江奧立，王 杰

(華東政法大學，上海200042)

一、問題的提出:一個案例引起的爭議

2012年12月19日，八名來自海南省儋州、白沙籍無業(yè)人員在互聯(lián)網(wǎng)上散布虛假“特價機票”信息，并依此騙取全國共計130名受害者合計120萬元巨款。海南省第二中級人民法院查明，在2012年年底，被告人林××利用計算機、手機、400開頭客服電話等作案工具，伙同盧××等七人以設(shè)立詐騙賬戶、散布虛假“特價機票”，誘騙不特定被害人下單購票，當被害人電話咨詢時進行詐欺，使被害人陷入錯誤進而取得錢款。案犯詐欺受害人付款的方式有兩種:一是虛構(gòu)事實，欺騙被害人將金錢直接匯入詐騙賬戶(以下稱“手段一”);二是以轉(zhuǎn)賬為幌子，被告人預(yù)設(shè)激活碼(實際為詐取金額)，從而使被害人在不知不覺中轉(zhuǎn)走激活碼所示數(shù)目的金額(以下稱“手段二”)。海南省第二中級人民法院認為，本案被告人的行為均構(gòu)成詐騙罪，并于9月10日下達此八人團伙盡數(shù)犯詐騙罪的刑事判決。雖然法院已經(jīng)作出了判決，但爭議卻遠未結(jié)束，其中值得關(guān)注和研究的有下面兩個問題:

第一，本案中被告人行為手段定性存在爭議。本案被告人以兩種不同的手段對被害人實施詐欺，進行取財，應(yīng)當就兩種行為的手段方式及引起的后果進行分別評價，然后尋找恰當?shù)男谭ㄒ?guī)定進行適用。而法院將所有被告人均認定為詐騙罪，亦即法院認為八名被告共同犯罪行為都應(yīng)當被評價為刑法意義上的詐騙行為。詐騙犯罪的客觀方面是使處分人陷入錯誤認識進而處分財物，使其處分行為不能實現(xiàn)意圖實現(xiàn)的處分目的〔1〕。無論是手段一，還是手段二，被害人誠然在具有辨別能力且意思自由的情況下，因為受到詐欺而轉(zhuǎn)賬或輸入“激活碼”，從而造成財產(chǎn)損失，但是，生活上的詐欺行為和刑法意義上的詐騙罪構(gòu)成要件不是同一的概念。單純的詐欺僅僅是進行虛假事實的陳述，而詐騙罪的構(gòu)成要件要求引起被害人進行財產(chǎn)處分的錯誤認識，二者在性質(zhì)上截然不同。所以，僅憑存在詐欺事實就認定行為符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件，進而得出符合詐騙罪的結(jié)論，忽視了詐欺手段引起被害人轉(zhuǎn)賬與輸入“激活碼”兩種方式可能存在的區(qū)別，有以偏概全之嫌。

第二，本案中被害人主觀意思定性存在爭議。詐騙罪是一種交付得利型犯罪，被告人獲得財產(chǎn)是由于被害人產(chǎn)生錯誤認識而交付。細究本案被害人在受到兩種不同詐欺方式產(chǎn)生的認識錯誤時，可發(fā)現(xiàn)其認識與意志因素雖都產(chǎn)生了錯誤，但種類并不相同。我國刑法理論認為詐騙罪的犯罪構(gòu)成具有一個特定的邏輯發(fā)展過程:“行為人實施欺騙行為——對方陷入或者繼續(xù)維持認識錯誤——對方基于認識錯誤處分(或交付)財產(chǎn)——行為人取得或者使第三者取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損失?！薄?〕手段一，行為人采用虛構(gòu)特價機票，欺騙被害人將所謂“購票款”直接匯入詐騙賬號，被害人明知其處分錢款無疑;但被告人以手段二詐欺時，雖然被害人明知在轉(zhuǎn)賬購票，卻完全不知“激活碼”輸入會客觀上帶來財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的后果。被害人主觀上差異明顯，此種不同究竟在本案中處于何種地位，是否影響被告人的行為定性，能否否定詐騙罪轉(zhuǎn)而成立他罪，引人深思。

