摘要：不作為及其義務來源是刑事法學中的重要領域。早在18世紀末至19世紀初，就形成了作為與不作為的學說。然而，對于保證人的義務形成及其范圍仍然存在較大爭議。有必要從實質層面分析保證人的義務來源，通過對“信賴原則”、“針對所擔負的保護機能的答責原理”、“對于結果之原因的支配”、“卷入原則”等來源標準的分析，辯證地指出對各種學說應當采取的立場，以更好地解決不作為的實質義務來源問題。

文獻標識碼：A

文章編號：1003-8477（2015）08-0149-04

作者簡介：唐子艷(1981—)，女，武漢理工大學文法學院講師，刑法學博士。

對犯罪行為實質違法性的反省，因而促成了所謂刑法的解放，也就是從其他法律領域的解放。刑法的獨立觀和保證人義務實質化，促成今日不純正不作為的規(guī)定。法律上的保證義務指的是具有刑法性質的義務，不只是民法、行政法等其他法律領域所規(guī)定的義務，并且是“法律上”(rechtlich)的義務，而不是“法規(guī)上”(gesetzlich)的義務，亦即不只是法律明文規(guī)定的義務，而是刑法法秩序實質上所認定的作為義務。 [1](p720-721)形式的法律義務說只是在法律淵源的范圍上有不同的區(qū)分，而沒有提及成立保證人地位的理由，采用這種形式的標準并不足以判定，究竟哪些法定義務能夠成為保證人義務？對這一理論爭議的厘清不僅有助于深化行為理論的理解，也有助于司法實踐中對不作為犯罪的認定與處理?；谏鲜隹紤]，筆者對這一問題展開探討。

一、信賴原則

依據(jù)信賴原則理論，對被保證人予以保護（護理）的責任來源于信賴。 [2](p296)這種觀點從被害人相對于行為人的弱勢關系角度解釋保證人地位的形成理由。當被害人處于受到威脅的脆弱狀態(tài)，受到被害人信賴的行為人會產生保證人義務。 [3](p424)承諾者對新出現(xiàn)的惡化的風險是有責任消除的。該學說遭到臺灣學者許玉秀教授的批判。她認為，被害人陷于脆弱的狀況、必須倚賴行為人的救助，只是看到了行為人和被害人之間現(xiàn)實存在的強弱關系。但是保證人義務的存在與否，必須根據(jù)一個恒常的規(guī)范標準。這種作為行為的主體身份，不可能決定于被害人是否陷于無助的狀況，被害人的無助只可能是行為人履行義務的始點。以父母對子女的救助義務為例，子女不是隨時都陷于無助狀況，而實際的無助狀況只能是履行義務的始點。如果認為子女對父母有一般性的倚賴關系，則無疑是一種“可能的倚賴關系”而已。用“可能的”而不是非要父母救助不可的“確實的”倚賴關系，既然無法解釋為什么父母非要有保證人地位不可，因此為什么有“倚賴關系”即可構成保證人地位，依然無解。 [4](p413-414)其實許玉秀本人也意識到了保證人地位與保證人義務始點的不同。但是，具有保證人地位是探討該行為人是否有保證人義務的前提。行為人只有具有了保證人的地位，才可以探討其在特定情況下是否具有保證人的義務。這種地位可以是恒定的、長期的，如法律規(guī)定的父母和子女的關系。同時，保證人的地位也可以是在特定的情勢下產生的臨時的、短暫的地位，如基于先行行為而產生的保證人地位大多是屬于這種情況。所以，保證人的地位需要一個“恒常的規(guī)范標準”，但是其本身未必是“恒?！钡摹碛斜ＷC人地位的人對于被保證人相關法益處于危機狀態(tài)的情形有救助的義務，并不等于被保證人的法益必須實際處于危機的狀態(tài)。擁有保證人地位的人被要求在特定的情勢下對于被保證人有救助的義務，這種特定的情勢正是一種需要“倚賴”的狀態(tài)。也正是這種“倚賴”的需要，才有“信任”對象尋求的需要。所以信賴原則可以作為保證人地位的來源。

