李江

（中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院，湖北武漢430073）

芻議減輕情節(jié)的規(guī)范適用

李江

（中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院，湖北武漢430073）

在量刑情節(jié)的適用中，適用減輕情節(jié)可以突破刑種的限制，而在多功能情節(jié)中選擇減輕功能的標準，包括具體犯罪的罪名輕重、量刑幅度最低刑的高低、基準刑以及情節(jié)的具體內(nèi)容等。在情節(jié)競合與情節(jié)沖突的場合，應當優(yōu)先適用減輕情節(jié)調(diào)整量刑幅度和刑種，再適用從輕情節(jié)、從重情節(jié)。

減輕情節(jié)；刑種限制；功能選擇；情節(jié)競合；情節(jié)沖突

2014年1月，最高人民法院發(fā)布《關于常見犯罪的量刑指導意見》，量刑規(guī)范化改革正式進入全國實施階段，量刑情節(jié)的適用是量刑規(guī)范化改革的重要內(nèi)容。本文擬以減輕情節(jié)為研究對象，就其適用時能否突破刑種的限制，在多功能情節(jié)中如何選擇減輕功能，以及情節(jié)競合與沖突的場合如何適用的問題，作一嘗試性探討。

一、減輕情節(jié)適用對刑種限制的突破

減輕情節(jié)有酌定與法定之分，酌定減輕情節(jié)可以突破刑種的限制，也可以突破法定刑幅度的限制，但須遵循嚴格的特殊程序?！靶滦谭▽υ撝贫茸髁藝栏竦某绦蛳拗?，即適用酌定減輕處罰，必須逐案、逐級上報，由最高人民法院統(tǒng)一核準?！盵1]法定減輕情節(jié)的適用，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰，因而其量刑幅度的格數(shù)限制被確立。關于法定減輕情節(jié)能否突破刑種限制的問題，主要有以下3種觀點：（1）減輕處罰應當既包括刑期的減輕，也包括刑種的減輕，還可以減到免除處罰[2]；（2）減輕處罰包括刑期的減輕和刑種的減輕，但不包括免除處罰[3]；（3）減輕處罰只能是刑期的減輕，不包括刑種的減輕[4]。

第1種觀點將免除處罰包含在減輕處罰之中，僅僅是從某些案件量刑結果上進行考察，忽視了二者之間本身性質和作用的區(qū)別。因為免除處罰是不適用任何刑罰處罰，而減輕處罰只是在基準刑基礎上進行減輕，不是完全不適用刑罰，而是應該判處一定的刑罰，二者之間是有嚴格界限的。第3種觀點認為減輕處罰不能包括刑種減輕的意見，也不可取。因為將刑種的減輕排除在刑罰減輕的內(nèi)涵之外，缺乏立法上的依據(jù)，而且與司法實踐的情況不一致。

筆者比較認可第2種觀點，但減輕情節(jié)的適用突破刑種限制的情形應有一定的標準。其一，具體犯罪所對應的基準刑的輕重。如基準刑在三年以下有期徒刑或拘役、管制范圍的，對其適用減輕情節(jié)進行調(diào)節(jié)很有可能突破有期徒刑、拘役、管制的最低刑；而且，基準刑較輕，說明犯罪行為的社會危害性程度相對要小，對其適用更輕的刑種符合罪責刑相適應的原則，如第252條、第376條、第381條。其二，刑法分則規(guī)定的量刑幅度最低刑。刑法分則規(guī)定的法定刑，有的只有一個量刑幅度，有的有兩個以上的量刑幅度。而唯一一個量刑幅度或者兩個以上量刑幅度中最低一格的量刑幅度的最低刑，存在著有期徒刑、拘役、管制的最低刑的情形，根據(jù)第63條第1款的規(guī)定，在適用減輕情節(jié)時就不得不考慮在有期徒刑、管制、拘役的最低限度以下適用刑罰，這就需要考慮刑種的減輕，如第130條。反之，如果量刑幅度的最高刑為死刑、無期徒刑，最低刑為十年有期徒刑，則表明該罪的社會危害性程度大，適用減輕情節(jié)調(diào)整基準刑不太可能突破六個月有期徒刑的限制，如第102條。其三，死刑的適用。在死刑單獨作為一個量刑幅度時，依據(jù)第63條第1款的規(guī)定和寬嚴相濟的刑事政策，可以將死刑減為無期徒刑或有期徒刑。而在死刑與無期徒刑、十年以上有期徒刑并列的量刑幅度中，適用減輕情節(jié)時存在可以由死刑減為無期徒刑或者有期徒刑的情形，如第119條第1款。

