王珂

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢430073）

背信損害上市公司利益罪之主體資格探究

王珂

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢430073）

【摘要】背信損害上市公司利益罪是《刑法修正案（六）》新增設(shè)的罪名，以作為《刑法》第169條之一。該罪是純正身份犯，犯罪主體是特殊主體。把董事、法定的高級(jí)管理人員列入主體范圍，對(duì)此不持異議?；诒O(jiān)事的職權(quán)和職責(zé)來作務(wù)實(shí)考量，不應(yīng)將監(jiān)事列為本罪的主體。公司章程規(guī)定的高級(jí)管理人員，也不應(yīng)列為本罪的主體，以全面遵循和深入貫徹罪刑法定原則、適用人人平等原則等刑法基本原則?？紤]到背信犯罪的本質(zhì)特征，控股股東、實(shí)際控制人亦不應(yīng)規(guī)定為背信損害上市公司利益罪的主體。

【關(guān)鍵詞】背信損害上市公司利益罪；犯罪主體；純正身份犯

背信損害上市公司利益罪是《刑法修正案（六）》新增設(shè)的罪名。規(guī)定該罪的目的是為了維護(hù)市場(chǎng)信用，保護(hù)上市公司以及股東的利益，促進(jìn)上市公司健康發(fā)展。對(duì)于該罪主體的界定，學(xué)界仍存在爭(zhēng)論，這種爭(zhēng)論不利于司法實(shí)踐對(duì)該罪的認(rèn)定，而且為經(jīng)濟(jì)刑事立法帶來困境。

關(guān)于背信損害上市公司利益罪的主體問題，可分為通說和分類說。持通說的學(xué)者認(rèn)為，本罪的犯罪主體是上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人或單位。［1］持分類說的學(xué)者則認(rèn)為，本罪的主體為特殊主體，包括兩類人員：一類是上市公司的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級(jí)管理人員；另一類是上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人。［2］背信損害上司公司利益罪的主體究竟該如何界定？本罪主體是特殊主體，要求主體具備特定的法定身份；本罪是純正身份犯，是以特殊身份為定罪依據(jù)的犯罪。以上這些是學(xué)界各種觀點(diǎn)的共同點(diǎn)，這是毫無疑問的。但是如何更加科學(xué)、合理、準(zhǔn)確地界定本罪的主體是值得探究的。而且，筆者堅(jiān)信科學(xué)、合理、準(zhǔn)確地規(guī)定本罪主體不僅有助于司法實(shí)踐對(duì)該罪的準(zhǔn)確認(rèn)定，節(jié)約經(jīng)濟(jì)刑事司法成本和提升經(jīng)濟(jì)刑事司法效率，而且有助于我國(guó)經(jīng)濟(jì)刑事立法的完善。

一、監(jiān)事不是背信損害上市公司利益罪的主體

監(jiān)事是不是背信損害上市公司利益罪的主體？對(duì)于這一問題的回答有賴于對(duì)監(jiān)事會(huì)職權(quán)的理解。根據(jù)《公司法》第54、126條的規(guī)定，監(jiān)事會(huì)的職能主要是對(duì)公司業(yè)務(wù)和財(cái)務(wù)進(jìn)行監(jiān)督。公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)和事務(wù)管理由董事會(huì)及其經(jīng)理負(fù)責(zé)，公司監(jiān)事會(huì)對(duì)其業(yè)務(wù)執(zhí)行情況和事務(wù)管理進(jìn)行監(jiān)督，并向股東會(huì)負(fù)責(zé)。［3］可以看出，監(jiān)事就是指對(duì)董事會(huì)、經(jīng)理的決議執(zhí)行負(fù)有監(jiān)督職責(zé)的人。因此，監(jiān)事的職權(quán)顯然不同于董事、經(jīng)理。

