王剛

（阜陽師范學(xué)院 政法學(xué)院，安徽 阜陽236032）

艾滋病患者賣淫嫖娼行為的定性

王剛

（阜陽師范學(xué)院 政法學(xué)院，安徽 阜陽236032）

【摘要】艾滋病患者賣淫嫖娼行為的性質(zhì)較為復(fù)雜，對其定性應(yīng)具體分析，不能一概而論。根據(jù)刑法理論和我國刑法規(guī)定，艾滋病患者賣淫嫖娼行為有的構(gòu)成犯罪，有的不構(gòu)成犯罪；有的構(gòu)成一罪，有的構(gòu)成數(shù)罪；有的構(gòu)成傳播性病罪，有的構(gòu)成其他犯罪。

【關(guān)鍵詞】艾滋病患者；賣淫嫖娼行為；定性

世界衛(wèi)生組織和我國衛(wèi)生部先后把艾滋病列入嚴(yán)重性病范疇，在司法實踐中，也往往把艾滋病作為嚴(yán)重性病對待，我國刑法第三百六十條卻沒有明確把艾滋病納入嚴(yán)重性病范疇。艾滋病是一種不治之癥，患者一旦感染就會導(dǎo)致身體受到嚴(yán)重傷害并最終死亡，其社會危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一般嚴(yán)重性病，將其列入一般嚴(yán)重性病范疇又是不宜的。由于刑事立法沒有明確把艾滋病納入嚴(yán)重性病范疇，這就造成理論界對艾滋病患者賣淫嫖娼行為的定性產(chǎn)生爭議。理論指導(dǎo)實踐，理論上的爭議會導(dǎo)致司法實踐的不統(tǒng)一，甚至相互矛盾。為減少理論上的爭議，避免司法實踐的不統(tǒng)一，有必要對艾滋病患者賣淫嫖娼行為進(jìn)行定性分析。

一、理論上的若干觀點

目前，理論界對艾滋病患者賣淫嫖娼行為如何定性主要有以下幾種觀點。

第一種觀點認(rèn)為，若行為人在賣淫嫖娼時，沒有傳播艾滋病的故意且采取了必要的防范措施，則行為人的行為構(gòu)成傳播性病罪；若行為人故意通過賣淫嫖娼傳播艾滋病，則行為人的行為既符合傳播性病罪的犯罪構(gòu)成，也符合故意殺人罪的犯罪構(gòu)成，這樣便構(gòu)成兩罪的想象競合，按照想象競合犯從一重處斷之原則，對行為人的行為應(yīng)以故意殺人罪論處。［1］

第二種觀點認(rèn)為，刑法設(shè)立傳播性病罪的目的是為了制止行為人通過賣淫嫖娼給他人造成染上性病的傷害，至于行為人的目的和行為后果是什么，均不影響該罪的成立，只要行為人明知自己患有嚴(yán)重性病而實施了賣淫嫖娼行為，行為人的行為就構(gòu)成傳播性病罪，對造成他人染上性病的傷害后果，可作為從重情節(jié)考慮。世界衛(wèi)生組織和我國衛(wèi)生部已把艾滋病列入性病范疇，因此，行為人明知自己患有艾滋病而賣淫嫖娼的，仍以嚴(yán)重性病患者賣淫嫖娼罪（即傳播性病罪）論處。［2］

第三種觀點認(rèn)為，艾滋病是一種不治之癥，感染艾滋病病毒與死亡之間存在必然的因果關(guān)系，向他人傳播艾滋病的行為應(yīng)以故意殺人罪論處。［3］況且艾滋病患者通過賣淫嫖娼向他人傳播艾滋病的行為以故意殺人罪論處在國外已有先例。例如，芬蘭赫爾辛基地區(qū)法院于1997年曾以故意殺人罪（未遂）對一名患有艾滋病又未采取任何措施先后同17名婦女發(fā)生性關(guān)系的美國人判處14年有期徒刑。［4］

第四種觀點認(rèn)為，行為人明知自己患有艾滋病而賣淫嫖娼的，既觸犯傳播性病罪，又觸犯故意傷害罪或故意殺人罪（看故意內(nèi)容），是一行為觸犯了不同的法條，從而出現(xiàn)法條競合現(xiàn)象。這一法條競合是因為兩罪適用范圍出現(xiàn)交叉而形成的，屬于交叉競合，進(jìn)言之屬于交叉競合中的交互競合，這類競合適用原則是重法優(yōu)于輕法，傳播性病罪是輕法，故意傷害罪或故意殺人罪是重法，對行為人的行為應(yīng)以故意傷害罪或故意殺人罪論處。［5］

