□周隆基彭貴才

[1. 長春理工大學(xué) 長春 130022; 2. 吉林大學(xué) 長春 130021]

行政裁量行為的司法審查
——以《行政訴訟法》修改為視角的分析

□周隆基1彭貴才2

[1. 長春理工大學(xué) 長春 130022; 2. 吉林大學(xué) 長春 130021]

行政裁量行為的司法審查是行政訴訟制度的核心問題?！缎姓V訟法》的修改，為行政裁量行為的司法審查提供了新的契機。但是，修改后的《行政訴訟法》并沒有完全解決這一問題，行政裁量行為的司法審查仍然需要完善審查技術(shù)，因此應(yīng)當運用《行政訴訟法》第64條，擴大行政裁量司法審查的依據(jù)，同時進一步加強對行政裁量行為的程序?qū)彶椤?/p>

行政裁量；行政訴訟法；司法審查

行政裁量行為是行政訴訟司法審查的核心內(nèi)容，行政訴訟的實質(zhì)就是以司法裁量權(quán)審查行政裁量的合法性問題。自1990年《行政訴訟法》實行至今，20多年的行政訴訟實踐的經(jīng)驗教訓(xùn)，其實是通過行政裁量行為的司法審查總結(jié)出來的。在此基礎(chǔ)上，2014年11月1日，十二屆全國人大常委會第11次會議表決通過了對《行政訴訟法》的修改。對于此次《行政訴訟法》的修改，我們應(yīng)當如何來看待，《行政訴訟法》的修改又會為行政裁量行為的司法審查帶來哪些變化。本文以《行政訴訟法》修改為視角，希冀對這些問題進行回答。

一、人格分裂的法院：《行政訴訟法》修改前的行政裁量行為司法審查

1990年10月1日，新中國第一部《行政訴訟法》正式頒布施行，老百姓期待的“民告官”終于有了系統(tǒng)的法律依據(jù)，這在很大程度上真正喚醒了普通公民的主人翁意識。公民對行政訴訟制度也確實寄予了很高的的期望。根據(jù)何海波教授的統(tǒng)計，1991年，全國受理的一審行政案件數(shù)量達到25667件，比1990年翻了將近一番。受案數(shù)量的激增，固然不乏新制度讓公民產(chǎn)生的新鮮感，但是更多的動力源于公民希望借助行政訴訟制度維護自身合法權(quán)益的需求。不過，行政訴訟制度此后的發(fā)展歷程，正如很多人看到的那樣，人民法院面對行政裁量行為日益糾結(jié)的心態(tài)，正在不斷消磨著人們對這一制度的熱情和耐心，更確切地說，是正在讓人們越來越理性和客觀地觀察和審視這一制度。

（一）日漸萎縮的行政裁量行為司法審查

從總的發(fā)展趨勢來看，行政裁量行為的司法審查呈現(xiàn)日漸萎縮的態(tài)勢。司法審查對行政裁量行為的司法審查，主要集中在濫用職權(quán)和顯示公正上。根據(jù)吉林大學(xué)李哲范副教授以“濫用職權(quán)”和“顯示公正”為由對行政裁量行為司法審查的統(tǒng)計結(jié)果顯示，法院直接援引“濫用職權(quán)”和“顯示公正”為由判決被告敗訴的比率均在0.5%以下①。而來自地方行政審判實踐的統(tǒng)計結(jié)果也同樣不容樂觀。例如，山東省高級人民法院2014年發(fā)布的《全省法院行政審判白皮書》，將行政機關(guān)主要敗訴原因概括為認定事實不清、主要證據(jù)不足；違反法定程序；不作為或不依法正確作為；法治意識和執(zhí)法監(jiān)督存在不足②。福建省高級人民法院2014年發(fā)布的《關(guān)于行政訴訟案件司法審查情況調(diào)研報告》，也總結(jié)了行政機關(guān)敗訴的主要原因，包括超越職權(quán)、違反法定程序、適用法律錯誤、不履行或拖延履行法定職責(zé)③?？梢?，濫用職權(quán)和顯示公正并不是人民法院判決行政機關(guān)敗訴的主要原因。江蘇省興化市人民法院發(fā)布的《關(guān)于2004～2013年全市行政機關(guān)敗訴案件的調(diào)研報告》更是明確指出：“法院在判決行政機關(guān)敗訴的案件中，主要適用的法律依據(jù)是《行政訴訟法》第54條的規(guī)定，其中關(guān)于‘行政處罰顯失公正的，可以判決變更’的變更判決從未被適用，究其原因主要在于行政機關(guān)在行政處罰案件中具有‘自由裁量權(quán)’，法院往往以自由裁量的名義‘掩護’行政機關(guān)的不當行政處罰?！雹?/p>

