胡安琪

（安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽合肥 230601）

認定與追繳：對行賄罪中“不正當利益”之再思考

胡安琪

（安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽合肥 230601）

“謀取不正當利益”是行賄罪犯罪研究中的重要問題，然而在我國目前的司法實踐當中，對于行賄罪所謀取的“不正當利益”的范圍界定以及如何對其進行追繳的問題，理論界和實務(wù)界卻存在較大爭議。對于此問題，首先應(yīng)當明確，根據(jù)《刑法》規(guī)定以及公平正義的法治理念，對行賄犯罪所得的“不正當利益”應(yīng)按照不同標準進行合理分類，分別處理。其中，針對行賄罪所得“不正當財產(chǎn)型利益”，應(yīng)當通過《刑法》第64條中“違法所得”范圍的審慎界定進行認定和追繳，重點針對行賄所得的間接性財產(chǎn)型利益能否認定為違法所得予以追繳進行討論，以實現(xiàn)嚴厲打擊行賄犯罪的目的以及刑法的公平正義理念。

行賄罪；不正當利益；違法所得；追繳

當前，我國在反腐敗、追究賄賂犯罪，特別在追究行賄犯罪時，往往忽視對行賄犯罪所得的“不正當利益”的研究和處理，其中最重要的是對“不正當利益”的界定以及行賄罪中應(yīng)當追繳的“違法所得”的范圍認定問題。同時，對于利用行賄所得的財物或機會、條件開展經(jīng)營活動所間接獲取的其他財產(chǎn)性利益是否應(yīng)認定為“違法所得一切財物”而予以剝奪，是實務(wù)界爭議最大的焦點和難點，也是學(xué)界較少關(guān)注的問題。研究行賄所得財物中的“直接性”問題，對于指導(dǎo)我國的司法實務(wù)將有諸多裨益。

一、對行賄罪中“不正當利益”進行追繳的法理探析

現(xiàn)行刑法對自然人的行賄犯罪并未設(shè)置罰金刑，只規(guī)定對判處十年有期徒刑以上刑罰的人才可以并處沒收財產(chǎn)。雖然《刑法》第64條和2012年“兩高”《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2012年《行賄解釋》）第11條均明確規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳或者責令退賠”，但在司法實踐當中，鮮有起訴書和判決書對其作出處理，刑法的成文規(guī)定在行賄罪這里幾乎成為一紙空文。這既有對“違法所得一切財物”法律概念界限模糊、難以認定的原因，又有對其進行實際追繳難度較大的原因，并且由于絕大多數(shù)行賄犯罪未給國家造成直觀的、有形的物質(zhì)損失，因而起訴、審判機關(guān)對行賄犯罪謀取的不正當利益往往未能給予足夠的重視。

然而，行賄犯罪是貪利性犯罪，利益追逐是行賄人鋌而走險的動因，忽視對行賄犯罪所得不正當利益的后續(xù)處置，行賄人從犯罪中的獲利得不到應(yīng)有處理，不僅違背了“任何人不得因犯罪行為而獲利”的公平正義理念，而且會導(dǎo)致行賄人所得的犯罪收益遠超其所投入的犯罪成本，成為行賄犯罪愈演愈烈的一個重要原因。并且在辦理行賄案件過程中，行賄人所謀取的不正當利益的數(shù)額大小以及對其退賠的情況，會直接影響到案件的定罪和量刑，從而關(guān)系到打擊犯罪的程度以及對被害人利益的保護。因此，有必要嚴格對行賄犯罪所謀取的“不正當利益”作出恰當處理。

