梁君瑜

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，武漢 430072)

在行政法視域下，公物是指行政主體為滿足公用目的之需要，提供公眾使用或受益并受公法規(guī)則調(diào)整的財產(chǎn)。在公物利用法律關(guān)系中，不僅包含作為利用者的社會公眾，還包含保障“公用”狀態(tài)得以存續(xù)的支配者——行政主體，二者構(gòu)成公物行政給付下的“供取”二元關(guān)系。此外，作為“供取”對象的公物從何而來?這又涉及第三方主體——公物所有者。由于三方主體兩兩之間存在對應(yīng)，即公物支配者保障公物的公用性，分別起到限制公物所有者與增益公物利用者的效能，而公物所有者與公物利用者之間本就存在公物利用上的容忍與被容忍關(guān)系。因此，公物利用法律關(guān)系是由公物所有者、支配者、利用者所組成的三面復(fù)式結(jié)構(gòu)。探討公物利用法律關(guān)系的權(quán)利(力)構(gòu)造，便是要對三面復(fù)式結(jié)構(gòu)中各方主體的權(quán)利(力)內(nèi)容、相互關(guān)系及法律性質(zhì)加以厘清，以期為公物利用法治化的實現(xiàn)提供理論前提。

一、公物利用法律關(guān)系中的權(quán)利(力)格局

公物利用法律關(guān)系由公眾、行政主體、公物所有者圍繞同一公物建立起來，各方主體基于不同的利益立場，難免存在權(quán)利(力)實現(xiàn)問題上的摩擦。從總體上把握權(quán)利(力)內(nèi)容及相互關(guān)系，是進(jìn)一步揭示各項權(quán)利(力)性質(zhì)的前提。

(一)權(quán)利(力)內(nèi)容的外觀透視

公物作為給付行政的重要手段，是政府分配公共利益的主要手段之一。作為一種分配手段，其必然存在分配者——公物的提供者，也必然存在被分配者——公物的取用者，這種“供取”二元關(guān)系構(gòu)成公物利用法律關(guān)系最為基礎(chǔ)的部分。那么，供取雙方在上述法律關(guān)系中，享有何種權(quán)利(力)?

從公物的定義可知，公物必須由行政主體提供公用，即強(qiáng)調(diào)存在一種支配公物的權(quán)利根據(jù)。日本學(xué)者鹽野宏認(rèn)為，這種權(quán)利根據(jù)包括但不限于所有權(quán)。［1］244而實際上，私法所有權(quán)同樣不能構(gòu)成此權(quán)利根據(jù)。我們知道，私法所有權(quán)包含占有、使用、收益與處分等權(quán)能，這些權(quán)能體現(xiàn)了民法上支配權(quán)的內(nèi)涵，但包括國家所有權(quán)在內(nèi)的私法所有權(quán)，因其無法保證公用目的之持續(xù)與穩(wěn)定，這將導(dǎo)致公眾的使用與受益取決于所有權(quán)人的個人意志而非公法規(guī)則，故形成的也僅是“事實上的公物”，不受公物法調(diào)整。本文將支配公物的權(quán)利根據(jù)稱為“公物支配權(quán)”。而從公物的定義還可知，公物必須由公眾使用或受益，針對此種公物利用狀態(tài)，本文冠以“公物用益權(quán)”之名。

在計劃經(jīng)濟(jì)時期，政府承擔(dān)著大量的宏觀調(diào)控職能，公物供給基本依賴政府財產(chǎn)，因而公物支配權(quán)與公物所有權(quán)的主體是合一的，即行政主體。隨著市場經(jīng)濟(jì)時期的到來，高度發(fā)達(dá)的生產(chǎn)力滿足了人們越來越多的物質(zhì)文化需求。公眾需求日益多樣化與復(fù)雜化，導(dǎo)致政府深陷自身可控資源有限與社會需求無限的“泥淖”，政府對公物供給逐漸呈現(xiàn)獨力難支之態(tài)勢。在此時代背景下，私有公物、集體公物逐漸進(jìn)入國家與人民的視野，恰如其分地彌補(bǔ)了政府失靈的窘態(tài)。根據(jù)德國公物理論，私有財產(chǎn)經(jīng)由行政主體“命名”即可獲得公物地位，這對尚為發(fā)展中國家的我國而言，尤具借鑒意義:既然有限的政府財力無法或難以完全回應(yīng)社會的公物需求，那么公物來源問題的解決，也就無法由作為支配權(quán)人的政府來包辦。因此，在公物利用的“供取”二元關(guān)系之外還存在第三方主體，其享有“公物所有權(quán)”。綜上所述，公物支配權(quán)、公物用益權(quán)、公物所有權(quán)構(gòu)成公物利用法律關(guān)系的權(quán)利(力)內(nèi)容。