上述數(shù)據(jù)雖然來源不一，但是其反應(yīng)的問題指向卻是相同的，即在行政訴訟中，人民法院并不愿意或者故意回避了對行政裁量行為進行司法審查。之所以出現(xiàn)這樣的結(jié)局，其原因主要有兩點：

首先，司法權(quán)自身的法律判斷權(quán)屬性難以兼容日益專業(yè)化的行政裁量權(quán)。從權(quán)力屬性上來看，司法權(quán)是一種典型的法律判斷權(quán)?！八痉C構(gòu)的使命則在于對具體案件進行裁判，并通過將一般的法律規(guī)則適用到個案之中，解決業(yè)已發(fā)生的利益爭端。相對于立法權(quán)而言，司法權(quán)是一種裁判權(quán)，并且是通過將一般的法律規(guī)則適用于具體案件上，來發(fā)揮其裁判案件這一功能的?！盵1]但是，“展開政治上的提案、做出某些政治決定、負責(zé)人的領(lǐng)導(dǎo)內(nèi)政與外交的全局工作，這些雖然都是政府統(tǒng)治的分內(nèi)之事，卻并非是司法的職責(zé)；而依照上級指示或者自負其責(zé)地、在受到法所規(guī)范的監(jiān)督之下直接完成一些專業(yè)性的任務(wù)，這些則是行政的任務(wù)，而非司法的職責(zé)。”[2]可是與此相對，現(xiàn)代行政裁量權(quán)在專業(yè)性、技術(shù)性的發(fā)展程度上日益成熟，以至于有學(xué)者甚至提出：“‘專家知識’似乎就可以作為解決行政自由裁量權(quán)問題的方案而得到提倡。因為，在那種情形下，行政官員更多地只是享有表面上的自由裁量權(quán)，而非真正的自由裁量權(quán)。”[3]14主張用行政裁量權(quán)自身的專業(yè)性來限制行政裁量權(quán)，本身就是對司法審查權(quán)能力的質(zhì)疑乃至否定。

第二，我國獨特的司法環(huán)境也限制了對行政裁量行為的司法審查。我國的司法權(quán)在很長的時期內(nèi)一直是處于附屬性的地位?！澳壳? 我國司法權(quán)在很大程度上已地方化，設(shè)在地方的國家司法機關(guān)在行使司法權(quán)的過程中受地方黨政權(quán)力機關(guān)的不當影響、干預(yù)乃至控制，不能獨立、公正地行使司法權(quán)，以致司法公正難以實現(xiàn)，國家的法制統(tǒng)一不能得到保證?！盵4]這種獨特的司法環(huán)境直接影響著司法機關(guān)的審判態(tài)度。我們以行政訴訟中的撤訴率為例。自1990年以來，行政訴訟的撤訴率一直居高不下，也已成為我國行政訴訟制度的一種獨特的現(xiàn)象?！?014年，在全國法院審結(jié)的行政一審案件中，以撤訴方式結(jié)案的有39592件，撤訴率為30.23%，雖大幅下降11.64個百分點，但依然高位運行。其中，原告主動撤訴的有37419件，占全部行政一審結(jié)案的28.57%；被告改變原具體行政行為原告撤訴的有2173件，僅占1.66%。”⑤撤訴率居高不下反映的實質(zhì)問題就是人民法院面對行政案件，往往采取謹小慎微的司法克制主義態(tài)度，回避對裁量問題的審查。