二、對行賄罪中“不正當利益”的認定和分類

我國《刑法》明確規(guī)定行賄犯罪必須以“謀取不正當利益”為要件，并且不正當利益的數(shù)額大小直接反應(yīng)了犯罪給社會帶來的危害程度，是行賄犯罪的重要量刑依據(jù)。要對行賄犯罪中的“不正當利益”進行剝奪，首先就必須明確其合理的界限。然而，“不正當利益”法律界限的模糊使得對行賄犯罪的認定和量刑難度加大。對此我國已經(jīng)通過三份文件對“不正當利益”的范圍進行界定，即1999年“兩高”《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處行賄犯罪分子的通知》、2008年“兩高”《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《商業(yè)賄賂意見》）以及2012年《行賄解釋》。

雖然《商業(yè)賄賂意見》是專門針對“商業(yè)賄賂”領(lǐng)域的規(guī)定，但商業(yè)賄賂與公職賄賂同為賄賂行為，同為《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)制的對象，兩者存在著千絲萬縷的聯(lián)系，對商業(yè)賄賂中“不正當利益”的研究對公職賄賂犯罪中的相應(yīng)問題有著重要的指導(dǎo)作用。其中規(guī)定：“行賄人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者要求對方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件。在招標投標、政府采購等商業(yè)活動中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財物以謀取競爭優(yōu)勢的”，屬于“謀取不正當利益”。

2012年《行賄解釋》中對“謀取不正當利益”的解釋，基本上就參照了《商業(yè)賄賂意見》中的規(guī)定。筆者認為，在以上三份司法解釋文件中，2012年《行賄解釋》是對“謀取不正當利益”較為完整的界定，符合國家嚴厲打擊賄賂犯罪的形勢政策要求。通過該定義可以對“不正當利益”這一法律概念按照一定標準進行歸類，以便下文探討如何在司法實踐中對行賄犯罪所得不同類型的“不正當利益”做出相應(yīng)處理：

第一，根據(jù)不正當利益形成的方式來看，“違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策的規(guī)定”謀取的利益屬于實體不正當利益；“要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件”的利益屬于程序不正當利益。第二，根據(jù)不正當利益的存在形式來看，又可以將其分為財產(chǎn)性不正當利益與非財產(chǎn)性不正當利益。財產(chǎn)性不正當利益即通過行賄獲得的可以以金錢價值衡量的實質(zhì)性利益；非財產(chǎn)性不正當利益與此相反，即通過行賄獲取的不正當財產(chǎn)性利益以外，不能以金錢價值衡量的經(jīng)營資格、資質(zhì)、機會或條件，如通過行賄取得的商業(yè)資格、競爭機會或者職務(wù)晉升。第三，針對行賄犯罪所得的財產(chǎn)性利益，根據(jù)獲得利益直接程度的不同，分為直接性財產(chǎn)型利益與間接性財產(chǎn)型利益，前者是通過行賄行為本身、無需進一步實施其他行為即可直接獲得現(xiàn)實利益；后者則是通過利用行賄獲得的財物或條件、機會，進一步實施經(jīng)營行為而間接取得財產(chǎn)性利益。

三、對行賄罪中“不正當利益”的處置

如前所述，對行賄犯罪取得的不正當財產(chǎn)性利益予以剝奪的法律依據(jù)來自《刑法》第64條的規(guī)定，而對該條款中的“違法所得一切財物”進行剝奪的法理基礎(chǔ)則源于“不能從犯罪中得到酬勞”的理念。根據(jù)該理念，追繳的目的是使行為人的財產(chǎn)恢復(fù)到犯罪之前的原狀，使犯罪成本遠遠大于犯罪收益從而間接的預(yù)防犯罪。然而，對違法所得的追繳是把雙刃劍，恰當對其運用有利于實現(xiàn)“任何人不得因犯罪行為獲利”的公平正義原則，一旦誤用或濫用就會侵犯公民的人權(quán)[1]。所以要想合理地對行賄犯罪所謀取的“不正當利益”進行追繳，首先要做到的就是根據(jù)正義理念，對行賄罪中所獲取的不同類型的不正當利益分門別類的予以認定和處理。

