作者本身和創(chuàng)造勞動的尊重，激發(fā)其從事更多的創(chuàng)作活動。為了避免他人通過對創(chuàng)意的使用或濫用來控制創(chuàng)意版權人的社會評價和外在形象，著作權法應授予創(chuàng)意權利人對創(chuàng)意的發(fā)表權、修改權、署名權等。與傳統(tǒng)作品一樣，創(chuàng)意人格權應是作者不可轉讓的權利，即不能讓渡給第三人，也不能繼承。創(chuàng)意人格權之保護在于，創(chuàng)意作者需要獲得對其人格權予以保護的一些法律權利，例如個人自由地決定是否向社會公眾公開傳遞自己的創(chuàng)意作品，以使其能夠有效控制和阻止有損其聲譽的作品使用行為，而無論創(chuàng)意財產權是否已經轉讓。由于創(chuàng)意的財產性要素的存在，當創(chuàng)意權利人的創(chuàng)意人格權遭受侵害時，亦可主張財產性損失賠償?shù)臋嗬?。于學說上認為，創(chuàng)意人格權應包括：（1）創(chuàng)意的署名權（表明作者身份權）；（2）創(chuàng)意修改權；（3）創(chuàng)意發(fā)表權；（4）創(chuàng)意追及權或創(chuàng)意追續(xù)權；（5）創(chuàng)意收回權。在此本文不予具體展開論述。

（二）創(chuàng)意財產權

剽竊創(chuàng)意可能給他人乃至社會造成損害，這種損害是新的技術條件和時代背景下的一種新型侵害,而創(chuàng)意版權保護正是為防范該侵害而創(chuàng)設的法律制度。

第一，創(chuàng)意能否“商品化”，演變成財產權的客體。

所有權在物權法體系中居于核心和基石位置，貫穿整個財產法制度體系的始終。而商品作為一種被人占有的物質資料，這意味著在構建創(chuàng)意的版權保護制度過程中，首先應明晰創(chuàng)意的所有權主體，而這個所有權明晰的過程須建立在“創(chuàng)意的商品化”的前提基礎之上。創(chuàng)意的無形財產特性，其“商品化”對于財產法體系的審視與重塑尚需進一步探討。如前所述，洛克的勞動理論論證了勞動者對其勞動成果擁有天賦的自然權利。著作權制度所涉及的勞動是具有“獨創(chuàng)性”的勞動，勞動人通過創(chuàng)作對其勞動成果——創(chuàng)意擁有所有權在道德合理性上看更是毋庸置疑。“創(chuàng)意商品化”則意味著個人創(chuàng)意之與公共領域相區(qū)分，以避免使創(chuàng)意淪為“無主物”或“公共商品”，促使創(chuàng)意所有人乃至社會公眾愿意投身于創(chuàng)造這種商品化的創(chuàng)意。值得注意的是，創(chuàng)意之無形產權特性，在版權保護的實踐中不可避免會出現(xiàn)權利狀況難以判斷、權利狀態(tài)不明晰的難題，不利于創(chuàng)意權利人行使權利。因此有必要鼓勵和促進創(chuàng)意的版權登記，以明確創(chuàng)意版權歸屬，減少相關的權屬糾紛。

第二，創(chuàng)意交易能否形成正常有序的交易市場。

在創(chuàng)意的財產化語境中，創(chuàng)意這種無形財產符合一般財產的共性，是可以進入市場自由流通的。進一步來講，在創(chuàng)意的版權保護中，與所有著作權一樣，創(chuàng)意財產權是可以讓渡的。創(chuàng)意的版權保護并非意味著對該創(chuàng)意予以版權保護，就禁止其他社會公眾在其基礎上進行進一步開發(fā)。例如最近風靡一時的消除類游戲，游戲規(guī)則幾乎完全類似，只不過消除圖案形狀或顏色不同。對該消除游戲的具體游戲規(guī)則授予版權，并不意味著其他游戲開發(fā)者就絕對不能進行深度開發(fā)或集成創(chuàng)新。其他游戲開發(fā)者可以在尊重消除類游戲規(guī)則版權人的創(chuàng)意版權基礎上，進行支付版權許可費后再進行開發(fā)。筆者也傾向于用市場化的方式來解決創(chuàng)意同質化嚴重、利用率低之與社會對創(chuàng)意需求多元化產生的沖突。創(chuàng)意的供體和受體之間，企業(yè)在整個創(chuàng)意的交易過程中處于絕對的締約優(yōu)勢地位，加之創(chuàng)意作者在財力，抑或是協(xié)商能力以及獲得救濟的能力等方面的不足，導致創(chuàng)意作者與企業(yè)之間不具備平等博弈交易關系的能力。因此，應弱化有形財產和無形財產二分法的分類，重視創(chuàng)意在內的無形財產的重要性和稀缺性，保障無差別的人類勞動的價值，保證每個創(chuàng)意主體都積極地通過版權手段來創(chuàng)造可交易的創(chuàng)意商品。同時根據(jù)波斯納的理論，一個有效益的財產權利體系應具備“三性”：（1）普遍性；（2）排他性；（3）可轉讓性。由于創(chuàng)意之非物質性決定了其不能像物質財產一樣可以通過“占有”進行控制，因此須建立創(chuàng)意版權之登記及集體管理的制度。