（二）夾縫中生存的行政裁量行為司法審查

雖然從總的趨勢上來看，行政裁量行為的司法審查總體上呈現(xiàn)出日益萎縮的趨勢，但是在司法實踐中，人民法院也并非完全置身事外，隨著法官職業(yè)群體整體素質(zhì)的提高以及司法環(huán)境的日益改善，行政裁量行為的司法審查也一直在持續(xù)地進行。

首先，人民法院在司法實踐中不斷拓寬行政裁量司法審查的范圍。近年來，許多地方法院不斷突破《行政訴訟法》關(guān)于受案范圍的規(guī)定，受理了許多涉及公民健康權(quán)、受教育權(quán)、平等權(quán)等行政糾紛案件。例如在馬振滿訴北京市海淀區(qū)環(huán)保局超越職權(quán)案中，馬振滿以北京市海淀區(qū)環(huán)保局超越職權(quán)批準第三人某鋼廠立項投產(chǎn)致其住房開裂，家人健康受到極大侵害為由提起行政訴訟，海淀區(qū)法院根據(jù)《行政訴訟法》第11條第八項“侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”的規(guī)定立案受理[5]。而在裘天陽訴山河中學(xué)要求頒發(fā)義務(wù)教育證書案中，浙江省天臺縣法院判令山河中學(xué)應(yīng)當為裘天陽頒發(fā)義務(wù)教育證書，以實現(xiàn)裘天陽的受教育權(quán)[5]。再比如在轟動全國的“乙肝歧視第一案”中，安徽蕪湖市大學(xué)畢業(yè)生張先著在公務(wù)員錄用體檢中被測出攜帶乙肝病毒而被蕪湖市人事局拒絕錄用為國家公務(wù)員，遂向安徽省蕪湖市新蕪區(qū)人民法院提起行政訴訟，新蕪區(qū)法院判決撤銷蕪湖市人事局的拒絕錄取行政行為[6]。這些案件從不同的側(cè)面反映出各級法院在司法實踐中正努力通過擴大行政裁量行為審查范圍，實現(xiàn)對公民權(quán)利的最大化保護。

其次，人民法院在司法實踐中，通過加強對行政裁量行為的審查強度踐行行政訴訟“人權(quán)保障”的根本目的。雖然伴隨著行政裁量的專業(yè)化、技術(shù)化、政策化水平的日益提高，法院越來越傾向于在行政裁量面前采取謹慎乃至消極的司法審查態(tài)度。但是，這并不意味著人民法院在行政裁量司法審查強度上采取全面收縮的做法。實際上，有些法院在一些案件的審理中還是試圖強化對行政裁量的審查強度的。在這一點上，最典型的案例就是匯豐公司訴哈爾濱市規(guī)劃局行政處罰糾紛案以及益民公司訴河南省周口市人民政府行政行為違法案。在上述兩個案件中，最高人民法院分別援引行政法上的比例原則和信賴保護原則審查兩起案件中存在的行政裁量問題并作出判決，這引起了理論界和實務(wù)界的高度關(guān)注。雖然這兩起案件中涉及的行政裁量問題并不涉及所謂的專業(yè)化、技術(shù)化、政策化問題，但是最高人民法院的審查依據(jù)依舊試圖表明：法院面對行政裁量權(quán)的行使并非無所作為，而是試圖強化對行政裁量的審查力度。

行文至此，我們不難發(fā)現(xiàn)，人民法院面對行政裁量權(quán)，在司法審查的過程中實際上已經(jīng)陷入一種人格分裂的兩難境地。這種兩難境地，很大程度上是因為《行政訴訟法》自身的規(guī)定不健全造成的。事實證明，《行政訴訟法》在受案范圍、審查標準等方面的規(guī)定已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)代行政裁量權(quán)的發(fā)展現(xiàn)狀，這必然會影響對行政裁量行為司法審查的功能的發(fā)揮。