(二)權(quán)利(力)關(guān)系的內(nèi)在緊張

公物利用法律關(guān)系呈現(xiàn)三方主體間的復(fù)式結(jié)構(gòu)，即公物用益權(quán)人依公物的設(shè)立目的得為利用、公物支配權(quán)人確保公用目的之存續(xù)、公物所有權(quán)人對公物被利用的容忍。目前，我國學(xué)者對公物利用法律關(guān)系中權(quán)利(力)間的關(guān)系存在以下幾種觀點:

1.公共地役權(quán)與“剩余財產(chǎn)權(quán)”二元說

該說認(rèn)為，公物利用法律關(guān)系受到公法與私法的共同調(diào)整。具體而言，公物上的權(quán)利束由私法財產(chǎn)權(quán)與公共地役權(quán)組成，而后者又可衍生出行政主體的公物管理權(quán)與公眾按公物本來用途加以使用的權(quán)利。［2］其中，私法財產(chǎn)權(quán)因不具備完整的使用與處分權(quán)能，僅在保證公用目的之范圍內(nèi)允許所有人加以支配，故有“剩余財產(chǎn)權(quán)”之謂;而公共地役權(quán)則指為了特定的公共利益需求，由財產(chǎn)權(quán)人容忍某種負(fù)擔(dān)，從而使國家或公眾取得一種要求財產(chǎn)權(quán)人持續(xù)承擔(dān)該負(fù)擔(dān)的權(quán)力或權(quán)利。［3］在實現(xiàn)順序上，公共地役權(quán)優(yōu)先于私法財產(chǎn)權(quán)并排擠后者。

2.公法權(quán)利(力)與私法物權(quán)集合說

該說主張，公物利用法律關(guān)系容納了政府的公物管理權(quán)、公眾的公物使用權(quán)與私法物權(quán)。其中，前兩者屬于“公物上公法權(quán)利(力)的兩項下屬權(quán)能”［4］，既相互保障又相互限制，它們作用于公物的范圍大致等同私物在提供公用時被公權(quán)力所限制的部分。換言之，公法權(quán)利(力)優(yōu)先于私法物權(quán)。

3.公共管理權(quán)與公共物權(quán)二元說

該說為部分民法學(xué)者所提倡，認(rèn)為公用物上的權(quán)利可分為:受公法調(diào)整的公共管理權(quán)與受私法調(diào)整的公共物權(quán)。其中，公共物權(quán)包含公共所有權(quán)與公共使用權(quán)，而公共使用權(quán)又有公眾的使用權(quán)、投資者的收費(fèi)權(quán)等諸多形態(tài)。［5］200－205與前兩種觀點不同，該說認(rèn)為公共使用權(quán)不具有公法性質(zhì)，在與公共所有權(quán)的實現(xiàn)順序上不存在一以貫之的結(jié)論。

盡管在用語上不盡一致，但觀點一、二并無本質(zhì)差異，即都承認(rèn)公物利用法律關(guān)系中的權(quán)利(力)同時涉及公、私法的調(diào)整，都明確行政主體與公眾享有的是公法上的權(quán)利(力)、所有權(quán)人享有的是私法所有權(quán)，也都指出公法權(quán)利優(yōu)先于私法權(quán)利。相比而言，觀點三將公共使用權(quán)定性為私權(quán)有待商榷，因其不當(dāng)忽略了使用人所享利益與公共利益的密切關(guān)系。并且，將“投資者的收費(fèi)權(quán)”獨立出來也毫無必要，收費(fèi)權(quán)實為公物所有權(quán)之收益權(quán)能的體現(xiàn)，已內(nèi)含于公物所有權(quán)的固有內(nèi)容之中。本文認(rèn)為，對權(quán)利(力)構(gòu)造的認(rèn)識是一個動態(tài)過程，即權(quán)利(力)之性質(zhì)既受其誕生與發(fā)展的時代背景所渲染，也受制于對特定目的之追求，如權(quán)利救濟(jì)、權(quán)力規(guī)制等。

二、公物所有權(quán)的成立之爭及性質(zhì)之辯

公物所有權(quán)系借鑒民法所有權(quán)提出的概念，乃大陸法系國家公、私法二元劃分背景下的產(chǎn)物。公物所有權(quán)經(jīng)歷了從否定論到肯定論的成立階段，而在肯定論中，又存在公所有權(quán)說、私所有權(quán)說、修正的私所有權(quán)說之間的爭鳴。