二、問題的剖析:罪名體系視角下的技術(shù)分析

刑法上規(guī)定的犯罪是嚴重侵害法益的行為的類型化。對于一個爭議案件犯罪行為類型的分析要求分析者不僅僅將眼光在事實和規(guī)范之間來回流轉(zhuǎn)，相關(guān)犯罪之間的區(qū)分與聯(lián)系、刑法體系上的融洽性必須成為解釋者審視案件并進行判斷的出發(fā)點和落腳點。本案八名被告究竟是盡數(shù)構(gòu)成詐騙罪，抑或是有存在他罪的可能，不僅僅是一個技術(shù)層面的分析結(jié)果，更是對刑法體系罪名設(shè)置內(nèi)在聯(lián)系的一種檢驗。

第一，罪狀描述上切入。《刑法》第266條對詐騙罪罪狀描述極其簡單，“詐騙公私財物”寥寥數(shù)字著實無法傳達出詐騙罪的具體行為方式。法院認定上述八名被告人均構(gòu)成詐騙罪的規(guī)范基礎(chǔ)或許來源于2011年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)第2條第1款。但該款僅僅描述了詐騙罪可以以短信的發(fā)送，電話的撥打，互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視、報紙雜志等虛假信息的發(fā)布作為實施的手段，且規(guī)定“具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六條的規(guī)定酌情從嚴懲處”。本文認為，該《解釋》條款旨在提醒司法人員注意通過以上途徑進行詐欺是詐騙罪的高發(fā)手段，并從“可以酌情從嚴懲處”中體現(xiàn)了對上述行為的強烈否定。但是，如果詐欺沒有引起被害人的錯誤的財產(chǎn)處分，如甲告知在家的乙，乙的女兒出了車禍，乙心急前往，甲遂順利入室行竊，那么，行為人并不一定成立詐騙罪。因此，通過虛假信息的散布或事實真相的隱瞞進行詐欺，應(yīng)當說僅是詐騙罪的必要條件。在我國，“犯罪構(gòu)成是認定犯罪的法律標準”〔3〕，不符合犯罪構(gòu)成的行為應(yīng)當從刑法法域中排除。一個行為究竟是不是詐騙罪，應(yīng)當從詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件中進行分析。但是，行為不符合甲罪的犯罪構(gòu)成，并不意味著不構(gòu)成乙罪。簡而言之，本案八名被告的行為手段、所有具體的案件事實，不僅應(yīng)當從詐騙罪的角度進行評價，還應(yīng)當受到刑法體系內(nèi)其他罪名犯罪構(gòu)成的檢驗。

第二，從行為手段方式上看，兩種手段造成財產(chǎn)損失的原因不同。本案被告人在以手段一進行詐欺時，其該當行為即是其積極散布虛假機票，造成被害人的認識錯誤，使其信以為真并將“購票款”匯入詐騙賬號;但在極具爭議的手段二類型案件中，行為人虛構(gòu)事實營造出需要轉(zhuǎn)賬的假象，被害人雖然實施所謂轉(zhuǎn)賬的行為，但被害人財產(chǎn)損失的真正原因是其受被告人誘導輸入的實為轉(zhuǎn)賬金額的“激活碼”。故在手段一案件中被害人確實認識并處分了自己的財產(chǎn);但在手段二中，被害人雖然輸入驗證碼但只知道輸碼行為會幫助完成轉(zhuǎn)賬。在騙盜交織案件中，雖有詐欺行為，但實際上被害人并未因詐欺而處分財產(chǎn)，如果說詐欺的表示實際上是盜竊的輔助手段，那么行為人就有成立盜竊罪的可能。根據(jù)我國刑法理論與實踐的通說，盜竊罪是指以秘密竊取的方法非法占有公私財物的行為，而詐騙罪則是以欺騙方式使被害人“自愿處分”財產(chǎn)的行為〔4〕。進而言之，盜竊罪的竊取，是指“違反被害人的意志，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三人(包括單位)占有”〔5〕;而詐騙罪得財則利用被害人意思的瑕疵。由此可見，區(qū)別盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵要素，在于確認被害人是否因詐欺而產(chǎn)生瑕疵意思進而處分財產(chǎn)。被害人的意思在盜竊與詐騙形態(tài)區(qū)分中極為重要。盡管被告人事實上取得被害人財產(chǎn)，但是被告人竊得財產(chǎn)實際上符合被害人的意愿，故未能違背被害人意志“‘打破’他人先前對物的占有狀態(tài)，并建立起一個新的占有狀態(tài)”〔6〕，盜竊罪的客觀要件并不符合;如果受騙人雖受詐欺但出于他真心實意交付，即詐欺行為未能引起錯誤，如家境貧寒的甲詐欺家境殷實的乙，乙早已識破騙局但出于憐憫照數(shù)匯款以接濟甲的生活，行為人至多成立詐騙未遂。