二、糾結(jié)的立法機關(guān)：《行政訴訟法》對行政裁量行為司法審查的修改

2014年11月1日，十二屆全國人大常委會第11次會議表決通過了對《行政訴訟法》的修改，行政訴訟邁入一個新的時代。此次《行政訴訟法》的修改涉及諸多方面，其中涉及行政裁量行為司法審查的主要有兩點：

（一）大幅擴張的受案范圍

修改后的《行政訴訟法》，一個很大的亮點就是拓寬了行政訴訟的受案范圍。這主要表現(xiàn)在兩個方面：

其一，與修改前的《行政訴訟法》相比，修改后的《行政訴訟法》列舉了12類行政訴訟的受案范圍，除了已有的行政處罰、行政強制、行政許可、行政給付等行政行為以外，還將行政確認、行政征收、行政協(xié)議、濫用職權(quán)排除競爭等行政行為納入行政訴訟的受案范圍。對行政行為種類的擴展，使法院獲得了對行政確認裁量權(quán)、行政強制裁量權(quán)、行政協(xié)議裁量權(quán)等的司法審查權(quán)，這對于約束和控制上述行政行為的合法行使，具有重要的意義。

第二，在受案范圍的認定標準上，修改后的《行政訴訟法》放棄了“人身權(quán)+財產(chǎn)權(quán)”的受案范圍認定標準，采取了合法權(quán)益標準。這實際上彰顯出立法機關(guān)對行政訴訟人權(quán)保障目的的強調(diào)。雖然合法權(quán)益的內(nèi)涵比較模糊，但是，在今后的司法實踐中，“應(yīng)當做有利于行政相對人的推論，即除非法律明確規(guī)定某一類行為不具有可訴性，其他的情況都應(yīng)當納入行政訴訟的受案范圍?！盵7]58鑒于合法權(quán)益的范圍非常廣泛，涵蓋了包括平等權(quán)、勞動權(quán)、受教育權(quán)、環(huán)境權(quán)等權(quán)利在內(nèi)的諸多公民權(quán)利，所以，凡是侵犯合法權(quán)益的行政行為，都應(yīng)當屬于行政訴訟的受案范圍，這無疑極大地擴展了對行政裁量行為的司法審查范圍。

（二）模糊的審查標準

關(guān)于《行政訴訟法》修改后行政裁量行為司法審查的標準，很多學(xué)者都通過對法條的解讀，認為《行政訴訟法》的修改擴大了行政裁量行為的司法審查標準，豐富了合法性審查標準的內(nèi)涵，確切地說，是將合理性審查標準融合到合法性審查標準中。學(xué)者們的解讀顯然是為了避免《行政訴訟法》第6條和第70條、第77條發(fā)生沖突。但是筆者認為，這一解讀并不能從根本上克服審查標準的模糊。

首先，《行政訴訟法》第6條明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查?！边@說明，立法機關(guān)面對行政行為的司法審查，仍然堅守著合法性審查的底線。尤其是最高人民法院副院長江必新在對行政訴訟中的駁回訴訟請求判決進行解釋說明時指出，行政行為合法但存在合理性問提的，仍然屬于駁回訴訟請求判決的適用情形[7]259。這就表明，立法機關(guān)和司法機關(guān)在對待合理性審查標準的態(tài)度上仍然是相對保守的。

其次，《行政訴訟法》第70條、第77條確實規(guī)定了對“明顯不當”的行政行為，人民法院可以判決撤銷或變更。但是對于明顯不當?shù)某潭?，立法機關(guān)顯然沒有做出任何說明。實際上，立法機關(guān)將“明顯不當”納入《行政訴訟法》，其宣示的意義遠大于實際操作的價值。換言之，立法機關(guān)只是想表明加強對行政權(quán)力監(jiān)督的態(tài)度和立場，但是卻回避了如何加強對行政權(quán)力進行監(jiān)督的具體措施，將這一問題留給了司法機關(guān)?？墒敲黠@不當在性質(zhì)上屬于濫用職權(quán)的范疇。既然司法機關(guān)在行政審判實踐中刻意避免采用濫用職權(quán)作為裁判理由，那么明顯不當能在多大程度上助推對行政裁量行為的司法審查，這仍然是一個未知數(shù)。

