韓 光

(中國(guó)政法大學(xué) 研究生院，北京100088)

我國(guó)刑法理論通常將視角聚焦在犯罪人身上，被害人以及被害人身份對(duì)定罪量刑的作用被遺忘在角落。實(shí)質(zhì)上，大多數(shù)犯罪是犯罪主體和被害人之間的互動(dòng)過(guò)程。傳統(tǒng)刑法理論把犯罪人主體獨(dú)立出來(lái)，單獨(dú)對(duì)其行為和主觀態(tài)度進(jìn)行評(píng)價(jià)，忽視了被害人對(duì)刑事責(zé)任的影響。這是刑法適用僵化、機(jī)械性的表現(xiàn)，因此，應(yīng)在規(guī)范法學(xué)的視野內(nèi)，認(rèn)識(shí)到被害人身份作為犯罪客體要素對(duì)罪責(zé)的影響，更應(yīng)該認(rèn)識(shí)到被害人的主體性價(jià)值。

一、被害人身份概念的重新審視

被害人學(xué)，亦稱被害者學(xué)，是研究被害現(xiàn)象、被害人和被害原因、被害補(bǔ)償和預(yù)防的科學(xué)〔1〕。被害人是被害人學(xué)中的基礎(chǔ)概念，以平義解釋的規(guī)則可以將被害人解釋為行為人施害的對(duì)象或客體。但這一解釋并不嚴(yán)謹(jǐn)，因?yàn)樵讵?dú)立的學(xué)科中，被害人的概念有著特殊的界定，例如在犯罪學(xué)中，被害人泛指一切遭受殺害、傷害或者損害的人，甚至包括遭受自然災(zāi)害之人，此為廣義的被害人概念〔2〕。但這一概念是社會(huì)生活中的概念，本不足取。因此，在犯罪學(xué)中，被害人理應(yīng)被界定為犯罪行為的客體。有學(xué)者認(rèn)為，被害人即是指因犯罪行為而使人身或財(cái)產(chǎn)遭受損害的人，是相對(duì)于犯罪人(加害人)而言的〔3〕。但歷來(lái)學(xué)界有犯罪學(xué)中的被害人和刑法學(xué)意義上的被害人之分。在犯罪學(xué)中，重點(diǎn)關(guān)注的是犯罪這一現(xiàn)象，在刑法學(xué)中關(guān)注的是規(guī)范的犯罪，因此，學(xué)界有犯罪被害人和刑事被害人之稱，這與各學(xué)科研究的對(duì)象是吻合的。除此之外，還有狹義被害人和廣義被害人之分，如日本學(xué)者主張狹義被害人的立場(chǎng)，認(rèn)為“犯罪被害人”是指生命、身體等個(gè)人法益受到危害的犯罪的被害人〔4〕。在英美法系和我國(guó)的刑法體系中都有法人犯罪，所以被害人的范圍被擴(kuò)張至法人、社會(huì)組織等。基于此，廣義的被害人除了自然人之外，還包括法人和社會(huì)組織等主體。本文所討論的被害人身份中的被害人是狹義的被害人，也就是限制在法益受到犯罪行為侵害的自然人一類。

刑法理論中已經(jīng)存在“身份犯”的概念，但這是針對(duì)犯罪主體而言的。在被害人學(xué)的背景下，被害人身份應(yīng)得到應(yīng)有的重視。身份在刑法中具有規(guī)制刑事立法，制約刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，體現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等，影響定罪量刑的作用。因此，刑法中的身份既不同于普遍意義上的身份，也與一般法律意義和民法上的身份有較大差異，它必須是對(duì)犯罪和刑罰，即刑事責(zé)任的追究具有一定影響的身份。具體言之，它應(yīng)該是指刑法所規(guī)定的影響行為人刑事責(zé)任的行為人人身方面特定的資格、地位或狀態(tài)〔5〕。筆者認(rèn)為，在一部正當(dāng)?shù)男谭ǖ渲袘?yīng)該體現(xiàn)出對(duì)以下幾類被害人的傾向性保護(hù):一是女性;二是兒童;三是弱勢(shì)群體;四是特殊職業(yè)者。

基于上述關(guān)于被害人和身份概念的探討，筆者認(rèn)為被害人身份是指在刑法體系中，以被害人為中心的，對(duì)定罪量刑有重要影響的自然人所具有的人身方面的客觀要素。