我國(guó)《公司法》第149條規(guī)定了董事、高級(jí)管理人員的禁止行為，涉及資金管理、資金借貸、對(duì)外擔(dān)保、與本公司交易、同業(yè)經(jīng)營(yíng)、商業(yè)機(jī)會(huì)、商業(yè)秘密等方方面面。董事、高級(jí)管理人員如違反上述法定義務(wù)，則要承擔(dān)法律責(zé)任，甚至刑事法律責(zé)任。與前述的監(jiān)事職權(quán)進(jìn)行對(duì)比可以看出，《公司法》對(duì)監(jiān)事則未規(guī)定這些法定義務(wù)，這是因?yàn)楸O(jiān)事并無經(jīng)營(yíng)管理職權(quán)。背信損害上市公司利益罪是法定犯，不應(yīng)規(guī)定監(jiān)事為本罪的犯罪主體。

結(jié)合背信損害上市公司利益罪的客觀方面，不應(yīng)規(guī)定監(jiān)事為本罪的犯罪主體。本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事?lián)p害公司利益的行為，致使上市公司利益遭受重大損失的行為。［4］具體來說，可分為以下幾點(diǎn)：首先，違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，表現(xiàn)為背信；其次，行為人利用職務(wù)上的便利，操縱上市公司，實(shí)施了六種具體行為，此六種具體行為可參見刑法第169條之一對(duì)罪狀的表述；最后，在行為結(jié)果上，必須致使上市公司利益遭受重大損失。上述三個(gè)要件缺一不可，共同構(gòu)成了背信損害上市公司利益罪的客觀方面。

可見，實(shí)施背信損害上市公司利益行為，必須要有職務(wù)可以利用，與此同時(shí)，實(shí)施了刑法第169條之一所規(guī)定的操縱上市公司的行為。監(jiān)事沒有實(shí)際的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)和事務(wù)管理的權(quán)利，無法利用職務(wù)便利實(shí)施刑法第169條之一所規(guī)定的操縱上市公司的犯罪行為，因此監(jiān)事不能成為背信損害上市公司利益罪的主體。

為了我國(guó)公司刑法的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，也不能將監(jiān)事列為背信損害上市公司利益罪的主體。我國(guó)《刑法》分則第三章第三節(jié)規(guī)定了“妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪”，基于公司法對(duì)監(jiān)事的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的實(shí)際安排，有一些個(gè)罪未將監(jiān)事列為犯罪主體。如非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪，《刑法》第165條只將國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理規(guī)定為本罪的特殊主體，并未提及監(jiān)事，因?yàn)椤氨O(jiān)事的職權(quán)和職責(zé)，是不直接涉及公司、企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的。因此，監(jiān)事不能成為本罪的犯罪主體”。［5］同理，監(jiān)事也不能成為背信損害上市公司罪的主體。

二、公司章程規(guī)定的高級(jí)管理人員不是背信損害上市公司利益罪的主體

上市公司的高級(jí)管理人員可以分為兩類，即法定的高級(jí)管理人員和公司章程規(guī)定的高級(jí)管理人員。根據(jù)《公司法》第217條的規(guī)定，法定的高級(jí)管理人員是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、上市公司董事會(huì)秘書。公司章程規(guī)定的高級(jí)管理人員是指公司章程中明確規(guī)定的由公司自主聘任的高級(jí)管理人員。

背信損害上市公司利益罪是法定犯，法定的高級(jí)管理人員作為背信損害上市公司利益罪的主體無可厚非，但是公司章程規(guī)定的高級(jí)管理人員不應(yīng)作為背信損害上市公司利益罪的主體。

以公司章程規(guī)定的高級(jí)管理人員作為背信損害上市公司利益罪的主體，違背罪刑法定的明確性特征。罪刑法定原則的基本含義就是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，法律明文規(guī)定為犯罪的，必須依照法律定罪處罰。明確化是罪刑法定原則的根本要求。罪刑法定原則的明確化在立法方面有著系統(tǒng)的體現(xiàn)，對(duì)于身份犯一類的犯罪，犯罪主體的內(nèi)涵和外延應(yīng)有明確的規(guī)定，如國(guó)家工作人員、司法工作人員、軍人等等。背信損害上市公司利益罪是典型的身份犯，該罪的主體應(yīng)由刑法明確地規(guī)定，然而，我國(guó)刑法對(duì)背信損害上市公司利益罪主體的規(guī)定過于寬泛，容易造成擴(kuò)大解釋，導(dǎo)致侵犯人權(quán)。因此，將公司章程規(guī)定的高級(jí)管理人員作為背信損害上市公司利益罪的主體，違背罪刑法定的明確性特征。

