練一鎏

（杭州市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院，浙江 杭州310018）

從罪數(shù)形態(tài)角度探析“借打手機”行為之定性

練一鎏

（杭州市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院，浙江 杭州310018）

【摘要】對于“詐稱借打手機、趁人不備逃走”行為的定性，刑法界存在爭議。單純的盜竊、搶奪或者詐騙，其構(gòu)成要件均不能完整地涵蓋整個犯罪行為過程，該類行為實質(zhì)上屬于詐騙罪和搶奪罪的牽連行為，應(yīng)當(dāng)通過罪數(shù)形態(tài)理論進(jìn)行手段行為和目的行為之間的關(guān)聯(lián)性分析。在處斷模式上，則以牽連犯對其從一重處。

【關(guān)鍵詞】“借打手機”行為；罪數(shù)形態(tài)；搶奪罪；詐騙罪；牽連犯

2005年4月18日晚上9時許，被告人胡某租坐何某的摩托車返回時，以借車主何某手機打電話叫人送租車費為名，趁機拿起何某的手機逃離。幾個月內(nèi)，胡某又用同樣“借打手機”的方式連續(xù)作案三次，涉案金額共計4008元。

對于該類案件的定性，我國法學(xué)理論界眾說紛紜，各地法院的判決亦不盡相同。綜觀各家觀點，大多圍繞著行為的構(gòu)成要件該當(dāng)性層面進(jìn)行論述，以致得出迥異的結(jié)論。但是，僅依靠犯罪構(gòu)成要件理論，并不能圓滿地解決此類案件的定性問題，因為該模式未將行為的數(shù)量和各行為之間的關(guān)系納入考量范圍。有鑒于此，本文擬從罪數(shù)形態(tài)理論出發(fā)，對此類行為的性質(zhì)進(jìn)行重新解讀。

一、“借打手機”行為的定罪差別

關(guān)于“借打手機”行為的定性，主要有以下三種觀點。

（一）盜竊罪

持此觀點者認(rèn)為，雖然行為人以虛構(gòu)事實的方式，客觀上確實取得了被害人的信任，并使其將財產(chǎn)暫時移交，隨后趁人不備快速逃跑，從一定程度上看也具有詐騙或搶劫的部分特征，但被害人并非陷于認(rèn)識錯誤而自愿交付，這就排除了詐騙罪構(gòu)成要件的適用。此外，行為人并非直接地公然奪取手機，而是先通過欺詐而以平和的方式移轉(zhuǎn)手機之占有，這也與搶奪罪的構(gòu)成要件不符。［1］

（二）搶奪罪

搶奪罪的支持者則主張，行為人并未期望僅靠口頭欺騙，就能使得被害人完全、徹底地移交手機的占有，性質(zhì)和詐騙行為截然不同，也并非秘密竊取，不符合盜竊罪的特征。行為人攜帶手機逃走的行為，使得受害人難以提防，屬于“趁人不備”，并且被害人已經(jīng)察覺，符合“公然奪取”的特征。［2］

（三）詐騙罪

該論點的支持者認(rèn)為，行為人通過編造謊言，使得被害人基于錯誤認(rèn)識而自愿交付財產(chǎn)，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，且交付行為只需要被害人意識到自己當(dāng)時喪失財物之占有即可，并不必須以所有權(quán)移轉(zhuǎn)為限。［3］

應(yīng)當(dāng)注意的是，上述三種觀點，均未對犯罪行為的數(shù)量（即屬一個行為抑或兩個行為）進(jìn)行界定，而行為的數(shù)量將直接關(guān)系到罪數(shù)形態(tài)理論的適用，從而可能對行為的定性產(chǎn)生根本性的影響。

二、行為個數(shù)的認(rèn)定

此類案件中，行為人究竟是實施了復(fù)數(shù)行為（即“取得手機”加“突然逃離”）還是只存在單一行為（即將取財行為作為一個整體評價），不無疑義。從罪數(shù)形態(tài)的角度來看，如果將其認(rèn)定為單一行為，有可能構(gòu)成單純的一罪或想象競合犯，如果認(rèn)定為復(fù)數(shù)犯罪行為，則可能構(gòu)成牽連犯或吸收犯。

筆者認(rèn)為，對于行為人行為的數(shù)量認(rèn)定，應(yīng)該具體到個案進(jìn)行分析。就本文開頭所述案情而言，行為人實施的行為數(shù)量應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為兩個而非一個。這是因為，雖然其取財?shù)姆敢庳瀼厥冀K，但其先行行為和后續(xù)行為之間的界限是涇渭分明的。申言之，行為人希望以平和方式完成手機占有之轉(zhuǎn)移，從而為其終極目的（實質(zhì)性地取得手機）創(chuàng)造了初步條件。通過欺詐而讓被害人移交手機系其先行行為，轉(zhuǎn)身逃跑屬于后續(xù)行為，是為了終局地、徹底地擺脫被害人，從而達(dá)到真正控制財物之目的。因此，行為人的犯罪事實不宜作為單一行為來評價。