二、被害人身份對(duì)罪責(zé)的影響

被害人的身份使被害人成為構(gòu)成要件中的一項(xiàng)特殊要素，具有區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的功能，傳統(tǒng)的刑法著作中對(duì)被害人身份即對(duì)象身份已經(jīng)有了詳細(xì)的論述，但被害人身份對(duì)違法性的影響、預(yù)防必要性的影響以及在并合主義量刑理論中的定位等問(wèn)題研究的深度不足。被害人身份屬于影響違法性的量刑情節(jié)，抑或是影響有責(zé)性的量刑情節(jié)?被害人身份是否對(duì)一般預(yù)防與特殊預(yù)防的必要性有影響?是否對(duì)責(zé)任刑和預(yù)防刑的確定有影響?這一系列問(wèn)題的解決對(duì)量刑實(shí)踐和量刑理論的完善都具有重大意義。

(一)被害人身份對(duì)違法性的影響

被害人身份對(duì)違法性影響的因素主要有兩大來(lái)源:一是作為構(gòu)成要件要素的行為對(duì)象等要素特殊化使行為類型發(fā)生變化，導(dǎo)致違法性的變化;二是作為量刑情節(jié)對(duì)違法性進(jìn)行調(diào)控。根據(jù)違法類型說(shuō)的觀點(diǎn)，只有表明違法行為類型特征的才屬于構(gòu)成要件要素。在刑法分則條文中有諸多的條文以被害人身份的特殊性來(lái)表明違法性的，例如，《刑法》第240條拐賣(mài)婦女、兒童罪等，如果被害人身份是成年男性，拐賣(mài)行為則不具有刑事違法性。因此，此處婦女、兒童等特殊的被害人身份所對(duì)應(yīng)的是類型化的行為，并沒(méi)有改變行為類型，只具有區(qū)分罪與非罪的功能，并不能導(dǎo)致違法性的升高或者降低的變化，故深入討論的意義不大。因此，只有導(dǎo)致行為類型發(fā)生變化的被害人身份和作為量刑情節(jié)對(duì)違法性發(fā)生影響的被害人身份才是探討的重點(diǎn)。

2002年最高人民法院《關(guān)于審理?yè)寠Z刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第2條規(guī)定:“搶奪公私財(cái)物達(dá)到本解釋第一條第(一)項(xiàng)規(guī)定的‘?dāng)?shù)額較大’的標(biāo)準(zhǔn)，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十七條第一款的規(guī)定，以搶奪罪從重處罰:(一)搶奪殘疾人、老年人、不滿14周歲的未成年人的財(cái)物的……”2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第2條規(guī)定:“盜竊公私財(cái)物，具有下列情形之一的，‘?dāng)?shù)額較大’的標(biāo)準(zhǔn)可以按照前款規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)的50%確定:……(三)組織、控制未成年人盜竊的……(五)盜竊殘疾人、孤寡老人、喪失勞動(dòng)能力的人的財(cái)物的……”上述關(guān)于搶奪罪的司法解釋可以看出，搶奪的被害人是殘疾人、老年人、兒童等弱勢(shì)群體的，從重處罰。此時(shí)，搶奪的行為類型并沒(méi)有發(fā)生變化，只是搶奪的被害人的弱勢(shì)身份導(dǎo)致了行為違法性的變化，導(dǎo)致量刑時(shí)從重處罰。因此，被害人身份作為量刑情節(jié)影響違法性升高是得到現(xiàn)行法印證的。同樣上述關(guān)于盜竊罪的司法解釋第2條第5項(xiàng)的規(guī)定，同樣是作為量刑情節(jié)對(duì)違法性的調(diào)控。但其中第3項(xiàng)“組織、控制未成年人盜竊的”的規(guī)定，則是盜竊行為類型的變化，只有組織、控制未成年人盜竊的行為才可以不用達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，利用未成年人盜竊的行為類型導(dǎo)致實(shí)行行為的主體發(fā)生變化，作為對(duì)象的被害人沒(méi)有發(fā)生變化，因此導(dǎo)致違法性升高的違法事實(shí)是組織、控制未成年人，并不是由于被害人的身份。所以，可以得到一般的結(jié)論，在財(cái)產(chǎn)犯罪中，被害人身份只是作為量刑情節(jié)影響違法性，并不存在作為加重或減輕構(gòu)成要件要素的被害人身份。