二、多功能情節(jié)中減輕功能的選擇方案

從立法上看，多功能情節(jié)對于刑罰裁量結果具有兩種以上的影響可能性，其類型主要有應當從輕或減輕、可以從輕或減輕、應當減輕或免除、可以減輕或免除、可以從輕、減輕或者免除五種情形。在適用多功能情節(jié)時，必然涉及到從輕、減輕和免除中選擇哪一種功能的問題，這就存在一個如何確定適用其中的減輕功能的問題。對此，主要存在以下3種意見：（1）應根據(jù)犯罪的性質和犯罪人所犯罪行的輕重、量刑情節(jié)本身的輕重以及不同功能的排列順序進行選擇[5]；（2）一般可按照功能的先后排列順序逐一進行選擇，只有前一功能不足以體現(xiàn)從寬處罰程度時，才能選擇適用后一從寬處罰功能[6]；（3）按照多功能情節(jié)的類型，分別考慮法定最高刑、法定最低刑以及減輕空間的有無和大小來進行選擇[7]。

以上觀點都有其合理性，為確定多功能情節(jié)的功能選擇提供了不同的思路，值得借鑒，但也都有其不足之處。第1種觀點和第2種觀點主張按照功能排列順序來選擇是否適用減輕情節(jié)，并不可取，在量化的基礎上，各情節(jié)或同一情節(jié)的不同功能之間只有作用力大小之分，沒有地位上高低之別①根據(jù)最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》（2014年施行）之規(guī)定，對常見量刑情節(jié)的適用采調(diào)節(jié)比例的量化方法。。第3種觀點所考慮的法定最高刑和最低刑，與量刑規(guī)范化的具體操作相差甚遠，論者所指的法定最高刑和最低刑是與罪名對應的刑法分則規(guī)定的刑罰限度，但量刑過程中的刑罰減輕是針對具體犯罪所對應的法定量刑幅度而言的。而減輕空間的有無與大小只是刑罰裁量的法定范圍，不具備作為影響多功能情節(jié)功能選擇標準的意義。筆者以為，可從以下幾個方面進行思考。

首先，根據(jù)具體犯罪的罪名輕重和量刑幅度最低刑高低進行確定。具體犯罪的罪名輕重和所對應量刑幅度的最低刑高低，反映了社會危害性程度的大小。對罪名越重、量刑幅度最低刑越高的犯罪，在選擇多功能量刑情節(jié)的功能時，趨輕的程度應越強，反之，則趨輕程度越弱。以未成年人這一“應當從輕或減輕”情節(jié)為例，可能存在以下3種情形：（1）罪名不同、量刑幅度不同。某甲犯過失致人死亡罪，對應的量刑幅度最低刑為“三年以上有期徒刑”。某乙犯過失致人重傷罪，對應的量刑幅度最低刑為“拘役”。甲的罪名更重，量刑幅度的最低刑更高，社會危害性程度更大，應對其選擇“應當從輕處罰”，對乙則選擇“應當減輕處罰”。（2）罪名相同，量刑幅度不同。某甲犯過失致人死亡罪，對應的量刑幅度最低刑為“三年以上有期徒刑”。某乙犯過失致人死亡罪，對應的量刑幅度最低刑為“（六個月）有期徒刑”。二者罪名相同，但甲的量刑幅度最低刑較乙更高，應對甲選擇“應當從輕處罰”，對乙則選擇“應當減輕處罰”。（3）罪名不同，量刑幅度相同。某甲犯非法搜查罪，對應的量刑幅度最低刑為“拘役”。某乙犯過失致人重傷罪，對應的量刑幅度為“拘役”。量刑幅度最低刑相同，但甲的罪名更輕，應對甲選擇“應當減輕處罰”，對乙則選擇“應當從輕處罰”。