第三，從被害人意愿分析，手段二中被害人并無轉(zhuǎn)賬之外的任何財產(chǎn)處分意愿。本案一名被詐取了共計295535元的受害人黃建某說，2013年2月28日14時53分，他于網(wǎng)上訂購2張威海至廣州的機票，隨后通過網(wǎng)銀將1824元機票款匯入網(wǎng)站標明的收款賬戶。之后一名自稱為客服人員的男子電話通知他重新轉(zhuǎn)賬一次，并告訴他之前付款后出現(xiàn)的一串號碼以取得其信任;為了進一步取得他的信任，客服向他詢問賬戶余額，被害人說有293600元，并說明賬戶余額不足不會成功轉(zhuǎn)賬，并讓他輸入293711;被害人嘗試后果然顯示賬戶余額不足，錢確實沒有被轉(zhuǎn)走，但這次計算機上出現(xiàn)了一串號碼，于是他就把這串號碼告知了客服;聽從客服建議后再轉(zhuǎn)時竟然將錢轉(zhuǎn)出，黃建某后悔莫及。盜竊罪中構(gòu)成要件行為方式眾多，而盜竊罪的間接正犯理論往往將幼兒、無責任能力人或無故意、不知情的第三人作為行為人所支配而實施犯罪的工具。應(yīng)當承認，被害人本人亦可成為盜竊罪中被利用的對象。如本案手段二，首先明確導致被害人財產(chǎn)損失的行為正是其受行為人詐欺而實施的“激活碼”輸入行為;其次，被害人對損失的財產(chǎn)沒有處分行為，更沒有處分的意識，或者是被害人實際上沒有認識的可能性。所以，被告人實際上利用了被害人自己不知情的輸碼行為取得財產(chǎn)。值得注意的是2014年最高人民法院第27號指導性案例——臧××等盜竊詐騙案。此案中被告人曾向受害人金乙發(fā)送植入轉(zhuǎn)賬程序的虛假鏈接，以支付一元錢為誘餌，騙取被害人點擊，實際上通過轉(zhuǎn)賬程序轉(zhuǎn)走被害人的巨款。如果認為點擊行為處分了巨額的財產(chǎn)，那無異于是說“因為行為人對財物事實上的自由支配狀態(tài)的出現(xiàn)，就是被騙人的行為所致，應(yīng)可以理解為是一種刑法上財產(chǎn)處分行為”〔7〕。浙江省高院對該案裁定理由中寫道:“金乙點擊后，其網(wǎng)銀賬戶內(nèi)30.5萬元即被非法轉(zhuǎn)移，金乙對此既不明知也非自愿。……預(yù)設(shè)計算機程序并植入的方法，秘密竊取他人網(wǎng)上銀行賬戶內(nèi)數(shù)額特別巨大的錢款，其行為又均已構(gòu)成盜竊罪?！雹賲⒁娬憬「呒壢嗣穹ㄔ?2011)浙刑三終字第132號刑事裁定書。本文認為在以手段二實施的犯罪中，在具體情境下，如果被害人不知道也不可能知道其行為的性質(zhì)，由于完全不可能具有處分意識，所以其因詐欺所致無意識交付行為難以被評價為處分行為，因而此種情況下行為人應(yīng)當構(gòu)成盜竊罪，亦即被評價為利用被害人無處分意識行為的盜竊罪的間接正犯。