關于信賴的產生問題。有學者認為繼受某個義務、前行為、執(zhí)行某種業(yè)務以及有某種職位等方式會產生信賴，進而形成保證人地位。 [5](p140)這種觀點被許玉秀教授批評為“倒因為果”?！叭绻粋€信賴地位能創(chuàng)造一個保證人地位，那么信賴地位又是如何創(chuàng)造出來的？如果人人互相信賴，社會的確會和平，但如何要求人人互相信賴呢？人們是因為互相信賴而創(chuàng)造法律讓某人對另一個人有信賴，還是人們因為互相不信賴，所以創(chuàng)造法律，讓人們在法律的保障之下能互相信賴？其實上述兩種看法都指向信賴的基礎是規(guī)范(法律)，沒有規(guī)范不可能創(chuàng)造信賴，換言之，必定法律先賦予個人以某種作為或不作為的義務，并賦予違反義務的效果，人與人之間的信賴關系才會成立。認為從信賴關系可以產生法律義務的主張，實在是倒果為因，不足采信。” [4](p413-414)保證人地位的實質來源問題，即在什么樣的情況下相關的行為人應該擁有保證人的地位，而不是在什么樣的情況下可以產生“信賴”關系。在探討保證人義務的實質來源的時候，應該探討在什么樣的情況下，法律可以做出相應的規(guī)定，而不是法律規(guī)定的效果。其實，“繼受某個義務、前行為、執(zhí)行某種業(yè)務以及有某種職位等方式可以產生信賴地位”是法律規(guī)定的結果，相關的規(guī)定只是保證人義務的形式來源，而不是我們要探討的實質義務來源。要發(fā)現(xiàn)信賴，探討信賴產生的原因以及其成為保證人地位確定的必要條件，這是從實質的路徑來探討保證人地位的做法。而“信賴”因素要成為人們日常遵守的規(guī)范需要通過立法的途徑將“實質”化的因素轉化成“形式化”的可感知和把握的元素。所以，這是在兩個層面上探討“信賴”問題。從實質層面上的探討是在尋找保證人地位確立的根據(jù)，而從形式層面的探討是根據(jù)現(xiàn)有的規(guī)定確定“信賴”元素的貫徹情況。所以不存在倒因為果和倒果為因的問題。

二、組織管轄原則（針對所擔負的保護機能的答責原理）

所謂組織管轄(Organisationszustandigkeit)，乃是認為在自己能安排、掌握的范圍內，每個人有防止法益受侵害的義務。 [4](p413-414)在組織管轄之下，用體制管轄，也就是因為人和人的身份關系而產生的相互管轄。如父母對自己孩子的義務以及在公共機構采取行動應對威脅的責任。組織管轄原則的確立基于以下方面的考慮： [6](p149)社會上長期存在法律所認可的社會關系，如父母與子女的關系，婚姻關系，相當?shù)纳罨锇殛P系、國家暴力機構之間的關系等，這些關系組成了一個個的組織。組織內部必須團結合作、相互照顧以保證社會秩序的正常運行。如甲將他的妻子乙推入水中，隨后救起她防止她溺水?？赡芤延械淖C據(jù)并不能充分證明乙的落水是由甲所為，但是，如果甲在可以對自己妻子乙實施救助行為的情況下，沒有救助的，甲的行為仍然要構成不作為的故意殺人。因為甲的身份決定了其對于乙的救助義務，當配偶的生命陷入危險的境地時，一方對于另一方有當然的救助義務，這就是根據(jù)組織管轄原則得出的結論。機構（制度性）責任的保證人義務主要包括以下義務來源：基于家庭關系和緊密共同體關系和基于權力以及公共部門（行政部門）的保護功能（通過使用特殊信賴）。

對于雅各布斯教授以組織管轄原則直接解釋監(jiān)督危險來源保證人地位的法理依據(jù)的做法，許玉秀教授持否定態(tài)度。她認為，把刑法規(guī)定看作是法律要求人人有保護法益的義務，確實是尋求不作為犯可罰性基礎最可靠的一條路。因為追溯到法律的原始目的之后，就不必再進一步提出其他理由。但是對于不純正不作為犯的成立而言，這仍然是一個過于疏遠的理由，等于沒說明理由。什么人在什么情況下必須積極地參與塑造社會和平秩序、排除對法益的騷擾，其實還沒有說出來。用體制管轄來說明保護法益保證人地位的法理依據(jù)，和一般學說沒有兩樣，只是羅列各種已被認可的身份關系，并沒有真正提出法理依據(jù)。 [4](p339-345)雅各布斯教授將機構界定為長期存在的法律上承認的社會關系。也就是說其將法律承認作為機構認定的前提，這顯然是從形式推導實質的做法。因為在這里探討的是保證人義務的實質來源，是超出現(xiàn)有規(guī)范限制的，關于這一點，筆者贊同許玉秀的觀點，也認為不能從法律的規(guī)定來推斷實質的義務來源。但是，雅各布斯教授所提出的組織管轄原則確實給我們打開了通向保證人義務實質化理論的一個新的通道。社會是由大大小小的組織體組成的，人與人之間的交往就是在這些組織體中進行的。人們在組織體中的秩序是社會生活中最基礎和最關鍵的，所以，從組織體學說來分析保證人義務的實質來源是可行的。但是誠如我們在信賴原則里所探討的那樣，尋找法律的實質來源是刑事法學者和立法者要做的事情。而對于守法者和執(zhí)法者而言，僅僅能從既有的規(guī)定中尋找實際要遵循的義務。