但在侵害人身權(quán)利的犯罪中，情況卻與財(cái)產(chǎn)犯罪不同。例如在強(qiáng)奸罪中，奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。與成年的婦女相比，此處的幼女具有犯罪對(duì)象的特殊性，并且使行為類型發(fā)生了變化，導(dǎo)致了量刑的從重，故幼女的身份是作為構(gòu)成要件要素影響違法性的。同樣在拐賣(mài)婦女、兒童罪中，奸淫被拐賣(mài)的婦女的;誘騙、強(qiáng)迫被拐賣(mài)的婦女賣(mài)淫或者將被拐賣(mài)的婦女賣(mài)給他人迫使其賣(mài)淫的，會(huì)處以升格的法定刑，都是屬于構(gòu)成要件要素的變化導(dǎo)致違法性的升高。由此，可以得出一般的結(jié)論，在侵犯公民人身權(quán)利的犯罪中，被害人身份一般作為構(gòu)成要件要素影響違法性。

從以上分析看，似乎被害人身份的運(yùn)用一般會(huì)導(dǎo)致違法性的升高，量刑的加重。那么被害人的身份會(huì)降低違法性嗎?從寬的刑事處罰，是由于違法性的降低抑或是影響有責(zé)性?據(jù)2013年《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第8條規(guī)定，偷拿家庭成員或者近親屬的財(cái)物，獲得諒解的，一般可以不認(rèn)為是犯罪;追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)酌情從寬。被害人是家庭成員或者近親屬的身份，既然不認(rèn)為是犯罪或者從寬處罰，那么被害人身份阻卻的是違法還是有責(zé)。違法性的本質(zhì)是對(duì)法益的侵害，也即是對(duì)刑法所保護(hù)利益的侵害。在盜竊罪中，可以以數(shù)額量化的標(biāo)準(zhǔn)衡量違法性，盜竊自己家庭成員與盜竊他人同樣數(shù)額的財(cái)物，在客觀的違法性上區(qū)別并不明顯。因此，責(zé)任因素才是量刑從寬的理由。在上述情況下，一般認(rèn)為，從行為人的角度來(lái)看，很多人對(duì)盜竊行為的違法性要素的認(rèn)識(shí)是不夠充分的，導(dǎo)致行為人的有責(zé)性降低;一般情況下，行為人的人身危險(xiǎn)性也不是很大。從被害人的角度來(lái)看，一般都認(rèn)為行為人是自己的親屬，所以，常常在主觀態(tài)度上對(duì)其違法性較輕的盜竊行為予以諒解。而從日常生活中一般人的角度來(lái)看，在親屬之間較輕的盜竊行為而不追究責(zé)任或阻卻責(zé)任的情況是能被社會(huì)所容許的。因此，被害人身份并不能降低客觀的違法性，影響量刑的是行為的主觀責(zé)任和一些倫理因素。在司法實(shí)踐中也會(huì)遇到這樣的案例，例如，李某某涉嫌輪奸案曾備受輿論關(guān)注;其間，對(duì)李某某家人懷疑受害方是酒吧陪酒員的說(shuō)法，引起網(wǎng)民熱議。某學(xué)者評(píng)李某某案稱:“即便是強(qiáng)奸，強(qiáng)奸陪酒女也比強(qiáng)奸良家婦女危害性要小?！贝搜砸l(fā)廣泛的討論。1984年兩高和公安部聯(lián)合發(fā)布的對(duì)強(qiáng)奸案件法律問(wèn)題的解答中明文規(guī)定:在認(rèn)定是否違背婦女意志時(shí)，不能以被害婦女作風(fēng)好壞來(lái)劃分。強(qiáng)奸已經(jīng)侵犯了陪酒員的性自主權(quán)的法益，這種專屬于女性的人身權(quán)益不因地位和職業(yè)等因素的不同而不同。因此，被害人的身份不能成為降低違法性的因素，這是刑法保護(hù)人權(quán)和人的尊嚴(yán)的客觀要求。

(二)被害人身份與預(yù)防必要性

既然被害人的身份影響量刑，那預(yù)防的必要性也影響量刑，被害人的身份與預(yù)防必要性之間存在什么樣的關(guān)系呢?