其次，根據(jù)具體犯罪的基準刑進行選擇?；鶞市痰拇_定是所有犯罪構成事實，包括基本犯罪構成事實和基本犯罪構成事實以外的影響犯罪構成的其他事實共同作用的結果。相較于量刑幅度是一個幅度而言，基準刑則是一個點；而這個點在具體犯罪所對應的量刑幅度內(nèi)的位置，也可以反映具體犯罪的社會危害性程度的大小。在選擇多功能情節(jié)的功能時，基準刑越高，該具體犯罪的社會危害性程度越大，所選擇的趨輕程度就應越弱；反之，所選擇的趨輕程度就應越強。在前述3種情形下適用自不待言，而罪名相同、量刑幅度相同時，如某甲犯過失致人死亡罪，在“三年以下有期徒刑”的量刑幅度內(nèi)，所確定的基準刑為有期徒刑2年，乙的基準刑為有期徒刑1年。甲的基準刑較乙的基準刑高，在選擇適用“應當從輕或者減輕”時，對甲選擇“應當從輕處罰”，對乙選擇“應當減輕處罰”。

再次，根據(jù)多功能量刑情節(jié)的具體內(nèi)容進行選擇。在刑法或司法解釋中，有些多功能情節(jié)的規(guī)定存在內(nèi)容上的差異，而這種內(nèi)容上的差異表明犯罪行為的社會危害性程度會有所不同，那么多功能情節(jié)的不同功能在選擇適用時也應當具有程度上的區(qū)別。如有關司法解釋②最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（1998年施行）第一條第一款。規(guī)定的“自首的具體情節(jié)”，所指實際上就是自首的不同情形的具體內(nèi)容。就“自動投案”與“視為自動投案”的情形而言，前者與后者雖然都是就“自動投案”的認定所作的表述，但是內(nèi)容上存在著差別。在適用“可以從輕、減輕或者免除處罰”時，選擇的趨輕程度也會有差異；對于前者，選擇的趨輕程度相對更強，符合“自動投案”的，選擇“可以減輕處罰”；對于后者，選擇的趨輕程度相對更弱，符合“視為自動投案”的，選擇“可以從輕處罰”；犯罪較輕時，選擇“可以免除處罰”。既然《量刑指導意見》主張以量化標準來規(guī)范量刑情節(jié)的適用，那么對多功能量刑情節(jié)之不同的功能，在其確定的適用值范圍內(nèi)，不妨進一步細化，區(qū)分為兩個或者三個不同的檔次，分別與其不同功能相對應。

三、情節(jié)競合與情節(jié)沖突中減輕情節(jié)的適用

（一）情節(jié)競合中減輕情節(jié)的適用

涉及減輕情節(jié)的競合情形主要有兩種，即減輕情節(jié)的競合與減輕情節(jié)和從輕情節(jié)的競合。根據(jù)《刑法》第63條第2款規(guī)定之“不具有本法規(guī)定的減輕情節(jié)”，酌定減輕情節(jié)是在沒有法定減輕情節(jié)的前提下適用的，法定減輕情節(jié)與酌定減輕情節(jié)同時適用存在法律規(guī)定上的排斥。故而，減輕情節(jié)競合主要包含兩種情形：多個法定減輕情節(jié)競合、多個酌定減輕情節(jié)競合。對于前者，符合突破刑種限制情形的，可以減輕為較輕的刑種，但不能突破量刑幅度的格數(shù)限制，即只能在具體犯罪所對應的量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰。對于后者，由于《量刑指導意見》沒有規(guī)定酌定減輕情節(jié)的適用值，所以對此只能經(jīng)過特殊程序來進行認定和適用。

減輕情節(jié)與從輕情節(jié)競合時，如何適用減輕情節(jié)，理論上存在不同的看法：（1）從輕情節(jié)與減輕情節(jié)競合至少應適用減輕處罰[8]；（2）應該采取從寬幅度大的情節(jié)吸收從寬幅度小的情節(jié)的原則，只適用減輕情節(jié)，從輕情節(jié)不再適用[9]；（3）根據(jù)量刑情節(jié)出現(xiàn)的前后，依其自身對刑罰的影響指數(shù)來決定其對具體刑罰量的影響[10]；（4）從輕情節(jié)與減輕情節(jié)并存時，首先考慮減輕情節(jié)，然后再考慮從輕情節(jié)[11]。

