殷安軍

一、問題的提出

合同當事人一方違約后，對方原則上可以在多種救濟方式之間加以自由選擇，〔1〕隨著對瑕疵擔保責任定性和定位之爭的推進，目前我國學界已達成使用救濟方式而非責任方式的用語共識，本文予以沿用。具體可參見崔建遠:《合同法》，北京大學出版社2013年版，第443頁;韓世遠:《合同法總論》，法律出版社2011年版，第612頁;李永軍:《論債法中的本土化概念對統(tǒng)一債法體系之影響》，載《中國法學》2014年第1期。這在《合同法》第107條、第111條等條款對違約救濟方式的并行列舉方式中即已體現(xiàn)，〔2〕王利明教授指出合同法強調合同的救濟方式由非違約方自由選擇，體現(xiàn)了對當事人合同自由的充分尊重，具體參見王利明:《合同法研究》(第二卷)，中國人民大學出版社2011年版，第586頁。其中第111條更是明確允許受損害方可以在諸多具體的救濟方式間作出合理選擇。但在賦予非違約方多樣化救濟方式選擇的同時，另一方面也增加了其選擇的難度，更會使其面臨一些選擇的困惑甚或陷阱。比如受損害方按照第111條選擇了一項具體的違約救濟方式，或依據(jù)第96條行使了合同解除權，但事后基于各種主客觀原因，提出變更原先選擇的請求，需要轉采其他更適合的違約救濟方式時，是否應予準許?這時即會產生選擇變更的現(xiàn)實法律問題，〔3〕本文之所以采中性的選擇變更這一表述，一方面是譯自英文“change of remedy”這一目前國際學界已通用的表述，另一方面則是出于想要回避我國學界就撤銷和撤回語詞之爭的考慮。崔建遠教授圍繞合同解除已提出應淡化處理這兩個用語的區(qū)分，具體論述可參見崔建遠:《合同解除探微》，載《江淮論壇》2011年第6期。而其首先則因面臨不同價值理念的沖突而成為一項難題。

限制甚或禁止選擇后的變更是自羅馬法以來就一直存在的法律理念，這從如下羅馬法諺中即可看出:“假如一人已經(jīng)作出了他的選擇，則不應再事后提出反對”?！?〕“Quod semelplacuit in elections，ampliusdisplicere non potest．”in E．Allan Farnsworth，Changing your Mind:The Law of Regretted Decisions，Yale University Press，1998，p．181．誠然，人們在做出選擇后應受其意思表示的約束，不得再隨意變更，因為一個人的選擇往往會與他人相關，隨意變更會使與之前選擇相關的其他人處于不利地位;另一方面，隨意變更也會使做出選擇的人可因此逃避他們選擇所帶來的不利后果，違背選擇的責任性原理。即出于法律明確和程序安定的考慮，受損害方對救濟方式做出選擇后，也應遵循上述選擇變更的限制原理。

但早在羅馬法中就存在體現(xiàn)與上述法理念相抗衡的另一法律拉丁語，即選擇變更權，〔5〕“iusvariandi”中文意思有變更權、改變看法的權利和選擇變更權，參見陳衛(wèi)佐:《拉丁語法律用語和法律格言詞典》，法律出版社2009年版，第89頁。從本文主題出發(fā)，筆者將其選譯為選擇變更權。此詞的生命力同樣非常頑強，至今仍頻頻出現(xiàn)于德國債法文獻中，而其探討的主題就是如何確保救濟方式選擇權人事后變更其救濟選擇的問題?！?〕中文論述可參見杜景林、盧諶:《現(xiàn)代買賣法瑕疵擔保責任制度:定位、體系與范式規(guī)則》，法律出版社2012年版，第185－196頁(被譯為改變選擇權);張金海:《論合同解除與違約損害賠償?shù)年P系》，載《華東政法大學學報》2012年第4期(被譯為選擇變更權)。更值得重視的是，現(xiàn)代法律理念對選擇的不可變更性漸漸變得寬容起來，人們有時會被賦予做出選擇后變更的“第二次機會”?！?〕參見［美］弗里德曼:《選擇的共和國》，高鴻鈞等譯，清華大學出版社2005年版，第116－121頁。而通過采取這一更為人性化的理性立場，不僅有利于消除權利人選擇的顧慮，使其不因選擇的行使而遭受過分意外的痛苦和懲罰，而且也可以使救濟選擇的制度更加完善。