三、問題的癥結(jié):處分意識要否與基本理解

海南新型機票詐騙案屬于盜竊罪還是詐騙罪，其區(qū)分關(guān)鍵在于確定被害人在受到詐欺時究竟有無對財產(chǎn)的處分行為，從更本質(zhì)的方面講，在于確定被害人是否有基于錯誤對財產(chǎn)的處分意識。盡管理論上對詐騙罪是否需要處分意識存在爭議，但本文認為處分意識是詐騙罪的必要條件;且對于處分意識應(yīng)當采取緩和解釋，但以被害人對損失財產(chǎn)有認識的可能性為限。

從體系解釋角度看，盜竊罪與詐騙罪在刑法規(guī)范中實質(zhì)上處于相鄰的位置，如此的設(shè)置暗示著應(yīng)當考量二者在刑法體系上的關(guān)系。刑法的體系解釋要求刑法的部分與整體之間的關(guān)系和諧，“整體只能通過對其各部分的理解而理解，但是對其各部分的理解又只能通過對其整體的理解”〔8〕，否則會導致處罰的漏洞，使得相關(guān)犯罪之間出現(xiàn)不應(yīng)有的空隙;或者形成規(guī)范上不必要的重復(fù)評價，造成司法資源的浪費。應(yīng)當注意到，盜竊罪與詐騙罪的法定刑在刑法之中一致，但是詐騙罪數(shù)額較大的認定標準高于盜竊罪，即立法對詐騙罪的譴責程度緩和于相鄰的盜竊罪，其原因在于兩種犯罪中被害人主觀上的不同。詐騙罪被害人主觀為其客觀行為所表現(xiàn)，而詐騙罪的客觀要件突出顯現(xiàn)為被騙者對于財產(chǎn)的處分。在日本，處分行為還存在“意識性處分行為說”和“無意識處分行為說”之分〔9〕。有意識的交付(處分)行為，認為被害人應(yīng)當對所轉(zhuǎn)移的物或者利益存在認識，這是交付(處分)行為的要件。福田平指出:“財產(chǎn)的處分行為，以基于處分意思的支配行態(tài)為必要?！敭a(chǎn)處分行為以處分意思為必要”〔10〕，這是學理通說，也是大多數(shù)判例認可的態(tài)度。而無意識的交付(處分)行為說認為，詐騙罪的認定無須被害人對自己交付物或利益存在認識。日本曾有以下判例:X受到A的欺騙后，為了將裝有現(xiàn)金的包袱皮轉(zhuǎn)移至B處，而將該包袱皮取出;當X將包袱皮置于大門處而去廁所時，在大門處的A拿著包袱皮逃走。日本最高裁判所的判決認為，“將現(xiàn)金置于行為人事實上可以自由支配的狀態(tài)”就屬于處分行為，進而認定A的行為成立詐騙罪。①參見日本最高裁判所1951年12月14日判決，日本《最高裁判所刑事判例集》第5卷第13號，第2518頁，轉(zhuǎn)引自張明楷:《論詐騙罪中的財產(chǎn)處分行為》，資料來源:http://www.aisixiang.com/data/34567.html，訪問日期:2014年11月26日。如果對詐騙罪的處分行為作寬泛解釋，就會擴大詐騙罪的成立范圍;相反，如果對處分行為作狹隘的理解，就能限縮詐騙罪的成立。處分意識在詐騙罪中是否必要，應(yīng)當從詐騙罪犯罪構(gòu)成要件的相互關(guān)系中進行理解。筆者認為處分意識宣示了錯誤與處分行為之間的因果關(guān)系。承認處分意識有助于認識或者說排除無法歸于錯誤的交付，從而限定處分行為。“從財產(chǎn)處分者的角度說，被騙人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)后必須真正意義上喪失對財物的原來占有(而不是所有權(quán))，才能視為財產(chǎn)處分行為”〔11〕。亦即被害人應(yīng)當認識到財物的占有或者利益的轉(zhuǎn)移及其引起的結(jié)果。即使外形上存在處分行為，但不是基于真正的意思時，不成立詐騙罪。如果沒有處分意識，那么會將事實上的交付擴大到處分，有將交付造成損失這一直接因果關(guān)系要件不當擴大的嫌疑，導致僅從客觀方面進行詐騙與盜竊的區(qū)分的不當結(jié)論。