(一)公物所有權(quán)的成立之爭:來自傳統(tǒng)所有權(quán)觀念的非難

公物上是否成立所有權(quán)，曾一度引發(fā)爭論。在古羅馬時代，無法由個人獲取或?qū)嵤┙?jīng)濟(jì)管理的物品可由公眾共同使用，如空氣、陽光。但這些物品被視為不歸包括國家在內(nèi)的任何人所有。19世紀(jì)初期，法國學(xué)者普魯東從古羅馬時代的傳統(tǒng)所有權(quán)觀念出發(fā)，認(rèn)為公產(chǎn)①公物(?ffentlichen Sachen)與公產(chǎn)(domaine public)的術(shù)語，分別源自德國與法國。高家偉教授認(rèn)為，公物偏重于物的功能屬性(如可供使用)，公產(chǎn)偏重于物的法律屬性(如產(chǎn)權(quán)歸屬)。參見文獻(xiàn)［6］第455 頁——譯者注。但筆者認(rèn)為，公物、公產(chǎn)都并非實證法用語，而是概括性的公物概念，用以表達(dá)一項行政法上的專門制度。因此，如無特殊說明，本文論述中的“公物”、“公產(chǎn)”實為一個概念。不具有所有權(quán)的排他性，因而與所有權(quán)的觀念不相容;即使是國家，也僅僅是出于維護(hù)公用而占有公產(chǎn)，“政府只行使占有保護(hù)以確保公眾使用公物，政府不因占有而享有排斥他人對公物的使用”［7］68。此外，還有一種否定公產(chǎn)上成立所有權(quán)的理論，即認(rèn)為傳統(tǒng)所有權(quán)應(yīng)包含使用、收益與處分權(quán)能，而行政主體對此皆不具備。該時期，否定論占據(jù)了支配地位，即行政主體對公產(chǎn)不享有所有權(quán)，只具備“保存公產(chǎn)的一種警察權(quán)力”。［8］245

20世紀(jì)時，否定公物上成立所有權(quán)的觀點故態(tài)依然。萊昂·狄驥認(rèn)為，“公產(chǎn)所有權(quán)”的說辭只是照搬了民法上所有權(quán)的觀念，缺乏理由的正當(dāng)性與必要性。然而，狄驥的觀點是源自其社會連帶主義法學(xué)的立場，即每個個人基于社會連帶的事實，只負(fù)有一定的可通過法律強(qiáng)制執(zhí)行的任務(wù)，而不存在任何天賦的或不可分割的權(quán)利。［9］其試圖用一個只承認(rèn)法律義務(wù)的制度來替代傳統(tǒng)的法律權(quán)利制度，因而否定“公產(chǎn)所有權(quán)”的成立也就不難理解。但狄驥的這種立場多少具有形而上學(xué)的色彩，否定論的衰落已不可逆轉(zhuǎn)，承認(rèn)公物上成立所有權(quán)的肯定論漸漸占據(jù)支配地位。肯定論得以興起，一方面是因為“所有權(quán)神圣”的信條遭到削弱，所有權(quán)的社會責(zé)任表明排他性僅具有相對意義;另一方面則由于行政主體對公產(chǎn)并非不存在使用與收益的可能，前者如行政主體對公務(wù)用公產(chǎn)的使用，后者則如公產(chǎn)特許使用費(fèi)的收取。至于行政主體在保證公用目的之范圍內(nèi)無權(quán)處分公產(chǎn)，這本身就表明所有權(quán)的存在，否則沒有禁止的必要。［8］246此外，對于自然公物，如果認(rèn)為其不歸任何人所有，那么“公地悲劇”與政府環(huán)境責(zé)任缺位將不可避免。

(二)公物所有權(quán)的性質(zhì)之辯:公、私所有權(quán)說的效果趨同

隨著時代的發(fā)展，一種新的公物類型——相對公物②相對公物與自然資源、公共設(shè)施等傳統(tǒng)的絕對公物有別，前者僅供“可特定多數(shù)人”的一般使用，如公立學(xué)校僅供校內(nèi)師生使用，而后者可供不特定多數(shù)人使用?！獫u漸進(jìn)入人們的視野，這使公物所有權(quán)具備了與民法所有權(quán)一樣的排他性;同時，所有權(quán)所包含的使用、收益與處分權(quán)能，在公物中也得到了不同程度的體現(xiàn)。公物上是否成立所有權(quán)的爭論偃旗息鼓，取而代之的，是公物所有權(quán)與民法所有權(quán)有何異同、其性質(zhì)又該如何認(rèn)定的問題。