（三）例外與限制

首先，“思想與表達二分法”作為版權法的基本原則在創(chuàng)意的版權保護中仍然適用，可版權性的創(chuàng)意只有脫離思想的范疇，即純精神的“思維性創(chuàng)意”必須被表達出來形成“表達性創(chuàng)意”才可獲得版權的保護。著作權只保護作品的表達，而不保護作品思想，所以存在于大腦中的尚未表達出來的創(chuàng)意構思當然不具備保護可能性和必要性。筆者認為，“版權法對創(chuàng)意的排除保護”系對版權法的保護客體之錯誤解讀。版權法不保護抽象的思想、觀念、創(chuàng)意等元素，純精神的創(chuàng)意不可能獲得版權的保護，應無疑義。惟有疑義者乃為“介乎于純精神的構思和已經具備完備的表現(xiàn)形式的作品之間”的創(chuàng)意能否給予版權保護。創(chuàng)意是否受版權保護不應糾結于人為主觀的劃分創(chuàng)意作品生成過程中的具體形態(tài)，而應以創(chuàng)意是否符合創(chuàng)意作品“雙重層次獨創(chuàng)性”和“具體性”的特殊標準，即要求創(chuàng)意的整體框架、模式或規(guī)則是否被充分表達，是否達到明確、詳盡的標準。唯具備上述要件，并能以某種有形形式復制的創(chuàng)意即可視為版權法保護的創(chuàng)意。再者，創(chuàng)意作品的特殊性還在于其受版權保護的內容不應僅局限于作品的外在表達，倘若該創(chuàng)意的內在表達具有獨創(chuàng)性和具體性，亦可予以版權保護。正如前所述，創(chuàng)意作品的版權保護的范圍不應游離于作品的外在表達，而應側重著眼于作品中的內在表達。

其次，根據(jù)“思想與表達二分法則”之推論——“思想與表達融合原則”（The merger doctrine），即倘若某種思想內容只存在有限的，甚至是唯一的表達方式時，即推定作品中的思想與表達形式融為一體、不可分離，在這種情況下表達與思想兼排除在著作權保護范圍之外。否則將阻礙思想的傳播，與版權法的立法宗旨相悖。最為典型的是“必要情景原則”，即指在某個特定情景場合下所必須或具有高度蓋然性應該發(fā)生的情節(jié)。換言之，在某些具體場景下，如果不能期待其他普通人作出有別于先前作品的創(chuàng)意時，則不應當對該行為人的行為進行版權法的非難。“必要情景原則”也被著作權體系視為判斷作品能否受到版權保護的標志之一。

再者，著作權法不保護實用功能或方法，著作權并不能阻止技術等解決方案的利用，因為“實用——非實用”二分法也是版權法的一項基本原則。①王遷著：《知識產權法教程（第三版）》，中國人民大學出版社2007年版，第123頁。根據(jù)英美法系版權理論，操作方法、技術方案等實用功能都屬于思想的范疇。該原則在創(chuàng)意的版權保護中同樣適用。如果某種具體的模式、規(guī)則、框架等內在表達的創(chuàng)意與該原則相沖突，著作權法原則上不予保護。值得注意的是，當存在創(chuàng)意作品的藝術美感與實用功能難以分離的情形下，可以借鑒《意大利著作權法》的模式，在著作權法律體系中通過“鄰接權”予以保護，因為鄰接權保護的是作品以外的其他客體。如此一來，便可不與狹義著作權法“不保護實用功能”這一基本原則相沖突。并非所有具備實用功能的客體都不受著作權法保護，例如計算機程序具有實用功能，但這不影響計算機程序能否成為著作權的保護客體。

最后，如前所述，創(chuàng)意作品在具備某些特殊性的同時，也符合著作權傳統(tǒng)作品的共性，有機融合于知識產權整體框架中。因此，創(chuàng)意作品的限制還應包括權利期限限制、地域限制、合理使用、法定許可、進入公有領域的創(chuàng)意作品排除保護等限制，在此不予一一贅述。

（責任編輯：陳 馳）

D923.41

A

1674-8557（2015）03-0049-08

2015-09-10

本文系黑龍江省社會科學規(guī)劃項目“促進黑龍江省文化產業(yè)發(fā)展的版權制度研究”（項目編號：10A003）、哈爾濱商業(yè)大學研究生創(chuàng)新項目“文化創(chuàng)意的版權保護研究”（項目編號：YJSCX2014-299HSD）的階段性研究成果。

石晶玉（1963- ），女，黑龍江富錦人，哈爾濱商業(yè)大學法學院教授。陳俊秀（1991- ），男，福建福州人，哈爾濱商業(yè)大學法學院民商法專業(yè)2013級碩士研究生。