詐騙罪犯罪構(gòu)成中包含處分意識，縮小了處分行為的外延，而擴大了盜竊罪的處罰面，這種解釋宣示了對盜竊行為人更為強烈的譴責力度。但是，是否只要被害人受到詐欺，沒有真實認識到自己客觀交付的財產(chǎn)種類、數(shù)量、價格等而造成損失的情形，都應(yīng)當被歸入盜竊罪?這個問題涉及處分意識的解釋應(yīng)采嚴格解釋，亦或是緩和解釋。嚴格解釋論認為，處分者必須完全認識到所處分的財產(chǎn)數(shù)量、性質(zhì)、價值等要素;而緩和解釋者則要求受騙者“認識到自己將某種財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三人占有，但不要求對財產(chǎn)的數(shù)量、價格等具有完全的認識”〔12〕。如果采取嚴格的處分意識，即應(yīng)當完全認識到處分的財產(chǎn)內(nèi)容、種類、數(shù)量和價值等要素，會不當擴大盜竊罪的處罰面。本文認為，對處分意識應(yīng)當進行緩和解釋，即受騙人因瑕疵意思而給付財產(chǎn)，對轉(zhuǎn)移的物或者財產(chǎn)性利益數(shù)量、價值、內(nèi)容等要素不需要達到完全認識的程度，只要被害人認識到了被騙而交付的財物的外形，就可以認為被害人“處分”了財產(chǎn)，這既符合“處分”一詞的含義，也符合“詐騙”一詞的含義〔13〕。如果對處分意識采嚴格解釋，會不當縮小詐騙罪的處罰范圍。例如，甲將貴重相機的條形碼替換成低價商品的條形碼，并對營業(yè)員實施詐欺使其交付。如果認為處分意識必須要求受騙者具有嚴格的處分意識，那么營業(yè)員對差價部分并沒有認識，將差價損失評價為盜竊并不合適;從刑罰設(shè)置的角度看，詐騙罪的處罰之所以低于盜竊罪，是因為詐騙罪中被害人確有可受非難的心理。“相對于盜竊罪這種他損犯罪，詐騙罪是一種自我損害的犯罪，被害人具有一定的過錯，要么出于貪婪心理，要么過于輕信對方，盜竊罪則不然，即便是疏于保管等原因?qū)е卤槐I，被害人也往往沒有明顯過錯”〔14〕。詐騙罪的成立只是由于錯誤產(chǎn)生損害是不夠的，其中還必須介入由被害者的意思所決定的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，也即被害者由于受欺騙而陷于錯誤，基于自己的認識自由地決定交付(處分)財產(chǎn)，這才可能構(gòu)成詐騙罪〔15〕。認識到自己在處分財產(chǎn)后，詐騙案件中的被害人也應(yīng)當為自己的疏忽行為承擔一定的責任;因自己的過錯而加功造成的結(jié)果，不能全部歸咎于行為人身上，換個角度說，在被害人確實值得非難的場合下對有意識的處分進行緩和解釋，對被告人進行詐騙罪的評價更符合罪刑相適應(yīng)原則。但是，對處分意識進行緩和解釋，并不意味著處分意識的成立范圍沒有下限，如果被害人受詐欺對交付的物的表面確實沒有認識的可能性，即使屬于數(shù)量、價格等表面的認識錯誤，也不宜認定被害人具有處分意識，應(yīng)當將這種情形歸入利用被害人無意識交付的盜竊罪間接正犯。