公所有權(quán)說在法國、德國及日本的代表人物分別為莫里斯·奧里烏、奧托·邁耶、美濃部達(dá)吉。法國學(xué)者莫里斯·奧里烏率先提出公產(chǎn)所有權(quán)的觀念，其認(rèn)為公產(chǎn)所有權(quán)是一種“必須依賴于國家力量的行政所有權(quán)”，是一種“在一般所有權(quán)基礎(chǔ)上做出整體修改之后得出的所有權(quán)特征”。［10］845－846在他看來，公產(chǎn)所有權(quán)之所以成立，在于其仍保留著所有權(quán)的部分特征，只是由于公共用途的設(shè)定賦予公產(chǎn)不可轉(zhuǎn)讓的特性，然而這并沒有影響到所有權(quán)其他方面的特性。［10］843德國行政法巨擘奧托·邁耶借鑒法國公產(chǎn)理論，主張僅在公物支配權(quán)與民法所有權(quán)屬于同一行政主體且出讓時成立公所有權(quán)。其指出，當(dāng)國家對公物的支配依公法判斷時，便發(fā)生公的物權(quán)——尤其是公法上所有權(quán)思想的必要。［11］美濃部達(dá)吉博士持“權(quán)利效果決定權(quán)利性質(zhì)”的觀點，其認(rèn)為具有公法性效果的所有權(quán)，自然屬于公所有權(quán)的范疇。［1］255總的來說，持公所有權(quán)說的學(xué)者一方面強(qiáng)調(diào)公所有權(quán)具有民法所有權(quán)的某些特性，另一方面又強(qiáng)調(diào)“公用目的”與民法所有權(quán)融為一體并引發(fā)后者“質(zhì)變”，前者已非獨立的役權(quán)。

純粹的私所有權(quán)說沒有多少實踐意義，因為即便是沒有嚴(yán)格劃分公、私法的英美法系國家，其政府財產(chǎn)也并非適用與私人財產(chǎn)完全相同的調(diào)整規(guī)則。例如，英國公共財產(chǎn)主要依靠特別的行政立法而非財產(chǎn)法加以調(diào)整，這是因為公共實體掌控財產(chǎn)的權(quán)利是被他們自身的職能所限定的。［12］又如在美國，聯(lián)邦服務(wù)總署(General Services Administration)負(fù)責(zé)采購、維護(hù)、處置聯(lián)邦政府各部門的辦公用房、公務(wù)用車、辦公設(shè)備等，這些公務(wù)用公物非由各部門自由處分。［13］而與公所有權(quán)說的支持度相比，修正的私所有權(quán)說亦不遑多讓。修正的私所有權(quán)說是當(dāng)今德國行政法學(xué)界通說，該說認(rèn)為公物所有權(quán)實質(zhì)為民法所有權(quán)，通過命名而加諸公物的“公用目的”實為獨立于民法所有權(quán)的一項役權(quán)，公物所有權(quán)原則上適用私法調(diào)整，但在保證公用目的之范圍內(nèi)排除私法適用。

本文認(rèn)為，公所有權(quán)說與修正的私所有權(quán)說殊為難分軒輊，盡管兩者思考角度不同，卻產(chǎn)生殊途同歸之效果。公所有權(quán)說雖以行政法為基礎(chǔ)，但正如奧里烏所言，公所有權(quán)并非私有權(quán)的簡單對立，反而還能產(chǎn)生與私有權(quán)同樣的結(jié)果。［10］846這意味著公物所有權(quán)原則上雖由公法調(diào)整，但在不妨礙公用目的之范圍內(nèi)并不排除私法適用。而修正的私所有權(quán)說雖以民法為基礎(chǔ)，認(rèn)為公物所有權(quán)原則上由私法調(diào)整，但在“公共使用上，又與公法約束相重疊”［14］，一旦有損害公用目的之虞，即排除私法適用。不難發(fā)現(xiàn)，無論公所有權(quán)說還是修正的私所有權(quán)說，都承認(rèn)公物同受公、私法調(diào)整，都承認(rèn)不損害公用目的時之私法適用以及可能損及公用目的時之公法適用。因而，兩者在法適用效果上呈趨同之態(tài)。