刑罰的目的在于犯罪預(yù)防，犯罪預(yù)防又分為一般預(yù)防和特殊預(yù)防。一般預(yù)防的對(duì)象是社會(huì)一般人，特殊預(yù)防的對(duì)象是犯罪人。刑法規(guī)定的法定刑已經(jīng)考慮了一般預(yù)防的需要，而特殊預(yù)防只能由法官在量刑時(shí)、執(zhí)行機(jī)關(guān)在行刑時(shí)考慮。如果法官在量刑時(shí)不考慮特殊預(yù)防必要性的事實(shí)，就不可能發(fā)揮刑罰的特殊預(yù)防機(jī)能〔6〕。因此在量刑階段要重點(diǎn)考慮特殊預(yù)防。特殊預(yù)防是防止犯罪人再犯罪，一般表述為人身危險(xiǎn)性。上文已經(jīng)論述，被害人身份可以升高違法性，從而導(dǎo)致量刑的加重。從被害人的角度出發(fā)，同樣可以反映出行為人的預(yù)防必要性，從而影響行為人的量刑。

在我國(guó)刑法分則中對(duì)婦女、兒童、老人等具有特殊身份的被害人設(shè)置了諸多的罪名，主要涉及性侵害、拐賣(mài)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪等。從這些罪名及其法定刑可以看出，刑事立法已經(jīng)著重考慮了犯罪一般預(yù)防的需要。究其背后的原因，可以得出婦女和兒童防衛(wèi)、抵抗的能力較弱，容易受到性侵害、拐賣(mài)犯罪的侵害;老人和殘疾人行動(dòng)不便，容易受欺騙，遇到暴力的侵財(cái)犯罪抵抗能力弱，因此易遭遇財(cái)產(chǎn)性犯罪。此外，還要注意預(yù)防來(lái)自保護(hù)人的侵害。兒童、精神病人、老人等被保護(hù)人對(duì)其監(jiān)護(hù)人或者看護(hù)人的依賴性大，由于這種特殊關(guān)系，刑法要注意防范來(lái)自保護(hù)人的一般侵害。除了常見(jiàn)的虐待，還要注意保護(hù)人對(duì)兒童的性侵害問(wèn)題。所以，量刑時(shí)也要考慮到一般預(yù)防的作用。雖然一般預(yù)防能夠增強(qiáng)國(guó)民的法律意識(shí)，促進(jìn)公民的守法觀念，但在量刑階段法官不易考慮到何種刑罰能夠具有這種功能。從一般社會(huì)觀念來(lái)講，刑罰越嚴(yán)厲越能強(qiáng)化國(guó)民的規(guī)范意識(shí)。但是這種量刑會(huì)導(dǎo)致把犯罪人作為實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的工具。一般預(yù)防雖然是量刑所期待的效果，事實(shí)上也會(huì)產(chǎn)生這樣的效果，但它不是決定量刑內(nèi)容的原理，量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)注重特殊預(yù)防，而不能使一般預(yù)防優(yōu)于特殊預(yù)防〔7〕。

因此，上文探討的被害人身份影響違法，實(shí)際上影響的就是責(zé)任刑，法定刑的加重就是實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防目的的表現(xiàn)。既然在法定刑中已經(jīng)對(duì)一般預(yù)防必要性進(jìn)行了考慮，那么在行為人實(shí)施犯罪后不應(yīng)重復(fù)評(píng)價(jià)具有一般預(yù)防必要性的犯罪事實(shí)。例如，在強(qiáng)奸罪中，強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的，會(huì)提升法定刑。這本身屬于責(zé)任刑的情節(jié)，也考慮了一般預(yù)防必要性的作用，因此，沒(méi)有必要在量刑時(shí)重復(fù)地考慮一般預(yù)防性。相反，要著重尋找特殊預(yù)防的情節(jié)，根據(jù)再犯可能性的大小裁量刑罰。例如2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治拐賣(mài)婦女兒童犯罪的意見(jiàn)》中第28條規(guī)定，在拐賣(mài)婦女、兒童案件中，拐賣(mài)婦女、兒童多次的，依法從重處罰。因此這屬于特殊預(yù)防的情節(jié)，行為人再次犯罪的可能性較大，所以相應(yīng)地從重處罰。又如，長(zhǎng)春周喜軍盜車(chē)殺人案，周喜軍盜車(chē)的過(guò)程中，因車(chē)內(nèi)嬰兒啼哭，周喜軍怕被抓獲，殘忍地將嬰兒掐、勒頸部致死。根據(jù)案件事實(shí)可知，周喜軍犯罪后果極其嚴(yán)重，違法性極高，導(dǎo)致責(zé)任刑也相應(yīng)較高。他的人身危險(xiǎn)性也是考量最后宣告刑的因素。據(jù)相關(guān)資料顯示，周喜軍曾被勞動(dòng)教養(yǎng)，是有前科的，并且面對(duì)一個(gè)絲毫沒(méi)有反抗能力的嬰兒，竟施以毒手，所以他的再犯可能性極高，特殊預(yù)防必要性極大，結(jié)合責(zé)任刑和預(yù)防刑的要求，處以死刑，符合刑罰的目的。