基于上述，行為人的違法行為系兩個分別具有獨立評價意義的行為，因此無法構(gòu)成單純的一罪或者想象競合犯。

三、牽連犯理論于本案的適用

罪數(shù)形態(tài)中的牽連犯理論①近年來，廢止?fàn)窟B犯理論的呼聲在學(xué)界逐漸泛起。參見張明楷：《犯罪學(xué)原理》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第444頁；林山田：《刑法通論》（下冊），北京大學(xué)出版社2012增訂十版，第206頁。筆者在此仍采傳統(tǒng)學(xué)說，即保持牽連犯理論的獨立性。，有助于解決此類行為的定性問題。所謂牽連犯，是指數(shù)個行為中，犯罪的手段行為或結(jié)果行為觸犯了其他罪名的情形。［4］從本案來看，行為人的前后兩個行為是分別符合詐騙罪和搶奪罪的構(gòu)成要件的。

首先，先行行為構(gòu)成詐騙罪，因為被害人已經(jīng)相信了謊言并移交了手機，財物占有的移轉(zhuǎn)已經(jīng)完成。所謂“并非陷于錯誤認(rèn)識而自愿交付”的說法，是對構(gòu)成要件的理解產(chǎn)生了偏差。行為人故意虛構(gòu)事實（實際上并無通話需要）、隱瞞真相（意圖非法占有手機的目的），且已經(jīng)使得被害人信以為真，交付了手機。被害人真正相信的內(nèi)容，指的并非行為人最終目的（即徹底取得手機），而是其所陳述的“借打手機”。只要行為人口頭表述的虛假內(nèi)容得到了被害人的信任，并且按照其所說自愿交付了財產(chǎn)，就不能被判定為認(rèn)識錯誤。

詐騙罪在已完成非法占有財物的目的之后，即告既遂。值得探究的是，其轉(zhuǎn)身逃跑的后續(xù)行為，究竟是構(gòu)成搶奪罪，還是作為事后不可罰行為處理？

按照通說，搶奪指的是趁人不備公然奪取公私財物的行為。［5］行為人在占有手機之后，當(dāng)時尚無法真正控制，因為還在被害人身旁，極短的空間距離導(dǎo)致其不具備完全的掌控力，這也是行為人之所以要完成逃跑這一后續(xù)行為的原因。自其占有手機到逃走，整個過程始終都處在被害人的視線之內(nèi)，是當(dāng)著對方的面公開實施的，符合搶奪罪公然性的特點，不屬于事后不可罰行為。但若行為人“借”手機后，趁被害人沒有看見而迅速躲入小屋，則應(yīng)判定為盜竊，因為公然性已經(jīng)不再彰顯，詐騙罪的后續(xù)行為具有秘密竊取的特征。

另一個值得探究的細(xì)節(jié)，則是搶奪行為除了必須具備突然性和公然性之外，是否還應(yīng)符合“對物暴力”的特點。所謂對物的暴力，指的是暴力行為針對的并非人身，而是財物。易言之，行為人直接對占有人緊密持有的財物使用強力，在極短時間之內(nèi)轉(zhuǎn)移財物的占有，使得占有人來不及反抗。［6］張明楷教授進(jìn)一步認(rèn)為，對物暴力需要達(dá)到“具有致人傷亡的可能性”的標(biāo)準(zhǔn)，才能構(gòu)成搶奪罪。［7］

筆者不贊同這種說法。

第一，搶奪的財物并不必須以占有人“緊密持有”為要件，這種限縮解釋不恰當(dāng)?shù)叵鳒p了搶奪罪的適用范圍，且在邏輯上存在漏洞。依照該理論，搶劫罪不僅包括對人暴力，也包括對物暴力，若被害人跳下摩托車進(jìn)入商店購物時，行為人上前對其進(jìn)行威脅，迫使其主動放棄遠(yuǎn)處的摩托車，此時被害人對該財物已非緊密持有，對物暴力自然無從談起。既然搶劫罪中的對物暴力并不意味著必須針對占有人緊密持有的財物實施，如果要求搶奪罪的對物暴力必須以此為要件，顯然難以自圓其說。

第二，“致人傷亡之虞”不應(yīng)認(rèn)定為搶奪罪的構(gòu)成要件。我國刑法在盜竊和搶劫之間設(shè)定了搶奪，而其對于人身的暴力侵害也是介于二者之間。但事實上，即使是暴力程度遠(yuǎn)較搶奪罪為高的搶劫罪，很多情況下也并無致人傷亡之虞。比如行為人持玩具槍，恐嚇?biāo)私怀鲐斘?，客觀上并不具備致人傷亡的可能，但該行為已然構(gòu)成搶劫。舉重以明輕，對于暴力程度更低的搶奪罪，如果嚴(yán)格以此為構(gòu)成要件，于常理和經(jīng)驗均不相符。張明楷教授之見解，值得商榷。

因此，在后續(xù)行為被判定為搶奪的情況下，只要詐騙行為和搶奪行為之間存在著手段與目的的邏輯關(guān)系，就可構(gòu)成牽連犯。那么，在“借打手機”案中，前后行為之間的關(guān)系又是如何的呢？