三、對于結果之原因的支配

行為人和因果流程的關系，即以行為人是否站在因果流程的起點、對于因果流程有操控能力來決定行為人是否具有保證人地位。 [7](p528)以“支配造成結果的原因”作為保證人地位的形成原因，最基本的雄心是要用統(tǒng)一的法理基礎，解釋作為犯和不作為犯的可罰性。 [4](p339)對此許玉秀有不同的見解。其反駁的意見大致可以歸納為以下幾點： [1](p727-729)1.只有作為犯是對自己身體的直接控制或是通過與他人的合作構成對于結果的支配；不作為犯僅僅對于結果有干擾的可能性，而非支配。在不作為犯中，真正操控因果流程的人是第三人或是被害人自己。不作為犯不可能對因果流程有現(xiàn)實操縱，所以，“對于結果之原因的支配”不能作為解釋保證人地位存在的理由，因為在不作為犯中，對于結果原因的支配只是有規(guī)范意義上的操縱(支配)的可能性。2.個人的能力是實踐法律要求的限制條件，而不是構成法律要求的必要條件。法律之所以有所要求，不是因為“必須滿足法律要求的人有能力滿足法律的要求”,而是因為滿足這個要求可以符合法律的某種目的。這可進一步用他行為能力與罪責的關系為例來說明。通說認為賦予罪責的前提是行為人有行為能力，這是從“預防”的立場所得到的結論，有選擇為正確行為能力的人，才可能因為受到責罰而不再選擇為犯罪行為?？雌饋硭坪跏切袨槿擞锌赡茏袷匾?guī)范，也就是有改過能力，規(guī)范才要責備他。其實規(guī)范不可能因為他能改過才責備，而是因為他犯錯才要責備，至于規(guī)范要不要真的采取責罰的手段，則會考慮責罰是否有效。3.利用“支配”概念解釋義務，存在邏輯困難?！爸洹奔兇馐且粋€權力概念，賦予一個人權力，即是賦予他實施某種行為的可能性。有權力的人，可以自由選擇如何行使權力、是否行使權力，而義務則是必須行動或不行動。有義務的人沒有選擇行動或不行動的自由，從義務引申出來的是不自由、必然性。如果告訴一個有支配力的人必須因為有權力而行使權力，那么權力再也不是權力。從權力本身只能引申出自由，引申出可能性，不可能引申出不自由、引申出必然性?！耙驗槟阌袡嗔?自由)，因此你有義務(不自由)”，是一個不能存在的矛盾邏輯。保證人是有義務而必須救助法益免于危難的人，不只是一個有可能救助法益的人。

其實結果原因的支配力可以作為保證人地位的確立基礎。關于許玉秀的觀點，筆者有以下幾點解釋。首先，關于不作為行為的支配力問題。不作為雖然在外在的表現(xiàn)上與作為行為有所不同，但是其作為一種行為，當然是可以對外界產生影響的，而其對外界的支配力與作為無異。不作為的結果可能受到外界因素的影響而未能實現(xiàn)，這在作為犯中也是經常出現(xiàn)的現(xiàn)象。不作為和作為都存在未既遂形態(tài)的問題。其次，關于“個人的能力是實踐法律要求的限制條件，而不是構成法律要求的必要條件?！边@涉及不純正不作為的犯罪構成問題?！白鳛榈目赡苄浴笔遣患冋蛔鳛榉傅目陀^構成要件之一。這意味著如果行為人并不具備“作為的可能性”，相關行為將不構成犯罪。在罪責問題上，當事人的行為能力是判斷罪責的標準，刑法并沒有要求所有犯了錯的人構成犯罪，只是那些可以對于自己行為進行有效判斷，可以對于相關法益侵害的結果進行有效避免的人才施以處罰。這也是罪責理論中的通說。最后，關于支配引發(fā)權力，權力不能引發(fā)義務的問題。支配是一種現(xiàn)實的狀態(tài)，支配本身并不引發(fā)權力。因為權力是合法的，而支配本身是一種事實狀態(tài)既可能是合法的，也可能是非法的。權力是一種力量，經由法律承認的一種力量，它并不與自由相應，也不與義務相對。權力只與職責相對應，權利才和義務對應。所以，有支配不能產生義務的說法，在推理過程中，許多概念都被偷換了，因而結論也是不能被認可的。

四、卷入原則

卷入原則是指通過創(chuàng)設危險的方式或者撤銷防御戒備方式卷入，因而形成了保證人的地位?！拔ｋU責任”的主題必須輔以其他規(guī)范性標準來決定誰可以承擔造成風險的責任。如果行為以一定的方式創(chuàng)造了一個超過許可范圍的危險，或增加了這種危險，此時讓其承擔責任則是正當?shù)摹?[8](p778)德國最高法院認為，店主有義務在大街上護送醉酒的客人，這個保證人的義務來自先前行為的風險和接管保護的保證人義務。 [7](p529)合法性的期待也可以通過一些隱含的事實得到證明，如他們在一起，形成一個（危險）共同體，在這個共同體中彼此需要互相支持，如登山，也可以做有理由的合理期望。 [2](p296)這種理論在因為先行行為和合同行為而確立的保證人地位中表現(xiàn)得尤為明顯。由于行為人的在先行為，使其具有保證人的地位，并在一定的情況下必須履行保證人的義務。行為人因為自己的行為卷入一個危險，并且要對相關的危險行為負責，是行為人的先行行為而使其有保證人的義務，先行行為是保證人義務的形式來源而不是實質的義務來源。在探討保證人實質義務的來源時，關注的不應該是卷入行為，而應該是什么樣的行為可以使行為人卷入。