量刑只能以過(guò)去的犯罪事實(shí)為根據(jù)判斷犯罪人將來(lái)再次犯罪的危險(xiǎn)性大小，所以，對(duì)影響預(yù)防刑的情節(jié)的判斷，實(shí)際上也是對(duì)特殊預(yù)防必要性大小的判斷。被害人身份既影響一般預(yù)防，又影響特殊預(yù)防，單純以被害人身份作為預(yù)防刑情節(jié)進(jìn)而影響宣告刑的除了刑事立法中所蘊(yùn)含的一般預(yù)防必要性外，在司法解釋和司法實(shí)踐中，很難找到單純以被害人身份作為特殊預(yù)防刑的情節(jié)。通常所見(jiàn)到的后果嚴(yán)重、情節(jié)惡劣等都是影響責(zé)任刑的情節(jié)，即使是有多次實(shí)施強(qiáng)奸、拐賣(mài)的行為，表現(xiàn)出行為人特殊預(yù)防的必要性大，也并不是由被害人身份本身所表現(xiàn)出來(lái)的行為人人身危險(xiǎn)性大，因此，要清晰地認(rèn)識(shí)被害人身份是影響責(zé)任刑的情節(jié)，還是影響預(yù)防刑的情節(jié)，具有重要的意義。

(三)被害人身份在責(zé)任刑與預(yù)防刑中的定位

刑罰以責(zé)任為基礎(chǔ)，沒(méi)有責(zé)任就沒(méi)有刑罰的責(zé)任主義原則要求，行為人對(duì)其不法行為所產(chǎn)生的一切結(jié)果，應(yīng)無(wú)條件地承擔(dān)責(zé)任〔8〕。這里的責(zé)任與犯罪成立的條件之一的有責(zé)性不是完全相同的，這里的責(zé)任可以理解為是廣義的法律后果，或者說(shuō)是有責(zé)性與違法性的相乘。為此，刑罰必須與違法性與有責(zé)性相適應(yīng)，其中，違法性是指客觀的法益侵犯性，有責(zé)性是指主觀的罪過(guò)性，二者的統(tǒng)一體(罪行的輕重)就是責(zé)任刑的根據(jù)〔9〕。如果承認(rèn)這里的責(zé)任和有責(zé)性相同，那就意味著法官在考慮構(gòu)成犯罪的同時(shí)，要科處與非難可能性相適應(yīng)的刑罰，這將陷入絕對(duì)報(bào)應(yīng)理論，有違刑法的謙抑原則，也不利于法益保護(hù)目的和刑罰預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)，因此，此處的責(zé)任只是意味著是犯罪成立和刑罰處罰的前題條件。責(zé)任主義被公認(rèn)為刑法的基本原則〔10〕，它既制約定罪，也制約著量刑。“沒(méi)有責(zé)任就沒(méi)有刑罰”是消極的責(zé)任主義的經(jīng)典表述;“有責(zé)任就有刑罰”則是積極的責(zé)任主義的表述。通說(shuō)采取的是消極的責(zé)任主義。因此在量刑階段，消極的責(zé)任主義意味著“責(zé)任是刑罰的上限”，亦即“責(zé)任主義禁止……刑罰超過(guò)責(zé)任程度”〔11〕。將責(zé)任作為刑罰的上限，意味著在量刑階段，基于預(yù)防犯罪的目的所處的刑罰也不得超越責(zé)任的上限。量刑是否正當(dāng)，不能憑借簡(jiǎn)單的猜測(cè)。從刑罰的正當(dāng)化根據(jù)出發(fā)，回答了刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，也就回答了在具體的量刑階段量刑的正當(dāng)化問(wèn)題。當(dāng)今的通說(shuō)采取的是并合主義(綜合說(shuō))，亦即刑罰的正當(dāng)化根據(jù)是報(bào)應(yīng)的正義性與預(yù)防犯罪目的的合理性〔12〕。因此，量刑時(shí)，既要考慮犯罪人罪行的輕重，又要考慮預(yù)防犯罪的目的。其中，關(guān)鍵的問(wèn)題是確定責(zé)任刑與預(yù)防刑。換言之，確定以責(zé)任為基礎(chǔ)的刑罰或者說(shuō)基于報(bào)應(yīng)所裁量的刑罰與基于預(yù)防犯罪的需要所處的刑罰。區(qū)分責(zé)任刑和預(yù)防刑的關(guān)鍵在于區(qū)分哪些是影響責(zé)任刑的情節(jié)，哪些是影響預(yù)防性的情節(jié)。