既然對公物所有權(quán)性質(zhì)的界定無法仰賴法效果作出判斷，那么服務(wù)于現(xiàn)實需要來進(jìn)行界定則是切中肯綮之舉。界定之目的在于選擇相應(yīng)救濟(jì)途徑、因應(yīng)人權(quán)保障需求，對公物而言，公用目的之實現(xiàn)始終處在第一位，這反映出公物支配權(quán)優(yōu)先于公物所有權(quán)的特性。實際上，公用目的得以存續(xù)也正是公物支配權(quán)作用的結(jié)果，這與公物所有權(quán)無涉。因此，對公物所有權(quán)的保護(hù)實際上并未涉及公用目的問題。換言之，對公物所有權(quán)的救濟(jì)，參照對民法所有權(quán)的救濟(jì)即可。從這個意義上來說，修正的私所有權(quán)說不失為恰當(dāng)?shù)倪x擇。①值得注意的是，如將“公用目的”理解為一項役權(quán)，那么就難免當(dāng)公務(wù)用公物以自有公物的姿態(tài)呈現(xiàn)時，行政主體既是所有權(quán)人又是役權(quán)人的畸形現(xiàn)象，這顯然違背了“役權(quán)乃形成于非本人所有物上之權(quán)利”的原意。當(dāng)然，從權(quán)利救濟(jì)的目的論出發(fā)，上述現(xiàn)象作為一種例外，并不能否定修正的私所有權(quán)說的正確性。

三、公物支配權(quán)的創(chuàng)生路徑及性質(zhì)厘定

公物支配權(quán)的創(chuàng)生經(jīng)歷了“所有權(quán)的附庸”與“獨立權(quán)利類型”兩個時期，其性質(zhì)也由原先取決于公物所有權(quán)的性質(zhì)發(fā)展為一項公權(quán)力。

(一)公物支配權(quán)的創(chuàng)生路徑:從權(quán)能走向權(quán)利

“公物支配權(quán)”這一概念是從功能意義上進(jìn)行的界定。在早期法國、德國的公物(產(chǎn))研究中，公物支配權(quán)并未作為一種獨立的權(quán)利類型。由于法國行政法是在“行政主體的財產(chǎn)”這一范疇內(nèi)討論公產(chǎn)，而自有公產(chǎn)的所有人與支配人又處在合一狀態(tài)，這便導(dǎo)致公物支配權(quán)附庸于公產(chǎn)所有權(quán)，類似于后者的一項權(quán)能。在今天看來，以公物支配權(quán)為根據(jù)的公產(chǎn)管理行為，在當(dāng)時卻是以公產(chǎn)所有權(quán)為根據(jù)。［8］249－250與法國不同，德國行政法對公物的研究及于私有公物，私人所有者與公物支配者具有明顯分離的外觀;即使以國有財產(chǎn)命名公物，由于受國庫理論的影響，作為所有者的國庫與作為支配者的國家在實質(zhì)上也是分離的。然而，若從分離的內(nèi)容來看，這又只是公物所有權(quán)與為確保公物利用而設(shè)的公法上限制(eine ?ffentlichrechtliche Dienstbarkeit)之間的分離，后者是否構(gòu)成一種獨立的權(quán)利類型尚未明確。

可見，早期的法國、德國都是從所有權(quán)出發(fā)去尋求公物支配權(quán)的根據(jù)，但這種從所有權(quán)的支配權(quán)能或公法負(fù)擔(dān)導(dǎo)出支配功能的邏輯，有可能面臨兩個問題:民法支配權(quán)的低效與公物支配者的被動。而在上述支配權(quán)能究竟源自公所有權(quán)還是私所有權(quán)的爭論仍喋喋不休時，一個新的研究視角為日本學(xué)者所首倡，即回避公物所有權(quán)的性質(zhì)之爭，轉(zhuǎn)而對公物的概括性管理權(quán)展開研究。原龍之助就認(rèn)為，討論公所有權(quán)說與私所有權(quán)說的相互對立，既無理論意義，也無實際價值。［7］83畢竟，公用目的雖有賴于某種權(quán)利根據(jù)的支配，但這種權(quán)利根據(jù)并不限于公所有權(quán)。尤其是在作為制定法的個別公物管理法上已有管理權(quán)限之規(guī)定時，公物支配權(quán)的根據(jù)將被管理法所吸收，［1］255－256顯然，通過法律擬制設(shè)置一項概括性管理權(quán)不必拘泥于所有權(quán)的慣性思維與狹隘視野。此外，若從保證公用目的之持續(xù)穩(wěn)定來看，私所有權(quán)又無法擔(dān)此大任，固執(zhí)于所有權(quán)的爭論實屬治絲益棼之舉。