第五種觀點認(rèn)為，艾滋病是一種不治之癥，感染艾滋病病毒與死亡結(jié)果之間存在必然的因果關(guān)系，對艾滋病患者故意將艾滋病傳播給特定人的行為可按故意殺人罪處罰，故意將艾滋病傳播給不特定多人的，此時行為人的行為侵害的客體為公共安全，應(yīng)按以其他方法危害公共安全罪處罰。［6］

筆者認(rèn)為，上述觀點都存在一定程度的片面性和局限性，都沒有能夠?qū)π袨樾再|(zhì)進(jìn)行全面正確的分析。

第一種觀點認(rèn)為行為人故意以賣淫嫖娼為手段而傳播艾滋病的行為同時符合傳播性病罪和故意殺人罪的犯罪構(gòu)成，這種看法是片面的。行為人故意以賣淫嫖娼為手段而傳播艾滋病的，一方面符合傳播性病罪的犯罪構(gòu)成，另一方面也符合故意殺人罪或故意傷害罪的犯罪構(gòu)成，是符合故意殺人罪的犯罪構(gòu)成還是故意傷害罪的犯罪構(gòu)成要看行為人的主觀意圖，若行為人具有殺人之故意則符合故意殺人罪的犯罪構(gòu)成，若行為人具有傷害之故意則符合故意傷害罪的犯罪構(gòu)成，這樣便構(gòu)成故意殺人罪或故意傷害罪和傳播性病罪的競合，而不能僅以故意殺人罪論處。在競合方面也不是想象競合而是法條競合，想象競合和法條競合最主要的區(qū)別在于某一犯罪行為所觸犯的數(shù)個罪名之間是否存在從屬或交叉關(guān)系，若數(shù)個罪名之間存在從屬或交叉關(guān)系則屬于法條競合，若數(shù)個罪名之間不存在從屬或交叉關(guān)系則屬于想象競合，傳播性病罪與故意殺人罪和故意傷害罪之間存在交叉關(guān)系，因此應(yīng)是法條競合而非想象競合。

第二種觀點認(rèn)為只要行為人明知自己患有艾滋病而實施賣淫嫖娼行為，不管行為人的行為目的及后果如何只構(gòu)成傳播性病罪。

第三種觀點認(rèn)為艾滋病是一種不治之癥，感染艾滋病病毒與死亡之間存在必然因果關(guān)系，向他人傳播艾滋病的行為應(yīng)以故意殺人罪論處。

第二種和第三種觀點都沒有充分考慮行為人的主觀認(rèn)識，難免有客觀歸罪之嫌，有違刑法的主觀與客觀相一致原則，因而都不能對行為正確定性。

第四種觀點認(rèn)為行為人明知自己患有艾滋病而賣淫嫖娼的，行為人的行為既觸犯傳播性病罪，又觸犯故意傷害罪或故意殺人罪（看故意內(nèi)容），是一行為觸犯了不同的法條，從而出現(xiàn)法條競合現(xiàn)象。這是正確的，但在法條適用上出現(xiàn)了錯誤。法條交互競合適用原則是重法條優(yōu)于輕法條，比較傳播性病罪和故意殺人罪的法定刑，前者是輕法條，后者是重法條，對行為人行為應(yīng)以故意殺人罪論處，比較傳播性病罪和故意傷害罪的法定刑，傳播性病罪的法定刑不一定比故意傷害罪的法定刑輕，因而當(dāng)兩罪出現(xiàn)法條競合時，則既可能以傳播性病罪論處，也可能以故意傷害罪論處。

第五種觀點認(rèn)為艾滋病患者故意將艾滋病病毒傳播給特定人的行為構(gòu)成故意殺人罪。這種看法是片面的，因為行為人將艾滋病傳播給被害人可能是基于殺害之故意，也可能是基于傷害之故意，行為人的行為既可構(gòu)成故意殺人罪，也可構(gòu)成故意傷害罪。認(rèn)為故意將艾滋病病毒傳播給不特定多人的行為構(gòu)成以其他方法危害公共安全罪也是錯誤的，通過賣淫嫖娼傳播艾滋病，行為每次侵害的對象都是特定的，并不存在不特定對象，不可能構(gòu)成以其他方法危害公共安全罪。

二、艾滋病患者賣淫嫖娼行為定性之我見

世界衛(wèi)生組織和我國衛(wèi)生部把艾滋病列入嚴(yán)重性病范疇，在司法實踐中，也往往把艾滋病作為嚴(yán)重性病對待，按照法律當(dāng)然解釋，也應(yīng)把艾滋病納入嚴(yán)重性病范疇，因此，大多數(shù)學(xué)者對艾滋病患者賣淫嫖娼行為的定性是建立在把艾滋病納入刑法第三百六十條規(guī)定的“等嚴(yán)重性病”范疇基礎(chǔ)上的。鑒于此，筆者也以此為基礎(chǔ)對艾滋病患者賣淫嫖娼行為進(jìn)行定性分析。