影響量刑的情節(jié)不能只看表面，要認(rèn)清實(shí)質(zhì)。因此，要以責(zé)任刑是否減少、特殊預(yù)防必要性是否降低為標(biāo)準(zhǔn)。被害人的身份作為構(gòu)成要件要素之一，在諸如強(qiáng)奸罪、拐賣(mài)婦女兒童罪中，都是影響違法性的情節(jié)，即影響責(zé)任刑的情節(jié)。例如，奸淫不滿十四周歲的幼女的，從重處罰也并不能看出行為人的特殊預(yù)防必要性的大小。其中，幼女不僅是構(gòu)成要件要素，也是影響責(zé)任刑的情節(jié)。但是，在猥褻兒童罪中規(guī)定，猥褻兒童的，依照前款規(guī)定從重處罰，其中兒童身份則不是一種量刑情節(jié)，只能作為一種構(gòu)成要素。因此，要特別注意區(qū)分作為構(gòu)成要件要素的情節(jié)，不能再次作為量刑情節(jié)。例如，在侮辱罪中，以情節(jié)嚴(yán)重作為犯罪成立的條件，因此，不得再將情節(jié)嚴(yán)重作為量刑的根據(jù)。上文已經(jīng)提到，多次拐賣(mài)婦女、兒童的犯罪行為，依法從重處罰。此處雖然不是因?yàn)楸缓θ说纳矸莸脑蛴绊懥啃?，但是從行為的次?shù)可以得出行為人的特殊預(yù)防必要性較大，導(dǎo)致預(yù)防刑的增加。另一方面，也要注意法定刑升格的條件只能是責(zé)任刑情節(jié)，而不能是預(yù)防刑情節(jié)。在拐賣(mài)婦女兒童罪中，奸淫被拐賣(mài)的婦女的，會(huì)導(dǎo)致法定刑的升高。雖然奸淫的行為能反映出行為人人身危險(xiǎn)性較大，但此處量刑的基點(diǎn)在于責(zé)任刑，因此要注意法定刑升格的根據(jù)。另外，在財(cái)產(chǎn)性犯罪中，例如在搶奪罪的司法解釋中規(guī)定，搶奪公私財(cái)物達(dá)到規(guī)定的數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)的，具有下列情形的，以搶奪罪從重處罰:“(一)搶奪殘疾人、老年人、不滿14周歲的未成年人的財(cái)物的……”此處弱勢(shì)的被害人就是影響責(zé)任刑的情節(jié)。上文已經(jīng)論述，不可否認(rèn)，搶奪殘疾人、老年人、不滿14周歲未成年人，從重處罰也具有一般預(yù)防的目的，但是，確定了責(zé)任刑后，行為人不具有特殊預(yù)防的必要性，故不是預(yù)防刑情節(jié)。還有在家庭成員或者近親屬之間犯罪的，一般不認(rèn)為是犯罪，或者是酌情從寬處罰。在這樣的規(guī)定中，看不出行為人特殊預(yù)防的情節(jié)，能夠從寬處罰的因素在于行為人的有責(zé)性和違法性，充其量可以作為判斷行為人再犯可能性的資料，而不能看作量刑情節(jié)。