（一）對非財產(chǎn)性不正當利益的處理

“不正當利益”并非等同于“違法所得一切財物”。2012年《行賄解釋》明確規(guī)定只有行賄犯罪所得的財產(chǎn)性不正當利益，才應(yīng)當依照刑法規(guī)定予以剝奪。針對行賄犯罪謀取的非財產(chǎn)性不正當利益由于具有無形性，對其認定和量化的難度較大，追繳和退賠不具有可操作性，故對于此類不正當利益不能作為“違法所得一切財物”予以追繳或退賠，但可以建議有關(guān)部門，如行政部門和黨紀部門按照相關(guān)規(guī)定予以處理，并且司法機關(guān)可以對其執(zhí)行程序和執(zhí)行結(jié)果進行監(jiān)督。

（二）對財產(chǎn)性不正當利益的處理

1．對行賄所得財物在流通過程中可能產(chǎn)生的孳息或投資收益的處理

行賄犯罪所得的財產(chǎn)性利益可以通過以下兩種方式獲得：一種是通過行賄行為本身、無需進一步實施其他行為即可直接獲得現(xiàn)實利益；另一種是通過利用行賄獲得的財物或條件、機會，進一步實施經(jīng)營行為而間接取得財產(chǎn)性利益。對于前者的剝奪基本不存在爭議，直接依據(jù)《刑法》第64條規(guī)定予以追繳或退賠即可。對于后者，當違法所得表現(xiàn)為一定公私財物時，“違法所得不僅包括因犯罪行為而獲得的財物，亦包括該財物在流通過程中可能發(fā)生的天然孳息、法定孳息或利用該財物進行投資而獲得的收益”。[2]235如行賄謀取的款項存入銀行所獲得的存款利息、將行賄所得用于投資獲得的相關(guān)股權(quán)及收益。因為在《物權(quán)法》里，我國原則上對孳息的歸屬采取母物主義，即孳息原則上歸母物所有權(quán)人所有；在債法里，孳息的歸屬一般采取交付主義。而在行賄人違法所得公私財物的情況下，財產(chǎn)利益是通過違法行為轉(zhuǎn)移的占有，行賄人不是原物的所有權(quán)人（違法所得是貨幣的除外），不具有合法占有原物孳息的本權(quán)，故應(yīng)當對該違法所得予以剝奪，將財產(chǎn)恢復(fù)到原來合法、有序的狀態(tài)。

我國對此也有相關(guān)法律依據(jù)予以支持。首先，根據(jù)《刑事訴訟法》第234條的規(guī)定，有關(guān)機關(guān)應(yīng)當根據(jù)法院作出的生效判決而對查封、扣押、凍結(jié)的財物及其孳息依法作出處理；其次，《人民檢察院扣押凍結(jié)工作規(guī)定》中也明確規(guī)定，“犯罪嫌疑人、被告人實施違法犯罪行為所取得的財物”產(chǎn)生的孳息也屬于違法所得的范疇；最后，《最高人民法院關(guān)于挪用公款具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的第二條指出，挪用公款存入銀行、用于集資、購買股票、國債等進行營利活動所獲取的利息、收益等違法所得，均應(yīng)當予以追繳。

2．對行賄犯罪所得其他間接性財產(chǎn)型利益的處理

除了以上關(guān)于行賄所得財物在流通過程中可能產(chǎn)生的孳息或利用該財物進行投資而獲得的收益之外，對于利用行賄所得的財物或機會、條件開展經(jīng)營活動所間接獲取的其他財產(chǎn)性利益是否應(yīng)認定為“違法所得一切財物”而予以剝奪，則是實務(wù)界爭議最大的焦點。