第1種觀點和第2種觀點都強調(diào)減輕情節(jié)適用的必要性，具有一定的合理性，但具體案件中量刑情節(jié)的適用應該是全面、綜合的，不可能因為減輕情節(jié)的適用而排斥或者吸收從輕情節(jié)。不論減輕情節(jié)還是從輕情節(jié)，一旦確定適用，都必然會對刑罰裁量結果產(chǎn)生影響，減輕情節(jié)和從輕情節(jié)都應予以適用。是否適用，存在“應當”與“可以”之分，但不能認為對減輕情節(jié)就絕對“應”適用，對從輕情節(jié)就選擇適用。

第3種觀點主張以從輕情節(jié)與減輕情節(jié)出現(xiàn)的時間先后來確定其適用順序，并沒有太大的意義。各從輕情節(jié)與減輕情節(jié)對于刑罰裁量產(chǎn)生的影響，只有量上的差別，這一差別與其在案件中出現(xiàn)的先后順序沒有必然的聯(lián)系，以其出現(xiàn)的先后順序來確定其適用的先后順序沒有法律依據(jù)。

筆者以為，第4種觀點比較合理，考慮到從輕情節(jié)與減輕情節(jié)之間的區(qū)別，減輕情節(jié)是在量刑幅度的最低刑以下判處刑罰，從輕情節(jié)是在量刑幅度內(nèi)判處刑罰；所以，應該先適用減輕情節(jié)來調(diào)整基準刑所在的量刑幅度，再適用從輕情節(jié)在該量刑幅度內(nèi)確定宣告刑。下面進一步分情形探討。其一，從輕情節(jié)與法定減輕情節(jié)競合時，應先適用法定減輕情節(jié)來調(diào)整基準刑所在的量刑幅度，然后適用從輕情節(jié)來確定宣告刑。某些情形下可以突破刑種限制，但不能突破量刑幅度的格數(shù)限制，也不能免除處罰。其二，從輕情節(jié)與酌定減輕情節(jié)競合時，也應先適用酌定減輕情節(jié)來調(diào)整量刑幅度，然后適用從輕情節(jié)來確定宣告刑。某些情形下，可以突破刑種限制，也可以突破量刑幅度的格數(shù)限制，但是不能免除處罰，而且需要適用嚴格的特別程序。因為如果決定不適用酌定減輕情節(jié)，酌定減輕情節(jié)就不可能與從輕情節(jié)形成競合關系，就只需要考慮從輕情節(jié)適用的問題。所以，在從輕情節(jié)與酌定減輕情節(jié)競合時，就不得不考慮酌定減輕情節(jié)適用的程序，而其適用的嚴格的特別程序與一般程序是不同的，加之又要體現(xiàn)酌定減輕情節(jié)的作用效果，因而必須考慮通過特別程序調(diào)整量刑幅度，然后適用從輕情節(jié)確定宣告刑。

（二）情節(jié)沖突中減輕情節(jié)的適用

涉及減輕情節(jié)的沖突情形，主要是從重情節(jié)與減輕情節(jié)的沖突，以及從重情節(jié)與從輕情節(jié)、減輕情節(jié)的沖突。如何處理情節(jié)沖突問題，理論上主要有7種不同意見：（1）整體綜合判斷說，即全面考慮各種情節(jié)，綜合分析以決定刑罰的輕重[12]；（2）分別綜合判斷說（從重情節(jié)優(yōu)先判斷說），首先綜合考慮所有從嚴情節(jié)，再綜合考慮各種從寬處罰的情節(jié)[13]；（3）絕對抵銷說，根據(jù)不同情節(jié)的量刑系數(shù)進行折抵，不考慮各情節(jié)適用的主從優(yōu)劣和先后順序[14]；（4）抵銷及排斥結合說，在一般情況下，采取折抵的辦法，但“當由于某一情節(jié)的存在而使另一形式上與之沖突的情節(jié)變得無甚實際意義時，可采取排斥的方法”[15]；（5）相對抵銷說，只有在存在沖突關系的多個量刑情節(jié)的功能完全對應且無明顯的主從優(yōu)劣之分時，才能抵銷[16]；（6）優(yōu)勢情節(jié)說，按應當情節(jié)優(yōu)于可以情節(jié)，罪中情節(jié)優(yōu)于罪前情節(jié)或罪后情節(jié)，應當?shù)膹膶捛楣?jié)優(yōu)于應當?shù)膹膰狼楣?jié)，以及法定情節(jié)優(yōu)于酌定情節(jié)的原則處理[17]；（7）必輕從優(yōu)說，同時具有必輕情節(jié)和必重情節(jié)的情況下，最終給予處罰必須體現(xiàn)從寬的量刑原則[18]。