進(jìn)行責(zé)任刑情節(jié)與預(yù)防刑情節(jié)的劃分，是責(zé)任主義的應(yīng)有之義，應(yīng)當(dāng)先適用責(zé)任刑情節(jié)，再適用預(yù)防刑情節(jié)。在以消極責(zé)任主義為刑罰根據(jù)的前提下，責(zé)任刑制約預(yù)防刑〔13〕。在當(dāng)下的司法解釋和司法實(shí)踐中，并沒(méi)有很好地區(qū)分責(zé)任刑情節(jié)和預(yù)防刑的情節(jié)。如在最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)》中作為犯罪的對(duì)象，將未成年人、老年人、殘疾人等弱勢(shì)人員作為量刑基準(zhǔn)之上的影響量刑的情節(jié)，顯然是對(duì)責(zé)任刑情節(jié)沒(méi)有窮盡。上文已經(jīng)論述，這些弱勢(shì)人員作為犯罪行為的對(duì)象，主要反映了已然的侵害法益的程度，明顯是影響責(zé)任刑。因此，按照責(zé)任刑制約預(yù)防刑的原理，應(yīng)當(dāng)首先把這些影響責(zé)任刑的犯罪對(duì)象考慮進(jìn)去，那么在預(yù)防刑裁量時(shí)，就不用考慮這些情節(jié)，避免重復(fù)評(píng)價(jià)。

三、被害人分擔(dān)責(zé)任的獨(dú)立性

上文已經(jīng)論述被害人身份對(duì)量刑的影響，但是通常有被害人的過(guò)錯(cuò)引起的犯罪，會(huì)涉及被害人分擔(dān)責(zé)任的情形，此處的責(zé)任是法律后果意義上的責(zé)任。在司法解釋中，是把被害人過(guò)錯(cuò)當(dāng)作酌定量刑情節(jié)調(diào)控犯罪人的刑事責(zé)任的，但這并不能突出被害人身份在定罪量刑中應(yīng)有的主體性，因此，基于被害人身份的獨(dú)立價(jià)值，有必要重視被害人身份分擔(dān)責(zé)任的獨(dú)立性。

根據(jù)現(xiàn)行的司法解釋可知，被害人的過(guò)錯(cuò)會(huì)分擔(dān)犯罪人的責(zé)任。一般來(lái)講，犯罪的責(zé)任由犯罪人承擔(dān)，但是在被害人過(guò)錯(cuò)的情況下，會(huì)在犯罪人和被害人之間按一定比例分擔(dān)。被害人分擔(dān)責(zé)任會(huì)作為法官意識(shí)中的一個(gè)減輕因素，從而使法官允許監(jiān)禁刑或者罰款金額的減輕〔14〕。因此，可以說(shuō)被害人身份作為分擔(dān)責(zé)任有其理論依據(jù)。

其一，基于刑罰的正當(dāng)化根據(jù)。刑法的正當(dāng)化根據(jù)在于報(bào)應(yīng)和預(yù)防。報(bào)應(yīng)是公平原則的體現(xiàn)，預(yù)防體現(xiàn)著刑罰的功利目的。犯罪行為會(huì)造成法益的侵害，刑罰是對(duì)侵害的一種補(bǔ)償和撫慰。犯罪人和被害人應(yīng)該對(duì)其在犯罪過(guò)程中的影響負(fù)責(zé)，刑法應(yīng)當(dāng)懲罰有責(zé)任的犯罪人，但是對(duì)于有責(zé)任的被害人也要兼顧，從而才能達(dá)到刑法適用的平等。責(zé)任主義也要求，行為人要對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，既然被害人對(duì)損害結(jié)果有責(zé)，那么被害人分擔(dān)責(zé)任就不是在庇護(hù)犯罪人，而是在維護(hù)公平正義。在我國(guó)刑法，以犯罪人為中心的責(zé)任分配體系中，通常忽略被害人的責(zé)任，從而違背刑事責(zé)任公平分配的原則，造成犯罪人承擔(dān)過(guò)多的責(zé)任，形成刑罰適用的不公，因此，被害人分擔(dān)責(zé)任符合刑法正義的要求。同時(shí)，被害人正確地分擔(dān)責(zé)任也是預(yù)防目的要求。針對(duì)犯罪人的特殊預(yù)防而言，如果責(zé)任分配正當(dāng)，犯罪人就不會(huì)產(chǎn)生抵觸情緒，從而有利于積極的改造，同時(shí)能夠增強(qiáng)犯罪人對(duì)法秩序的信賴。如果責(zé)任的分配不公，也會(huì)影響社會(huì)一般人對(duì)刑罰適用的反感，影響刑罰的教育功能，進(jìn)而影響刑罰的一般預(yù)防。從另一個(gè)方面講，正確分配責(zé)任，也有利于約束社會(huì)上潛在的有過(guò)錯(cuò)的被害人，對(duì)他們有一定的警示和規(guī)制作用。