本文認(rèn)為，就公所有權(quán)說而言，其將公用目的視為所有權(quán)的組成部分，而一旦出現(xiàn)所有權(quán)人為私人的情形，私人將無法通過自身力量支配公用目的;就修正的私所有權(quán)說而言，支配公用目的者并非私所有權(quán)的支配權(quán)能，而是一項獨立的、由行政主體實施的高權(quán)性作用，即本文所稱“公物支配權(quán)”。從以上分析可知，無論公所有權(quán)說抑或修正的私所有權(quán)說，支配公用目的的權(quán)利根據(jù)均不在所有權(quán)自身，因此，回避公物所有權(quán)性質(zhì)之爭，轉(zhuǎn)而從功能主義的立場認(rèn)識上述權(quán)利根據(jù)——公物支配權(quán)，也就存在相當(dāng)?shù)目尚行浴?/p>

(二)公物支配權(quán)的性質(zhì)厘定:作為公權(quán)力的概括性管理權(quán)

公物被支配于公用目的須有一定權(quán)利根據(jù)，此“根據(jù)”可為公法支配權(quán)，不可為民法支配權(quán)。由于“公產(chǎn)法的目的是維護(hù)公產(chǎn)的狀態(tài)和可用性”［6］455，這意味著公物之“公用目的”須在一定時空內(nèi)保持連續(xù)、穩(wěn)定，如此方可保障公眾的持續(xù)使用與受益。而由私人提供公眾使用的物品，如私人圖書館、私人道路等，盡管其已在事實上處于公用狀態(tài)，但因民法支配權(quán)缺乏行政支配權(quán)所具備的“自縛力”——實質(zhì)確定力——的影響，私人可隨時撤回提供公用的意思表示而難保公用目的之持續(xù)實現(xiàn)，鑒此，公物支配權(quán)應(yīng)納入公權(quán)力的范疇。再者，公共利益一旦形成，便脫離于單個社會成員的個人利益，也脫離于全體社會成員的利益總和，故公共利益的安全與穩(wěn)定往往非為一般民眾所關(guān)心，而法院也不會受理一個純粹是干預(yù)與己無關(guān)事情的好事者的起訴，這就需要代表國家公權(quán)力的公物支配權(quán)加以調(diào)控。最后，公物支配權(quán)與所有權(quán)相分離有助于排除后者恣意，前者的內(nèi)容與效力均源自公物管理法，為因應(yīng)靈活多變、紛繁復(fù)雜的行政事務(wù)，公物管理法所賦予的只能是概括性權(quán)力。

四、公物用益權(quán)的發(fā)展向度及性質(zhì)辨析

公物用益權(quán)是指公眾直接使用公眾用公物獲利及從公務(wù)用公物中間接受益。與傳統(tǒng)的“公物使用權(quán)”概念所強(qiáng)調(diào)的直接、物理使用不同，公物用益權(quán)已發(fā)展出多元的受益形式。

(一)公物用益權(quán)的發(fā)展向度:向受益形式多元化邁進(jìn)

伴隨“用益”內(nèi)涵之?dāng)U張，公物用益權(quán)的受益形式也趨于多元化。若以利益內(nèi)容是具體抑或抽象為標(biāo)準(zhǔn)劃分，直接受益是指所受利益具體、明確，可從實定法中覓得相應(yīng)權(quán)利依據(jù);間接受益則指所受利益寬泛、抽象，可納入法律上值得保護(hù)的利益范疇。若以利益獲取是否仰賴受益者為標(biāo)準(zhǔn)劃分，主動受益是指受益者通過自身行為能動地實現(xiàn)利益，而被動受益則指受益者借助他人行為實現(xiàn)利益。

根據(jù)以上標(biāo)準(zhǔn)，公物用益權(quán)已發(fā)展出四種受益形式:其一，“直接+主動”受益，即公眾通過自身行為直接使用公物而具體受益。對公眾用公物、公營造物的使用大多屬于此類，例如利用公路出行、利用公立圖書館查閱資料等。其二，“間接+被動”受益，即公眾通過行政機(jī)關(guān)及其工作人員使用公物的行為而獲得寬泛受益。主要表現(xiàn)為針對無法進(jìn)行公共使用之公務(wù)用公物的受益，例如公務(wù)用車、警械等執(zhí)法裝備絕對排除公眾使用，公眾獲得的僅是行政機(jī)關(guān)憑借前述公物所營造的治安良好、秩序井然之環(huán)境。其三，“直接+ 被動”受益，即公眾未借助自身行為便直接從公物中享受到具體利益。主要表現(xiàn)為從那些與改善環(huán)境相關(guān)的人造公物中獲益，例如，公眾從城市綠化隔離帶中享受到的環(huán)境利益。其四，“間接+主動”受益，即公眾對常態(tài)下由行政機(jī)關(guān)使用的公務(wù)用公物，通過自身行為加以附屬利用。例如，政府辦公樓在常態(tài)下僅供本機(jī)關(guān)工作人員履行職責(zé)之用，但不排除前來辦事的公眾亦可利用。