由此可見，立法機關(guān)面對行政裁量行為的司法審查，實際上是非常糾結(jié)的。一方面，立法機關(guān)希望通過立法加強對行政裁量行為的司法審查，但是另一方面，立法機關(guān)在一些關(guān)涉行政裁量行為司法審查的關(guān)鍵問題上卻選擇了模糊處理的方法，在某種程度上加重了法院的司法負擔(dān)。

三、行政裁量行為司法審查的技術(shù)處理

《行政訴訟法》的修改，的確為行政裁量行為的司法審查提供了新的契機。但是正如上文所言，法院面對行政裁量行為的司法審查壓力也與日俱增。因為，在立法機關(guān)已經(jīng)表明立場的背景下，司法機關(guān)只能加強對行政裁量行為的司法審查，除此之外，似乎并沒有其他的選擇。那么，在審查標準模糊的條件下，法院應(yīng)當如何行使審查權(quán)？

（一）運用《行政訴訟法》第64條，擴大行政裁量司法審查的依據(jù)

當前，我國行政訴訟的司法審查依據(jù)主要包括

法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例等。對于規(guī)章，《行政訴訟法》第63條的表述是“參照”。對于“參照”的含義，最高人民法院在2004年印發(fā)的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（以下簡稱《座談會紀要》）中指出：“在參照規(guī)章時，應(yīng)當對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規(guī)章應(yīng)當參照適用?！痹谶@一規(guī)定中，所謂的“應(yīng)當參照”，實際上是承認了合法規(guī)章在行政審判中的司法審查依據(jù)地位。不過，即使如此，我們也必須清醒地認識到，許多行政行為并不是依據(jù)立法做出的，而是依據(jù)行政主體制定的所謂“其他規(guī)范性文件”做出的。對于這一類“其他規(guī)范性文件”，《行政訴訟法》第64條規(guī)定：“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關(guān)提出處理建議。”關(guān)于這一條的解讀，本文認為，這實際上變相承認了其他規(guī)范性文件的司法審查依據(jù)地位。因為，既然不合法的規(guī)范性文件不能作為行政行為合法的依據(jù)，那么反過來說，合法的規(guī)范性文件自然就是可以作為審查行政行為是否合法有效的法律依據(jù)?！缎姓V訟法》第64條的規(guī)定，實際上也是對《座談會紀要》的繼承?！蹲剷o要》明確指出：“人民法院經(jīng)審查認為被訴具體行政行為依據(jù)的具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當?shù)模谡J定被訴具體行政行為合法性時應(yīng)承認其效力；人民法院可以在裁判理由中對具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當進行評述?！弊罡呷嗣穹ㄔ褐宰鞒錾鲜鲆?guī)定，究其原因，乃是由于在行政實踐中，大量的行政行為由于立法規(guī)定的空白而面臨無法可依的局面，在這種情況下，行政機關(guān)自己制定行為規(guī)范并依據(jù)規(guī)范做出行政行為，如果法院動輒以狹義的審查依據(jù)而否定行政行為的合法性，那么行政行為顯然會遭遇合法性危機?；谶@樣的考慮，法院只能將合法的規(guī)范性文件做為行政行為的依據(jù)，以保證行政行為不至于無法可依。就行政裁量的司法審查而言，其最突出的表現(xiàn)就是裁量基準的司法審查依據(jù)地位。裁量基準是行政主體為了解決寬泛的立法授權(quán)帶來的行政權(quán)濫用，而為行政裁量權(quán)劃分得更為細致的標準。行政裁量基準在形式上往往以規(guī)范性文件的格式出現(xiàn)，并不屬于法律淵源，但確實是行政裁量行使的主要甚至唯一依據(jù)。通過前文的分析來看，我們也應(yīng)當賦予合法、正當?shù)牟昧炕鶞仕痉▽彶榈囊罁?jù)地位。即“法院有權(quán)而且應(yīng)當審查該裁量基準的合法性，而不是無條件地援引和適用。通過審查，如果認為該裁量基準是合法有效的，就以此作為衡量和判斷行政行為是否合法有效的標準和尺度，并在判決書中予以引用；如果認為它是不合法的，則不承認其效力，不予適用?！盵8]