這種間接性財產(chǎn)型利益產(chǎn)生的途徑有兩種——一是非法途徑，即經(jīng)營手段本身就是違法犯罪活動，如將行賄獲取的現(xiàn)金用來賭博贏得的財產(chǎn)；二是合法途徑，即經(jīng)營獲得利益的手段本身是合法的。對于非法途徑取得的全部財產(chǎn)均可以認定為違法所得直接追繳，且不必扣除經(jīng)營成本，因為其從事的活動本身就缺乏合法基礎(chǔ)。在司法實務(wù)界爭議較大的主要是針對合法途徑間接取得的財產(chǎn)能否作為“違法所得一切財物”予以追繳的問題，各地辦案機關(guān)對此問題的認識和做法差別較大。有觀點認為，刑事違法所得必須直接來源于違法行為，二者必須具有直接的因果關(guān)系?！爸苯印倍譀Q定了對間接取得的經(jīng)營收益一般不宜以“違法所得一切財物”予以追繳，也正是這一特性排除了違法成本和產(chǎn)生的孳息對違法所得的歸屬可能[3]。也有相反觀點認為，“將直接通過違法犯罪所得的財物，用于保值、增值的，可以看作是犯罪行為的事后行為，雖然不能將該行為作為獨立評價的對象，但是仍不能視其為合法?！盵4]故“利用行賄犯罪獲取的機會性不正當利益開展經(jīng)營活動獲取的利益應(yīng)當認定為行賄犯罪間接獲取的不正當利益予以剝奪。”[5]

學(xué)界和實務(wù)界之所以對此問題產(chǎn)生如此大爭議的原因，其實在于違法行為與違法所得之間的“直接性”問題?？梢钥隙ǖ氖?，對違法所得進行追繳的前提確實在于行為人通過其行為直接獲得了切實的利益。其中，若違法行為和取得的違法所得之間沒有其他中間聯(lián)系環(huán)節(jié)，“直接性”的認定便沒有問題，例如因販賣淫穢物品獲得的價款收益。但是，若企業(yè)向地方政府行賄，以獲得國家扶持的項目，最終通過該項目合同進行項目開發(fā)從中獲得巨額利潤，或為了偽造的商標順利拿到商標許可，生產(chǎn)者不得不向工商管理部門行賄，最終通過注冊該商標獲得巨額利潤，在這兩則案例中“直接性”的認定便存在問題。在經(jīng)濟犯罪領(lǐng)域，似乎違法行為的完成和違法所得的最終實現(xiàn)之間常常夾雜著諸多中間環(huán)節(jié)（如項目的招標、項目的施工等等），使違法所得推遲實現(xiàn)，但直接性原則并不因違法行為與違法所得的間隔而受到損害①經(jīng)濟犯罪在概念上已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)榱烁瘮》缸?。參見：孟慶莉著《中國轉(zhuǎn)型期腐敗問題實證研究》，中國方正出版社，2013年，第92頁。。筆者認為，“直接性”并不等同于刑法上的直接因果關(guān)系，只要該財產(chǎn)性利益在行為當時具有實現(xiàn)可能性以及預(yù)見可能性，符合行賄犯罪目的行為的邏輯發(fā)展、從中介入的促進利益實現(xiàn)的正常環(huán)節(jié)，都不會阻斷行賄行為與違法所得之間的因果聯(lián)系，理由如下：

1．剝奪行賄所得間接性財產(chǎn)性利益有利于實現(xiàn)刑法的公平正義

從表面上看，行賄人通過合法經(jīng)營活動獲取利益的途徑合法，但恰恰是行賄人謀取到現(xiàn)實利益的行為才真正對社會造成實際損害，它不僅加劇不正當競爭、破壞市場經(jīng)濟運行秩序，而且惡化了生產(chǎn)和服務(wù)的質(zhì)量，排擠其他真正具有優(yōu)勢的競爭者，導(dǎo)致社會整體財富的流失。如果在實際執(zhí)法過程中僅限于對行賄犯罪直接所得的不正當利益予以剝奪，而在行賄所得的機會、條件已經(jīng)利用完畢、對其處理已經(jīng)沒有實際的意義，加之大量行賄犯罪被免于刑事處罰或不予追究刑事責任時，不對利用該機會、條件開展經(jīng)營活動獲取的利益予以剝奪，就意味著絕大多數(shù)行賄犯罪所得將得不到任何處理，刑罰的否定價值實際上并沒有得到真正落實，相當于國家放棄對行賄人獲取的不正當利益的追償權(quán)，對行賄類犯罪的預(yù)防及懲治均起了消極作用[6]。這將導(dǎo)致行賄人不僅不會因行賄犯罪受到任何痛苦反而能從犯罪中獲利，致使行賄犯罪日益猖獗。