以公司章程規(guī)定的高級(jí)管理人員作為背信損害上市公司利益罪的主體，也背離了適用刑法人人平等原則。由于各上市公司的章程不是統(tǒng)一的，對(duì)高級(jí)管理人員范圍的規(guī)定可以說是千差萬別，這就會(huì)導(dǎo)致定罪的不統(tǒng)一和不公正，刑法也就不能得到一律平等的適用。

公司章程是規(guī)定公司的宗旨、資本、組織結(jié)構(gòu)、名稱等對(duì)內(nèi)對(duì)外事務(wù)的自治性的文件，是公司股東意思自治的集中體現(xiàn)。［6］根據(jù)《公司法》第11條的規(guī)定，設(shè)立公司必須制定公司章程。公司章程具有自治性與規(guī)范性。因此，公司章程作為意思自治的產(chǎn)物，不能進(jìn)入不具任意性和自治性的刑法領(lǐng)域，否則便會(huì)從根本上侵蝕刑法的嚴(yán)肅性、穩(wěn)定性和權(quán)威性。

三、控股股東與實(shí)際控制人不是背信損害上市公司利益罪的主體

何謂控股股東？對(duì)此，《公司法》第217條有明確的規(guī)定，從該規(guī)定以及公司的內(nèi)部治理可以看出，公司所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相互分離，股東并不參與公司的經(jīng)營(yíng)管理，控股股東亦然，盡管控股股東可以決定相當(dāng)比例的董事人選并對(duì)股東大會(huì)的決議有相當(dāng)大的表決權(quán)。股東大會(huì)與董事會(huì)之間是一種民法上的信任委托關(guān)系，亦即信托關(guān)系。所謂信托，是承人之信，受人之托，納人之財(cái)。股東大會(huì)是委托人，董事會(huì)是受托人，公司事務(wù)交由董事經(jīng)營(yíng)管理，董事應(yīng)盡到相應(yīng)的注意義務(wù)。當(dāng)上市公司的利益受到損害時(shí)，應(yīng)由受托人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，而不是由作為公司的所有者或委托人的控股股東承擔(dān)法律責(zé)任。只有這樣，才符合本罪的背信特質(zhì)，才能維護(hù)市場(chǎng)交易的公平有序。

根據(jù)我國(guó)公司法的具體規(guī)定，股東有查閱、建議、質(zhì)詢以及表決的權(quán)利，但沒有經(jīng)營(yíng)、管理的權(quán)利。此外，股東有如實(shí)出資的義務(wù)，并在出資不足時(shí)有補(bǔ)繳的義務(wù)。作為上市公司的控股股東，只有在違反法律義務(wù)的情況下，才能承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，乃至刑事責(zé)任。基于控股股東不具有對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)與管理的權(quán)利，控股股東就不具背信損害上市公司利益罪的犯罪主體資格，這是罪責(zé)自負(fù)原則的要求。而且從犯罪構(gòu)成的要件上來看，控股股東基于不具備特定的資格，無法實(shí)施背信損害上市公司利益罪所要求的客觀行為，因此，一般情況下，控股股東不能成為背信損害上市公司利益罪的主體。

當(dāng)然，如果上市公司控股股東同時(shí)具有其所在的公司的董事、法定高級(jí)管理人員的身份時(shí)，則可以成為背信損害上市公司利益罪的主體。之所以如此，是因其董事、法定高級(jí)管理人員的身份，而不是其控股股東的身份。

依《公司法》第217條之規(guī)定，“實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人”。簡(jiǎn)而言之，實(shí)際控制人就是控制公司的自然人、法人或者其他組織。實(shí)際控制人最明顯的特征是對(duì)公司具有支配力。