(二)公物用益權(quán)的性質(zhì)辨析:作為不二選擇的主觀公權(quán)利說

由于公物用益權(quán)的“用益”存在主動與被動、直接與間接的差異，學(xué)界在界定其性質(zhì)時，往往搖擺不定于反射利益與權(quán)利之間，主要存在以下幾種學(xué)說:

1.反射利益說

該說為法、德、日行政法的傳統(tǒng)觀點，主張設(shè)立公物之目的在于保障公共利益而非個人利益，縱使個人在事實上使用公物而產(chǎn)生“利益”，也僅構(gòu)成反射利益，不能在前述效果喪失時尋求司法救濟(jì)。例如，由于道路、公園的廢止而給有關(guān)人員帶來不利時，不能構(gòu)成所謂“權(quán)利侵害”。［15］對此，法國公產(chǎn)理論也認(rèn)為，共同使用狀態(tài)下的公物用益權(quán)納入反射利益之范疇;①根據(jù)同時使用公產(chǎn)的人數(shù)不同，法國行政法將公產(chǎn)利用分為共同使用與獨占使用。共同使用原則上不需經(jīng)過管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，公眾可依照公產(chǎn)設(shè)定的目的進(jìn)行使用，但使用人對此并不取得任何既得權(quán)利。而德國公物理論亦持相同見解——使用公共物或公共設(shè)施的“權(quán)利”只是純粹的反射作用罷了。［16］68

2.權(quán)利說

該說又可細(xì)分為基本權(quán)利說、私法權(quán)利說、主觀公權(quán)利說。其中，基本權(quán)利說以公物一般使用的特點為切入，認(rèn)為既然自由、平等地使用乃一般使用的應(yīng)然之義，那么公物用益權(quán)就是一種具體化的自由權(quán)、平等權(quán)。私法權(quán)利說則認(rèn)為“私法意義上的公眾使用權(quán)是對公用物的自由使用……這種公眾對公用物享有的以使用和受益為目的的物權(quán)從性質(zhì)上說基本屬于傳統(tǒng)的用益物權(quán)”［5］204。主觀公權(quán)利說以權(quán)利背后的利益屬性為考察基點，認(rèn)為公物用益權(quán)來源于“社會成員追求的一種寓于公共利益中的分享份額——個人公法利益”［17］，這決定其主觀公權(quán)利之性質(zhì)。

3.復(fù)合說

該說有兩派觀點。折中派認(rèn)為，公物用益權(quán)既非反射利益又非權(quán)利，而是居于二者之間的“法律上利益”，不必對“反射利益”與“權(quán)利”作非此即彼的選擇，而是對“歷來被當(dāng)作反射利益的利益，根據(jù)具體案件，在實體法的解釋上試圖將其作為法律保護(hù)的利益”［18］納入司法救濟(jì)。綜合派則認(rèn)為，隨著“訴的利益”范圍之?dāng)U張，“法律上利益”未必是“法律所保護(hù)的利益”之意，而是指也包括事實上的利益(即反射利益——筆者按)在內(nèi)的“值得法律保護(hù)的利益”。［19］因此，在消弭司法救濟(jì)可能性的差異后，反射利益與權(quán)利之間只存在程度上的不同，這與公眾對公物的依賴程度形成對應(yīng)關(guān)系，即唯有公物利用之喪失將直接導(dǎo)致利用者的生活陷入困境時，公物用益權(quán)才構(gòu)成權(quán)利，否則，則為反射利益。［20］