而追繳措施與沒收財產(chǎn)以及罰金刑等刑罰附加刑不同，一旦對行賄人免除刑罰和不予追究刑事責任自然就免除任何刑罰，包括附加刑的適用。對這類案件的處理雖然不能適用財產(chǎn)刑，但行為人獲得的違法所得仍可以依法予以追繳。故針對大量行賄犯罪被不予追究刑事責任或免于刑事處罰的現(xiàn)狀，對利用不正當利益開展經(jīng)營活動間接獲取的利益仍進行追繳，可以實現(xiàn)刑法的公平正義理念和打擊行賄犯罪的目的。在缺少罪責而財產(chǎn)刑無能為力的境遇下，只有通過追繳措施才能重建遭到破壞的法秩序和社會秩序，使財產(chǎn)恢復(fù)至違法行為前的原狀。

2．域外立法與司法對此觀點已有相應(yīng)支持

《德國刑法典》第73條第1款規(guī)定，通過追繳所剝奪的原則上應(yīng)當是直接源自于犯罪行為、或者用于犯罪行為之物。但第2款將應(yīng)當予以追繳的利益范圍擴大，延伸至犯罪所得派生的利益。例如，非法獲得的住房的租金[7]952-954。

在德國法院的司法判決中，對此觀點也有相應(yīng)的案例支撐：行為人購得一塊待建地皮之后，對規(guī)劃部門負責人員實施行賄，以求將該區(qū)域規(guī)劃為普通住宅區(qū)。最終行為人通過各種途徑促成計劃的實現(xiàn)，將此區(qū)域規(guī)劃為住宅區(qū)從而獲得了巨額利潤。在此案判決中聯(lián)邦法院堅持：“追繳必須像物與其倒影的關(guān)系一樣與行為人從行為而獲得的收益相當，產(chǎn)生的財富增長應(yīng)該包括直接的和間接的行為收益?！痹诒景钢校捎诒桓嫒艘呀?jīng)實現(xiàn)了該盈利機會，此時對該機會的剝奪便失去了現(xiàn)實意義，因此，應(yīng)當將利用該盈利機會所得的投機收益作為違法所得予以剝奪才可真正實現(xiàn)“任何人不得因犯罪行為獲利”的公平正義原則，故應(yīng)當將其認定為直接產(chǎn)生于行賄行為所得的財產(chǎn)性利益予以追繳[8]。