根據(jù)《上市公司收購辦法》第十四條之規(guī)定，實(shí)際控制人可以決定董事會(huì)成員的選任，影響股東大會(huì)、董事會(huì)的表決，參與公司重大事項(xiàng)的決策，但不參與公司的經(jīng)營(yíng)管理。實(shí)際控制人對(duì)上市公司的債權(quán)人以及廣大股民負(fù)有誠信義務(wù)，不得利用職務(wù)便利實(shí)施損害債權(quán)人以及廣大股民利益的行為。這里的行為僅限于實(shí)際行為。如果僅僅是實(shí)施教唆行為而沒有實(shí)際參與損害上市公司利益的具體犯罪行動(dòng)，就不能視該實(shí)際控制人是背信損害上市公司利益罪的主體?！耙?yàn)檠约胺缸锏奶厥庵黧w，都是就實(shí)行犯而言的，至于教唆犯或幫助犯并不受特定身份的限制”。［7］

四、結(jié)論

背信損害上市公司利益罪是純正身份犯，犯罪主體是特殊主體。監(jiān)事、公司章程規(guī)定的高級(jí)管理人員、控股股東、實(shí)際控制人不應(yīng)是本罪的主體。

執(zhí)行董事親手執(zhí)行上市公司的經(jīng)營(yíng)管理事項(xiàng)，在上市公司運(yùn)營(yíng)實(shí)務(wù)中，執(zhí)行董事違背對(duì)上市公司的忠實(shí)義務(wù)，親手實(shí)施損害上市公司利益的行為的現(xiàn)象，并不少見。因此，執(zhí)行董事應(yīng)是背信損害上市公司利益罪的主體，法定的高級(jí)管理人員亦是如此。

獨(dú)立董事亦稱外部董事或非執(zhí)行董事，是代表公司全體職工或公司整體利益且具有完全獨(dú)立意志的董事會(huì)成員。上市公司獨(dú)立董事在董事會(huì)享有同等的投票權(quán)和表決權(quán)，其主要職責(zé)就是參與上市公司重大經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)的表決，以積極作為的方式監(jiān)管上市公司的各項(xiàng)決策程序以及各項(xiàng)決策的執(zhí)行情況?；谏鲜泄镜墓娦院椭匾裕瑧?yīng)將獨(dú)立董事列為背信損害上市公司利益罪的主體。

因此，對(duì)于前文所述的背信損害上市公司利益罪的主體的觀點(diǎn)，筆者有不同的見解。就通說的觀點(diǎn)而言，其內(nèi)涵和外延過于擴(kuò)大，不利于準(zhǔn)確認(rèn)定本罪主體，不利于保障人權(quán)。就分類說的觀點(diǎn)而言，與通說相比，其內(nèi)涵和外延較窄，比通說要準(zhǔn)確，但是，分類說仍然堅(jiān)持認(rèn)為本罪的主體包括監(jiān)事、公司章程規(guī)定的高級(jí)管理人員、控股股東、實(shí)際控制人，違背了刑法罪刑法定原則的內(nèi)涵，也違背了刑法平等原則，不利于實(shí)現(xiàn)公平正義。

綜上所述，關(guān)于背信損害上市公司利益罪的主體，可以界定為：本罪是特殊主體，是指上市公司的董事、法定的高級(jí)管理人員。

【參考文獻(xiàn)】

［1］謝望原，赫興旺.刑法分論［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008：115.

［2］王鵬祥.背信損害上市公司利益罪的理解與適用［J］.河北法學(xué)，2008（11）.

［3］施天濤.公司法論［M］.北京：法律出版社，2005：446.

［4］謝望原，赫興旺.刑法分論［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008：115.

［5］黃暢，尹衛(wèi)華.非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪問題解析［A］.馬長(zhǎng)生.經(jīng)濟(jì)犯罪熱點(diǎn)問題研究［C］.長(zhǎng)沙：湖南師范大學(xué)出版社，2005：112.

［6］施天濤.公司法論［M］.北京：法律出版社，2005：145.

［7］張明楷.刑法學(xué)（上）［M］.北京：法律出版社，1997：181.

【中圖分類號(hào)】D914

【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

【文章編號(hào)】1673―2391（2015）10―0083―03

收稿日期：2015-07-14責(zé)任編校：陶 范