關(guān)于手段行為和目的行為的關(guān)系認(rèn)定，理論上可分為客觀說、主觀說及折中說?？陀^說認(rèn)為，手段和目的需具備通常的密切因果關(guān)系；主觀說認(rèn)為，行為人需具備將數(shù)罪作為手段或者目的進(jìn)行牽連的意思；折中說則是結(jié)合上述要件。［8］

就本案而言，無論采取哪種學(xué)說，均不影響詐騙行為與搶奪行為之間的牽連關(guān)系認(rèn)定。本案中行為人詐稱“借打手機”的行為是為了使被害人放松警惕，避免直接的肢體沖突，而更便捷地達(dá)到奪取財物的目的。在詐騙和搶奪兩個行為之中，搶奪行為是詐騙行為的終極目標(biāo)和根本驅(qū)動力，詐騙是為“平和取得”這個目的服務(wù)的，而搶奪的犯意自始至終支配著整個行為過程。相對于從被害人手中以對物暴力直接奪取手機的情形而言，詐騙行為直接而有效地降低了行為人取得財物的難度。由此可見，以欺詐的方式持有被害人的手機，是實施平和搶奪行為的必由之路，二者之間的關(guān)聯(lián)性較高，足以達(dá)到一般社會認(rèn)定的客觀牽連標(biāo)準(zhǔn)。而依照主觀說，行為人在欺詐之前，早已對詐騙、搶奪二行為設(shè)有預(yù)謀，且對于行為的承接與轉(zhuǎn)進(jìn)，手段與目的了若指掌，牽連的意思明顯，符合主觀上的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，自不待言。

四、本案的處斷方式

關(guān)于牽連犯的處斷原則，學(xué)界分歧較大，主要包括數(shù)罪并罰、從一重處及從一重重處三種觀點。從一重處系我國理論界通說，但有學(xué)者持不同觀點，如高銘暄教授主張從一重重處的原則［9］，亦有學(xué)者聲稱數(shù)罪并罰更有利于刑罰的統(tǒng)一化，從而避免同罪異罰的悖論。［10］這三種觀點均是基于我國刑事立法的規(guī)定而得出的結(jié)論。如《刑法》第198條規(guī)定的保險詐騙罪，（一）（二）（三）類情形屬于從一重處，（四）（五）類情形屬于數(shù)罪并罰，第358條規(guī)定強奸被害人后迫使其賣淫的，定強迫賣淫罪并適用十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，屬于從一重重處。由此可見，上述三類處斷在我國《刑法》中均能找到明確的規(guī)定，這就進(jìn)一步加大了牽連犯的處斷難度。［11］

筆者認(rèn)為，就此類案件而言，以從一重處作為處斷方式，更能體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。雖然整個過程可分解為詐騙和搶奪兩個行為，但在主觀方面，行為人本質(zhì)上希冀避免肢體接觸，以完全平和的方式公然取得財物，這和傳統(tǒng)的搶奪行為還是有所區(qū)別的；客觀方面，即使是詐騙和搶奪行為的合力，也未超過普通意義上的搶奪——不僅造成的財產(chǎn)損失并無二致，而且徹底消弭了潛在暴力沖突的可能性。無論如何，此類情形對于法益的侵害程度，決不可能重于對物暴力的搶奪手機。如果對其數(shù)罪并罰或從一重重處，則使該主觀惡性和法益侵害度均輕于純粹搶奪的行為，難以罰當(dāng)其罪。綜上所述，對于此類案件的處理，仍應(yīng)按詐騙罪和搶奪罪從一重處，即以搶奪罪論處。

【參考文獻(xiàn)】

［1］李冰.以案分析盜竊、詐騙與搶奪的區(qū)別［J］.商品與質(zhì)量，2012（5）：171.

［2］胡劍濤.以借打電話為由拿走他人手機的行為如何定性［EB/OL］.http：//old.chinacourt.org/public/detail.php？id=244126，2015-04 -25.

［3］胡劍濤.以借打電話為由拿走他人手機的行為如何定性［EB/OL］.http：//old.chinacourt.org/public/detail.php？id=244126，2015-04 -25.

［4］［日］大谷實.刑法講義總論［M］.黎宏譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2008：445.

［5］高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)（下編）［M］.北京：中國法制出版社，1999：910.

［6］萬應(yīng)君.搶奪是對物的暴力［J］.宜賓學(xué)院學(xué)報，2009（7）：33.

［7］張明楷.盜竊與搶奪的界限［J］.法學(xué)家，2006（2）：129.

［8］［日］大谷實.刑法講義總論［M］.黎宏譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2008：446.

［9］高銘暄.再論牽連犯［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2005（2）：112.

［10］楊彩霞.牽連犯若干問題探析［J］.湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報，2004（4）：48.

［11］劉憲權(quán).罪數(shù)形態(tài)理論正本清源［J］.法學(xué)研究，2009（4）：123.

【中圖分類號】D914

【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

【文章編號】1673―2391（2015）10―0070―03

收稿日期：2015-05-08責(zé)任編校：陶 范