筆者以為，第1種觀點主張應當全面、綜合地適用，值得肯定；但是該觀點對如何全面、綜合地適用沒有給出具體的方案，缺乏可操作性，容易導致自由裁量權的濫用。

第2種觀點也有綜合適用的意旨，但是其優(yōu)先適用從重情節(jié)的理據(jù)并不充分；而且，也未就如何分別綜合適用存在沖突的量刑情節(jié)給出具體方案，同樣存在操作性的問題。

第3種觀點主張的絕對抵銷說和第4種觀點主張的抵銷與排斥結合說，沒有本質的區(qū)別，所謂“排斥”其實也是抵銷的一種情形。這兩種觀點承認從重情節(jié)與減輕、從輕情節(jié)之間可以相互抵銷，有利于準確量定犯罪的刑罰，但忽視了不同性質量刑情節(jié)之間適用順序上的先后關系。

第5種觀點主張的相對抵銷說，認為只有功能完全對應且沒有明顯的主從優(yōu)劣之分時，才能進行抵銷，也不值得提倡。首先，所謂功能“完全對應”是指“從重”情節(jié)與“從輕”情節(jié)、“加重”情節(jié)與“減輕”情節(jié)的對應，按此說，“從重”情節(jié)與“減輕”情節(jié)、“免除”情節(jié)之間不能進行抵銷。但在量化基礎上，“從重”情節(jié)與“減輕”情節(jié)、“免除”情節(jié)都是對基準刑起加減作用，是可以進行抵銷的。其次，該說認為對于存在主從優(yōu)劣之分的量刑情節(jié)，應當按照主從優(yōu)劣關系予以適用，與第6種觀點主張的優(yōu)勢情節(jié)說一致，都難以成立，不符合量刑情節(jié)適用的平等原則。

第7種觀點中“必輕情節(jié)”與“可以趨輕情節(jié)”之間沒有本質區(qū)別，“可以趨輕情節(jié)”一旦被確定適用，與“必輕情節(jié)”一樣必然對基準刑起到減少作用，單獨區(qū)分“必輕情節(jié)”意義不大?！氨剌p從優(yōu)”的主要目的在于體現(xiàn)“從寬精神”，可是，是否予以從寬并不是僅僅由某一個或者某幾個“必輕情節(jié)”決定的，而是應當由案件中的全部量刑情節(jié)共同來決定，該觀點不符合全面適用原則和綜合適用原則，亦不可取。

歸結而論，筆者以為第3種觀點主張的絕對抵銷說的合理性相對較高，但并不能完全適用，尤其是當存在減輕情節(jié)時不能成立。在從重情節(jié)與減輕情節(jié)相沖突的情形下，不能采絕對抵銷的方法，而需要先適用減輕情節(jié)對量刑幅度進行調(diào)整，然后在確定的量刑幅度內(nèi)適用從重情節(jié)確定宣告刑。具體而言：其一，在適用從重情節(jié)與法定減輕情節(jié)調(diào)節(jié)基準刑時，某些時候可以突破刑種限制，但不能突破量刑幅度的格數(shù)限制，也不能免除處罰。其二，在適用從重情節(jié)與酌定減輕情節(jié)調(diào)節(jié)基準刑時，某些時候可以突破刑種限制，也可以突破量刑幅度的格數(shù)限制，但是不能免除處罰，同時需要適用特別程序。對于從重情節(jié)與從輕情節(jié)、減輕情節(jié)相沖突的情形，也需要先適用減輕情節(jié)對量刑幅度進行調(diào)整，然后在確定的量刑幅度內(nèi)適用從重情節(jié)、從輕情節(jié)確定宣告刑。其三，在適用從輕情節(jié)、從重情節(jié)與法定減輕情節(jié)調(diào)節(jié)基準刑時，某些時候可以突破刑種限制，但不能突破量刑幅度的格數(shù)限制，也不能免除處罰。其四，適用從輕處罰情節(jié)、從重處罰情節(jié)與酌定處罰情節(jié)調(diào)節(jié)基準刑時，某些時候可以突破刑種限制，也可以突破法定刑幅度的格數(shù)限制，但是不能免除處罰，同時需要適用嚴格的特別程序。

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1673―2391(2015)12―0053―04

2015-10-28 責任編校：陶范