（二）進一步強化對行政裁量的程序性審查

在《行政訴訟法》修改的背景下，還可能出現(xiàn)的問題就是，即使擴大了法院的司法審查依據(jù)，也確立了合法性審查與合理性審查并行的審查原則，但是在審判實務(wù)中，也仍然會出現(xiàn)因為行政裁量專業(yè)性、政策性太強而讓法院“望而卻步”的情形。通常，法院面對此類行政裁量權(quán)，往往會尊重行政機關(guān)的首次判斷權(quán)。但是，筆者認為，此類行政裁量行為，并非就完全排除在司法審查之外。實際上，我們完全可以借助《行政訴訟法》第70條第二項規(guī)定中的“違反法定程序”進行審查。這是因為“對行政自由裁量的實體內(nèi)容進行審查有的時候具有一定的困難，法院的負擔(dān)太沉重，所以，轉(zhuǎn)而試圖審查行政機關(guān)所履行的程序或者判斷過程的適當性及合理性。由于法院的審判是以程序為操作對象的，對程序有著比較深刻的認識，因此，從程序角度審查行政自由裁量權(quán)的合法性，相對來說比較簡單一些?！盵9]當然，程序?qū)彶樽饔蔑@然不只是讓司法審查變得更加簡單。實際上，與實體審查一樣，程序?qū)彶橐彩菫榱藦娀瘜π姓昧繖?quán)的監(jiān)督?！案鼮閲栏竦膱?zhí)行諸如聽證程序等程序性要求，已經(jīng)影響了行政機關(guān)對自由裁量權(quán)的行使，并且，為利害關(guān)系人參與現(xiàn)在程序提供便利，在一定程度上取代了政治保障。這些新的發(fā)展還給處于對抗地位的私人利益提供了訴訟手段，給法官們提供了有一個撤銷行政決定的理由，從而削弱了實際有效的行政權(quán)力。”[3]16

注釋

①具體數(shù)據(jù)參見李哲范.論行政裁量權(quán)的司法控制—《行政訴訟法》第5條、第54條之解讀[J].吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2012（6）：67.筆者參與了李哲范老師這篇文章相關(guān)資料和數(shù)據(jù)的收集和整理工作，認為這些數(shù)據(jù)是比較客觀的。

②2014年全省法院行政審判白皮書，http://www. aiweibang.com/yuedu/18960573.html

③關(guān)于行政訴訟案件司法審查情況調(diào)研報告，http:// www.chinacourt.org/article/detail/2014/10/id/1466876.shtml

④關(guān)于2004～2013年全市行政機關(guān)敗訴案件的調(diào)研報告，http://www.jsfy.gov.cn/llyj/yjdt/2014/11/24155306535.html

⑤依法審理行政和國家賠償案件促進國家機關(guān)依法行使職權(quán)，http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/05/id/ 1633084.shtml

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Judicial Review of Administrative Discretion——Analysis on the Perspective of the Amendment of the Administrative Procedure Law

ZHOU Long-ji1PENG Gui-cai2
(1. Changhcun University of Science and Technology Changchun 130022 China; 2. Jilin University Changchun 130021 China)

The judicial review of administrative discretion is the core issues to administrative litigation. The amendment of Administrative Procedure Law provides a new chance to judicial review of administrative discretion. However, the amendment of Administrative Procedure Law dose not solve the problem completely, and the review technology needs to be improved. So we should expand legislative authority of the judicial review of administrative discretion by using the 64thitem of Administrative Procedure Law, and strengthen the procedural review of administrative discretion at the same time.

Administrative discretion; Administrative Procedure Law; judicial review

D915.4

A

10.14071/j.1008-8105(2015)06-0087-05

編輯 劉 波

2015 ? 04 ? 20

周隆基（1986? ）男，法學(xué)博士，長春理工大學(xué)法學(xué)院講師；彭貴才（1960? ）男，法學(xué)博士，吉林大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師.