對艾滋病患者沒有通過賣淫嫖娼而是通過其他方式向他人傳播艾滋病的，若行為人存在傷害或殺害他人之故意，應(yīng)定為故意傷害罪或故意殺人罪；若行為人過失致使他人感染艾滋病的，則應(yīng)以過失致人重傷罪（未死亡）或過失致人死亡罪（已死亡）論處，這樣定性是少有爭議的。對艾滋病患者通過賣淫嫖娼向他人傳播艾滋病的行為進(jìn)行定性分析時，必須堅持主客觀相一致原則，既不能主觀定罪，也不能客觀定罪。在一般情況下，行為人將艾滋病病毒傳染給他人，既可能是出于故意或過失，也可能既無故意也無過失，既可能是出于殺人之故意或過失，也可能是出于傷害之故意或過失，這樣一來，艾滋病患者通過賣淫嫖娼向他人傳播艾滋病的行為既可構(gòu)成犯罪，也可不構(gòu)成犯罪，既可構(gòu)成一罪，也可構(gòu)成數(shù)罪，既可構(gòu)成傳播性病罪，也可能構(gòu)成其他犯罪。認(rèn)為行為人的行為一定構(gòu)成犯罪以及單純構(gòu)成某一犯罪是不適宜的。

對艾滋病患者賣淫嫖娼行為的定性應(yīng)具體分析，不能一概而論。對艾滋病患者賣淫嫖娼行為應(yīng)作以下定性：

1.若行為人明知自己患有艾滋病或明知自己患有嚴(yán)重性病但并不知道是艾滋病，并沒有殺害或傷害他人之目的而賣淫嫖娼，沒有造成他人感染艾滋病的，則以傳播性病罪論處。造成他人感染艾滋病并導(dǎo)致他人死亡或重傷的，如果行為人對此存在間接故意，則行為人的行為既觸犯了傳播性病罪，又觸犯了故意殺人罪或故意傷害罪，是同一行為觸犯不同法條，構(gòu)成傳播性病罪和故意殺人罪或故意傷害罪的法條競合，此法條競合為交叉競合，進(jìn)言之屬于交叉競合中的交互競合，按照重法優(yōu)于輕法原則處理。比較三者的法定刑，故意殺人罪的一般法定刑為死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的為三年以上十年以下有期徒刑。故意傷害罪的一般法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或者管制；致人重傷的為三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，為十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。傳播性病罪的法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或管制。故意殺人罪、故意傷害罪（致人重傷）是重法，傳播性病罪是輕法，應(yīng)以故意殺人罪或故意傷害罪論處。如果行為人對此存在過失，則構(gòu)成傳播性病罪與過失致人死亡罪或過失致人重傷罪的法條競合，按重法優(yōu)于輕法原則處理。比較過失致人死亡罪、過失致人重傷罪與傳播性病罪的法定刑，過失致人死亡罪的法定刑一般為三年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，為三年以下有期徒刑。過失致人重傷罪的法定刑為三年以下有期徒刑或者拘役。傳播性病罪的法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或管制。過失致人死亡罪和傳播性病罪是重法，應(yīng)以過失致人死亡罪或傳播性病罪論處。

2.若行為人明知自己患有艾滋病，并出于傷害他人之目的，通過賣淫嫖娼向他人傳播艾滋病的，則行為人的行為既觸犯了傳播性病罪，又觸犯了故意傷害罪，是同一行為觸犯不同法條，構(gòu)成傳播性病罪與故意傷害罪的法條競合，按重法優(yōu)于輕法原則處理，未造成他人感染艾滋病的（即未出現(xiàn)重傷結(jié)果），故意傷害罪的法定刑為三年以下有期徒刑、拘役、管制，而傳播性病罪的法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或管制，在這個層次上傳播性病罪是重法，以傳播性病罪論處；造成他人感染艾滋病的（即出現(xiàn)重傷結(jié)果），故意傷害罪的法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，在這個層次上故意傷害罪是重法，以故意傷害罪論處。若行為人明知自己患有艾滋病，并出于殺害他人之目的，通過賣淫嫖娼向他人傳播艾滋病的，行為人的行為既觸犯了傳播性病罪，又觸犯了故意殺人罪，是同一行為觸犯不同法條，則構(gòu)成傳播性病罪與故意殺人罪的法條競合，按重法優(yōu)于輕法原則處理，傳播性病罪的法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或管制，故意殺人罪的最低法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，故意殺人罪是重法，以故意殺人罪論處。