其二，基于罪刑相當(dāng)原則。罪刑相當(dāng)原則是我國(guó)刑法的基本原則之一，它要求犯罪人刑罰的輕重應(yīng)該與其罪行相適應(yīng)，重罪重罰，輕罪輕罰，無(wú)罪不罰，罰當(dāng)其罪。被害人的責(zé)任通常體現(xiàn)在被害人因過(guò)錯(cuò)行為激發(fā)犯罪人的行為，行為人的行為是在被害人過(guò)錯(cuò)的前提下產(chǎn)生的，通常是犯罪人的動(dòng)機(jī)，這也體現(xiàn)出行為人的特殊預(yù)防的必要性相對(duì)較小。罪刑相當(dāng)原則的意義就在于，個(gè)人所適用的刑罰應(yīng)當(dāng)與自己的責(zé)任相適應(yīng)。既然是被害人和犯罪人共同導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，那么犯罪人就不應(yīng)該承擔(dān)全部的責(zé)任，因此，被害人也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

被害人分擔(dān)責(zé)任有其特定的構(gòu)成要件:其一，客觀要件，即被害人行為通常是誘發(fā)犯罪人動(dòng)機(jī)的行為。其二，主觀要件，被害人過(guò)錯(cuò)。一般認(rèn)為被害人過(guò)錯(cuò)是指被害人誘發(fā)犯罪人犯罪意識(shí)、激化犯罪人犯罪程度的行為的主觀上的故意或過(guò)失〔15〕。因此，被害人分擔(dān)責(zé)任具有理論上的獨(dú)立性。同時(shí)在司法的實(shí)踐中，同樣有其根據(jù)。在交通肇事罪中被害人有過(guò)錯(cuò)，如行人不遵守交通規(guī)則，亂穿馬路，走機(jī)動(dòng)車(chē)道等，造成人身傷害等后果時(shí)可以減輕肇事司機(jī)刑事責(zé)任，這在司法實(shí)踐中是不斷被運(yùn)用的慣例〔16〕。最高人民法院在《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中涉及有關(guān)被害人存在過(guò)錯(cuò)如何量刑的內(nèi)容，值得在立法實(shí)踐中作為參考。根據(jù)該會(huì)議紀(jì)要，對(duì)于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應(yīng)當(dāng)與發(fā)生在社會(huì)上的嚴(yán)重危害社會(huì)治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。對(duì)于被害人一方有明顯過(guò)錯(cuò)或?qū)γ芗せ?fù)有直接責(zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。這些在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的情形，值得參考。

綜上所述，被害人分擔(dān)責(zé)任有其正當(dāng)?shù)男塘P意義和相符的刑法基本原則作支撐，并且有健全的主客觀相統(tǒng)一的構(gòu)成要件以及司法實(shí)踐作參考，因此，有獨(dú)立作為法定量刑情節(jié)的必要性和可能性。

四、結(jié)語(yǔ)

在被害人學(xué)的視野下，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變以犯罪人為中心的定罪量刑論，適當(dāng)?shù)赝怀霰缓θ松矸莸莫?dú)立價(jià)值，在犯罪人和被害人互動(dòng)的犯罪過(guò)程中凸顯被害人應(yīng)有的獨(dú)立性。因此，要重視對(duì)已有的影響違法刑或預(yù)防刑的法定情節(jié)作出分析和區(qū)分，也要對(duì)具有獨(dú)立性量刑情節(jié)作出界定，只有這樣，才能正確定罪量刑，才能實(shí)現(xiàn)刑罰的目的，并增強(qiáng)公民對(duì)法秩序的信賴。

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