四、問題的深化:處分意識的解釋進路

處分意識的討論，其意義在于揭示出被害人認識錯誤的內(nèi)容，更重要的是揭示出了何種內(nèi)容其未認識到。本文堅持詐騙罪中應(yīng)當具有處分意識，否則盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分界限將難以明確;堅持處分意識應(yīng)當進行緩和解釋，符合詐騙的文義，也符合罪刑一致的原則。就騙盜交織案件中處分意識有無的具體判斷，筆者提出如下認定的邏輯順序。

(一)以占有是否排他性改變判斷有無處分行為

處分意識的判斷與財產(chǎn)占有的狀態(tài)息息相關(guān)。占有概念涉及財產(chǎn)的事實支配情況與法律歸屬。事實的支配情況以現(xiàn)實的保有支配并以社會觀念為輔認定;而法律歸屬則在占有輔助人等多方主體場合下確定實際占有人。詐騙罪中的有效處分意識必須以處分行為為客觀，即財產(chǎn)的占有必須終局性轉(zhuǎn)移。因此，因詐欺而交付，但僅僅是占有松弛的狀態(tài)，應(yīng)以無處分行為否定處分意識的成立。在騙打借用類型案件中，行為人向被害人現(xiàn)場借用手機，轉(zhuǎn)身進行調(diào)包或現(xiàn)場逃離的，應(yīng)當評價為盜竊。但是如果詐欺借用汽車，被害人將車輛交予行為人，應(yīng)當認為行為人已經(jīng)占有汽車〔16〕。盡管法律歸屬上汽車為被害人所有，但占有屬性中的法律歸屬作用歸根結(jié)底是在補強和支持在事實層面上人對財物的支配和控制關(guān)系，如果事實上的支配關(guān)系為零，規(guī)范關(guān)系再強，也無法獨立支撐起占有的成立。在商場試穿試戴類型案件中，行為人詐欺營業(yè)員將衣物戒指等財產(chǎn)交予行為人，只要行為人未交付相應(yīng)錢款，應(yīng)當認定行為人雖然現(xiàn)實短暫持有但仍未占有，店方對財產(chǎn)的占有亦是松弛。但是如果行為人巧舌如簧使營業(yè)員同意其暫時離開商場，營業(yè)員處分了占有，應(yīng)當認為具有處分意識。

(二)判斷出有處分行為后，判斷處分意識內(nèi)容是否與詐欺引起錯誤相關(guān)

從詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件看，詐騙罪中被害人錯誤的內(nèi)容應(yīng)當是行為人虛構(gòu)事實或是隱瞞真相后產(chǎn)生的后果。其內(nèi)容僅限于被害人將財產(chǎn)處分給行為人的動機內(nèi)容，也就是使被害人產(chǎn)生動機錯誤。超出因詐欺而產(chǎn)生的錯誤動機，而出于他因交付財產(chǎn)的其他情形，不應(yīng)當將后果歸入到詐騙罪既遂的處分意識中。認識到了財產(chǎn)的外形，但是對數(shù)量、價格等表面的因素沒有產(chǎn)生完全認知的，不阻卻處分意識的成立。如在偷換價格碼的情形下，行為人將同品牌便宜相機的條形碼貼在貴重相機上，被害人的錯誤在于相機價格，但被害人認識到交付財產(chǎn)的外觀，知道自己按照合同應(yīng)當將相機交付行為人，故能夠認定被害人符合“騙”的構(gòu)成要件，被害人交付也符合“處分”這一情形，被害人有處分意識。又如，行為人假借鋼材購銷合同，擅自將運輸鋼材的貨車改造出一個夾層，以增加進廠過秤時貨車自重，裝鋼材前卸去沙石以重量差異非法得利。盡管行為人非法牟利的手段在于秘密增加的夾層在過秤時的重量差，但鋼材廠在交付的時候清楚知道自己按照合同將裝車的鋼材交付給行為人，應(yīng)當認為鋼材廠對交付鋼材有處分意識，行為人構(gòu)成詐騙罪。