3.若行為人不知自己患有性病而實際上已患有艾滋病又從事賣淫嫖娼，沒有造成他人感染艾滋病的，行為人的行為不構(gòu)成犯罪；造成他人感染艾滋病的，如果行為人沒有主觀上的故意或過失，仍不構(gòu)成犯罪，如果行為人存在過失，則以過失致人重傷罪或過失致人死亡罪論處，即在審判時沒有造成死亡的，以過失致人重傷罪論處，若審判時死亡結(jié)果已經(jīng)出現(xiàn)，則以過失致人死亡罪論處，若審判時沒有死亡而審判后死亡的，根據(jù)一事不再理原則，仍以過失致人重傷罪論處。

4.若行為人實施賣淫嫖娼行為構(gòu)成某一犯罪后，行為人再次實施賣淫嫖娼行為又構(gòu)成其他犯罪的，此時行為人的行為構(gòu)成數(shù)罪，對行為人的行為應(yīng)數(shù)罪并罰。

三、關(guān)于艾滋病患者賣淫嫖娼行為的刑事立法建議

目前，艾滋病在我國傳播速度快，涉及范圍廣，感染人數(shù)多，社會危害性大。截止2014年底，現(xiàn)存活的艾滋病感染者和病人達(dá)49.7萬例，死亡達(dá)15.4萬例。感染者和病人已遍及全國所有的省、自治區(qū)、直轄市。疫情也由高危人群向一般人群傳播，局部地區(qū)甚至面臨發(fā)病、死亡高峰?！昂饬糠缸锏恼嬲龢?biāo)尺，即犯罪對社會的危害。”［7］嚴(yán)重的社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征。一個國家之所以把某種行為上升為犯罪，并用刑罰加以打擊和懲治，就在于其具有嚴(yán)重的社會危害性。艾滋病的傳播已嚴(yán)重危害人們的身體健康和生命安全，破壞社會穩(wěn)定，為保護(hù)人們的身體健康和生命安全，維護(hù)社會秩序，把傳播艾滋病的行為上升為犯罪，用刑罰加以懲治和預(yù)防實屬必要。

目前感染艾滋病病毒與死亡之間存在必然因果關(guān)系，艾滋病與一般嚴(yán)重性病的社會危害性不能等量齊觀，將其列入一般嚴(yán)重性病范疇是不適宜的，對艾滋病患者通過賣淫嫖娼傳播艾滋病的行為以傳播性病罪論處，有悖刑法罪刑均衡原則，會導(dǎo)致處罰偏輕。同時，如果把艾滋病納入第三百六十條規(guī)定的“等嚴(yán)重性病范疇”，對艾滋病患者賣淫嫖娼行為的定性也較為復(fù)雜。這樣一來，既給偵查機關(guān)調(diào)查取證帶來困難，也給司法機關(guān)定罪量刑造成種種不便，對行為人通過非賣淫嫖娼行為傳播艾滋病的，也無處罰的刑法依據(jù)，必然制約對艾滋病傳播的懲治與預(yù)防。要克服上述缺陷，也需要把傳播艾滋病的行為單獨入刑，設(shè)立傳播艾滋病罪。

設(shè)立傳播艾滋病罪，國外早有先例。1997年《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第122條就明確規(guī)定了傳播艾滋病罪。［8］鑒于我國刑法立法特點及其與傳播性病罪的關(guān)系，傳播艾滋病罪可作為第三百六十條之一款，具體可設(shè)定為：“明知自己患有艾滋病或感染艾滋病病毒，故意致使他人感染艾滋病病毒的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人重傷或死亡的，處十年以上有期徒刑或無期徒刑，并處罰金或沒收財產(chǎn)。過失致使他人感染艾滋病病毒的，處三年以下有期徒刑、拘役，并處罰金。犯前款罪者，進(jìn)行強制治療?！?/p>

【參考文獻(xiàn)】

［1］陳旭文.故意傳播艾滋病行為的刑法適用［J］.河北法學(xué)，2004（1）：27.

［2］黨建軍.故意致人感染艾滋病病毒行為的刑事責(zé)任［J］.法學(xué)家，1995（6）：62.

［3］李邦友.性犯罪定罪量刑案例分析［M］.北京：中國民主法制出版社，2003：280-281.

［4］鮑遂獻(xiàn).妨害風(fēng)化犯罪［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2003：173-174.

［5］于志剛.熱點犯罪法律疑難問題解析［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2007：358-359.

［6］胡君.故意傳播艾滋病的定罪問題［N］.人民法院報，2003-02-17.

［7］［意］貝卡利亞.論犯罪與刑罰［M］.黃風(fēng)譯.北京：中國大百科全書出版社，1993：67.

［8］黃道秀.俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：332-333.

【中圖分類號】D914

【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

【文章編號】1673―2391（2015）10―0077―03

收稿日期：2015-05-08責(zé)任編校：陶 范