3．將行賄所得的間接性財產(chǎn)性利益認定為違法所得予以追繳符合國際公約的精神

《聯(lián)合國反腐敗公約》以及《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》在第2條“術(shù)語的使用”中對“犯罪所得”進行了界定：系指通過實施犯罪而直接或間接產(chǎn)生或者獲得的任何財產(chǎn)。這樣的界定使得違法所得的范圍非常廣泛，必須進行狹義和廣義層面的分類。狹義層面即原生的違法所得，僅指直接來源于刑事違法行為的財物；廣義層面即派生的違法所得，主要是原生的違法所得所產(chǎn)生的孳息以及利用該違法所得經(jīng)營所產(chǎn)生的間接財產(chǎn)性利益，如行賄所得財產(chǎn)用于購買房產(chǎn)后的大幅度升值。對狹義違法所得的收繳應(yīng)不存在任何問題，因為其直接源于犯罪行為，本身具有明確的違法性。而對于廣義的違法所得，其是在已經(jīng)產(chǎn)生不正當利益的情形下，利用該利益進行經(jīng)營而額外產(chǎn)生的收益，具有明顯的派生性。《公約》第31條第6款明確規(guī)定：“對于來自這類犯罪所得、來自這類犯罪所得轉(zhuǎn)變或者轉(zhuǎn)化而成的財產(chǎn)或者來自已經(jīng)與這類犯罪所得相混合的財產(chǎn)的收入或者其他利益，也應(yīng)當適用本條所述措施，其方式和程度與處置犯罪所得相同?！庇纱丝梢姡瑢⒗眯匈V所得的財產(chǎn)、機會或條件開展經(jīng)營活動獲取的財產(chǎn)性利益認定為行賄犯罪的間接所得予以剝奪符合《公約》的精神，準確界定其范圍和外延在掃除腐敗、追回資產(chǎn)與打擊跨國有組織犯罪方面也有著重要的意義[9]13-16。

四、結(jié) 語

行賄是“腐敗之源”，然而學(xué)界卻較少關(guān)注對行賄犯罪的處置問題，這便猶如空中造樓，也是為何受賄犯罪發(fā)案率居高不下的原因所在。故我們應(yīng)更多的關(guān)注行賄犯罪研究，特別是在實務(wù)界傾向?qū)⑿匈V人減免處罰的大背景下，更應(yīng)注重對行賄罪中所得“不正當利益”的研究，按照不同情形分類處置。若該不正當利益屬于財產(chǎn)型利益，則不論該財產(chǎn)性利益直接源于行賄行為，還是屬于利用行賄所得的間接性財產(chǎn)利益，均應(yīng)當依據(jù)《刑法》第64條的規(guī)定予以追繳或退賠，方能實現(xiàn)嚴厲預(yù)防、打擊賄賂犯罪的刑法目的以及公平正義的刑法理念。

[1]劉清生.論刑事違法所得的認定與追繳[J].湖南社會科學(xué)，2009（2）：51.

[2]趙秉志.中國刑法實用[M].鄭州：河南人民出版社，2001.

[3]袁偉.刑法中的違法所得研究[D].長沙：中南大學(xué)法學(xué)院，2011.

[4]時延安，劉偉.違法所得和違法收益的界定[J].中國檢察官，2007（2）：37.

[5]曾慶云.行賄犯罪不正當利益的認定與剝奪思考[J].人民檢察，2014（18）：64-66.

[6]羅靚燕.論行賄罪之“為謀取不正當利益”[D].上海：上海交通大學(xué)法學(xué)院，2013.

[7]漢斯·海因里希·耶賽克，托馬斯·魏根特.德國刑法教科書（總論）[M].徐久生，譯.北京：中國法制出版，2001.

[8]樊義.德國刑法上的追繳與沒收：規(guī)范的基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)及其適用[EB/OL].http：//www.iolaw.org.cn/ showarticle.asp？id=1544.

[9]裴兆斌.追繳腐敗犯罪所得國際司法協(xié)助研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2013.

（責任編輯：于開紅）

Ascertainment and Recovery: Improper Benefits In the Crime of Bribery Revisited

HU Anqi
(School of Law, Anhui University, Hefei, Anhui 230601, China)

Illegitimate interests are important issues in the study on the crime of bribery, but there is a big controversy in the definition and the recovery of improper benefits in Chinese judicial theory and practice. With this problem, you should first define it reasonably in accordance with the judicial interpretation of improper benefits. Then in accordance with the 64th article of the penal provisions and the related judicial interpretations, illegal gains in bribery should be reasonably defined and recovered so that we can achieve the purpose of fighting against the crime of bribery and realize the justice of criminal law.

crime of bribery; illegitimate interests; illegal gains; recovery

D914

A

1009-8135（2015）06-0085-04

2015-09-03

胡安琪（1992-），女，安徽合肥人，安徽大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，主要研究刑法學(xué)。