本文認(rèn)為，反射利益說有悖人權(quán)保障理念，不應(yīng)推崇。事實上，該說在公法發(fā)展歷程中也遭遇諸多挑戰(zhàn)。德國學(xué)者漢斯·彼得斯就曾在批判奧托·邁耶權(quán)利否定論的基礎(chǔ)上，將一般使用作為私人本身享有的自由并對其權(quán)利性質(zhì)予以肯定。［21］今天，盡管一般使用是否構(gòu)成主觀公權(quán)利尚存爭議，但就道路法而言，德國通說持肯定觀點。［6］496而在日本，越來越多的判例顯示，下級法院對日常生活或生產(chǎn)遭受重創(chuàng)的一般使用者，傾向于承認(rèn)其原告資格，這隱約反映出司法機(jī)關(guān)對反射利益說的質(zhì)疑。復(fù)合說秉持中庸立場，看似考慮全面，但卻引入了“法律上利益”、“依賴程度”等不確定法律概念，容易引發(fā)“同案不同判”之弊?；緳?quán)利說有矯枉過正之嫌，畢竟，與自由權(quán)對應(yīng)的是不作為義務(wù)，而實現(xiàn)公物用益權(quán)卻需要行政主體在公物之集合、維護(hù)與分配上積極作為;另外，平等權(quán)不是一項能單獨存在的、具體的權(quán)利，其總是與具體的社會權(quán)、參政權(quán)相結(jié)合，如平等就業(yè)權(quán)、平等選舉權(quán)等，將公物用益權(quán)界定為平等權(quán)，顯然忽略了對其獨立意義的考察。私法權(quán)利說則忽略了公物用益權(quán)有別于民法用益物權(quán)的特征，例如公眾對公務(wù)用公物的間接受益并不以公眾之占有為前提。

相較于上述諸說，主觀公權(quán)利說更為適宜。首先，主觀公權(quán)利與公物用益權(quán)均具備請求權(quán)之側(cè)面。耶利內(nèi)克認(rèn)為，基于對國家的歸屬性與本國成員地位，人們獲得一系列涉法身份，主觀公權(quán)利即為從這些身份中產(chǎn)生的請求權(quán)。［16］77－78奧托·巴霍夫也指出:“主觀公權(quán)利并不就是請求權(quán)……可以是支配權(quán)，請求權(quán)或形成權(quán)……由支配權(quán)和形成權(quán)也能產(chǎn)生各種請求權(quán)?！保?2］公物用益權(quán)則可以產(chǎn)生禁止國家侵害的排除妨害公物請求權(quán)、要求國家給付的公物受益請求權(quán)、要求介入國家治理的參與公物決策請求權(quán)以及要求國家排除私人侵害的公物保護(hù)請求權(quán)。其次，主觀公權(quán)利與公物用益權(quán)存在對應(yīng)的內(nèi)容。在主觀公權(quán)利體系中，根據(jù)個人相對于國家的消極地位、積極地位、能動地位，個人分別被賦予了自由權(quán)、社會權(quán)、參與權(quán)。公物用益權(quán)所產(chǎn)生的排除妨害公物請求權(quán)、公物受益請求權(quán)、參與公物決策請求權(quán)，恰好與自由權(quán)、社會權(quán)、參與權(quán)的保護(hù)一一對應(yīng)。最后，面對我國傳統(tǒng)主觀訴訟觀的浸淫，如無法律特別規(guī)定，任何人皆不得以無關(guān)自身權(quán)利或法律上利益之事件起訴，因此，將公物用益權(quán)界定為主觀公權(quán)利也是實現(xiàn)司法終局救濟(jì)、因應(yīng)人權(quán)保障理念所必需的。

五、公物利用法治化的前置性思考

公物利用法治化是當(dāng)代行政法治的重要課題，其立基于對公物利用法律關(guān)系的深層理解。作為三大行政手段之一的物質(zhì)手段①行政機(jī)關(guān)執(zhí)行職務(wù)的手段分為法律手段、人員手段、物質(zhì)手段。參見文獻(xiàn)［8］第236 頁。，公物不僅牽扯利用者的公物用益權(quán)，同時也涉及行政給付行為的法律規(guī)制。當(dāng)行政主體運(yùn)用公物支配權(quán)實施給付時，其有可能走向兩個極端:一則對公物所有者的“剩余財產(chǎn)權(quán)”進(jìn)行過度壓制，表現(xiàn)出明顯的侵益性;一則對公物利用者的給付請求視為不見或瑕疵履行，其消極效果并不亞于侵益性行政行為。因此，權(quán)利救濟(jì)與權(quán)力規(guī)制猶如公物利用法治化的“硬幣兩面”，不可偏廢其一。然而，權(quán)利救濟(jì)的途徑及方式因權(quán)利性質(zhì)而異，權(quán)力規(guī)制亦需有的放矢。在此意義上，對公物利用法律關(guān)系的權(quán)利(力)構(gòu)造加以剖析，無疑是完善公物利用相關(guān)權(quán)利救濟(jì)與權(quán)力規(guī)制不可回避的前置性思考。

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