(三)甄別處分意識后結(jié)合具體案情判斷被害人是否對處分的財產(chǎn)有認識可能性

處分意識采緩和解釋，意味著詐騙罪中對被害人處分意識的要求雖不似嚴格說那樣嚴格，但其處分意識成立底線應(yīng)以不超過被害人對處分財產(chǎn)認識的可能性為限。詐騙罪作為一種意思瑕疵交付型財產(chǎn)犯罪，被害人受欺騙引起的錯誤究竟達到何種程度為止，其判斷必須結(jié)合個案的案情。詐騙罪中處分意識采緩和解釋，只要求被害人認識到處分財物的表觀即可，但如果在具體情境下被害人無論如何都不可能認識到處分出的財產(chǎn)的，則阻卻處分意識的成立。如近年來手段多樣的網(wǎng)絡(luò)犯罪中，假借淘寶購物、機票訂購等等，根據(jù)行為人往往運用交易雙方信息的不對稱，在所謂交易信息中植入轉(zhuǎn)賬程序或者加入木馬，使得被害人不知不覺交付財產(chǎn)的情形屢見不鮮。被害人在這種情形下實際上并沒有對財產(chǎn)的處分意識，故這種情形是以詐欺為名掩蓋盜竊事實。同樣在現(xiàn)貨交易中，如果交易對象已經(jīng)密封包裝，被害人由于交易地位限制不能對商品拆封檢查，合理相信包裝外觀而將財物交給行為人的，如在一個相機盒子內(nèi)裝入兩個相機并封好去營業(yè)員處結(jié)賬。從當時的情形判斷，營業(yè)員如果基于身份不能對獨立封閉包裝物進行檢查的，宜認為營業(yè)員不具有對包裝外觀所示產(chǎn)品之外的財產(chǎn)具有處分意識，應(yīng)當認為這是行為人利用被害人無意識交付的盜竊罪的間接正犯情形。

〔1〕毛卓俊.論詐騙罪中的“錯誤處分”〔J〕.中國刑事法雜志，2006(6).

〔2〕張明楷.論詐騙罪中的欺騙行為〔J〕.甘肅政法學院學報，2005(3).

〔3〕〔5〕〔12〕張明楷.刑法學(第四版)〔M〕.北京:法律出版社，2011:100，877，891.

〔4〕〔13〕徐光華.刑法解釋視域下的“自愿處分”——以常見疑難盜竊與詐騙案件的區(qū)分為視角〔M〕.政治與法律，2010(8).

〔6〕車浩.盜竊罪中的被害人同意〔J〕.法學研究，2012(2).

〔7〕〔11〕李翔.論詐騙罪中的財產(chǎn)處分行為〔J〕.法學，2008(10).

〔8〕金克木.比較文化論集〔M〕.北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1984:243.

〔9〕〔日〕西田典之.日本刑法各論〔M〕.劉明祥，王昭武譯.武漢:武漢大學出版社，2005:137.

〔10〕〔日〕福田平.刑法各論〔M〕.東京:有斐閣，2002:255.

〔14〕陳洪兵.盜竊罪與詐騙罪的關(guān)系〔J〕.湖南大學學報(社會科學版)，2013(6).

〔15〕劉明樣.論詐騙罪中的交付財產(chǎn)行為〔J〕.法學評論，2001(2).

〔16〕北京市昌平區(qū)人民檢察院.財物處分權(quán)對盜竊罪和詐騙罪認定的影響〔J〕.中國檢察官，2011(1).