具體而言，違約救濟方式選擇機制的設計初衷，應是在程序上通過要求受損害方在諸多可以行使的救濟方式間及時做出選擇，以盡早明確法律關系，便于違約方采取回應，從而盡力維持合同關系或及時展開合同清算。但相對于違約方的違約行為，或更實際來看其實也僅是履約義務方在履行和違約之間做出了違約的錯誤選擇后，現(xiàn)代立法都開始強調要給予其“第二次機會”以挽救合同;〔8〕這體現(xiàn)在德國新債法中強調后續(xù)履行方式的優(yōu)位性，或給予出賣人補救權等制度的設計中，由于議題復雜這里不作展開，具體內容可參見武騰:《出賣人的違約補救權》，載梁慧星:《民商法論叢》(第55卷)，法律出版社2014年版，第1－38頁。兩相權衡，輕重關系明顯，這里更應當給予救濟方式選擇權人“第二次機會”，即受損害方在被法律要求做出僅具有程序性質的選擇的場合，我們不能機械地認為一旦權利人做出了選擇，就不可被撤回或撤銷，而這在權利人因客觀原因甚或就是對方原因而需要改變主意時，尤其應寬松處理。

但上述價值判斷的難題又因學理的傳統(tǒng)構造而使選擇變更問題埋沒其中并趨于消亡。僅從我國目前學理論述來看，〔9〕筆者限于時間和能力，目前僅關注于學者論述這一層面，尚未去具體考察梳理我國的實際裁判例，留待以后展開。但通過學理上的澄清和辨析這樣的基礎性工作，應當能對下一步判決整理和評析作業(yè)有所幫助。學者的天平幾乎已完全偏向了違約救濟方式選擇后即不可再變更的立場，留給權利人事后變更其之前選擇的機會所剩無幾。比如韓世遠教授在論及減價問題時就認為:《合同法》第111條中的“選擇”一詞，規(guī)定的是一種選擇權，且“這種選擇權性質上是一種形成權……因其行使而歸于消滅，因而，權利人無從再度行使。申言之，受損害方一旦選擇減價，便不可以再選擇其他與減價相沖突的救濟方式”?！?0〕韓世遠:《合同法總論》，法律出版社2011年，第684頁。

而上述立論的基礎則是在對救濟方式相互沖突或排斥的把握上。這涉及救濟方式相互之間的適用關系，其中又以實際履行和合同解除的選擇關系為典型。比如王利明教授在分析時即指出:“在許多情況下，應允許非違約方在實際履行和解除合同之間做出選擇……一旦非違約方選擇了實際履行，就意味著他放棄了合同解除的權利?！薄?1〕王利明:《合同法研究》(第二卷)，中國人民大學出版社2011年版，第328頁。而其觀點的基礎則在于我國學界如下的普遍認識:實際履行與合同解除的制度目的相悖，因而兩種救濟方式相互排斥、不可兼得。即主張實際履行就不能請求解除合同，而主張解除合同就不能請求強制履行?！?2〕崔建遠:《合同法》，北京大學出版社2013年版，第358頁;韓世遠:《合同法總論》，法律出版社2011年版，第613頁。

另外，在當事人現(xiàn)實行使其所選擇的具體救濟方式時，則要受到該種救濟權行使效力的拘束，即將第111條中選擇權的行使與被選擇的權利的行使作區(qū)分看待，〔13〕韓世遠:《合同法總論》，法律出版社2011年版，第684頁。再直接從后者出發(fā)排除權利人選擇后的變更可能，而這尤其體現(xiàn)在權利人行使了被定性為形成權的解除權之時。雖然目前學界對減價權是否屬于形成權存在爭議，〔14〕主張減價權為形成權的學者以韓世遠教授為代表，參見韓世遠:《合同法總論》，法律出版社2011年版，第679－684頁;而崔建遠則明確反對將減價權定性為形成權，參見崔建遠:《債權:借鑒與發(fā)展》，中國人民大學出版社2014年版，第742－746頁;王利明教授則認為減價權“無論是請求權還是形成權，這兩種理論都有問題”，參見王利明:《違約責任的新發(fā)展》，來源:http://www．civillaw．com．cn/article/default．asp?id=58810，2014年10月25日訪問。但在將解除權定性為形成權的問題上，我國學界已達成共識。這一共識所派生的形成權行使后即不得再撤銷的學理會明顯排除事后的選擇變更，比如韓世遠教授在論述解除權的行使時就明確主張:“解除的意思表示不得撤銷，以免法律關系流于復雜?！逗贤ā穼Υ穗m未規(guī)定，亦應作相同解釋?！薄?5〕韓世遠:《合同法總論》，法律出版社2011年版，第521頁。但在崔建遠教授和王利明教授的合同法學最新論著中，則沒有去專門闡述解除權的不可撤銷性，似乎對這一學理的引入仍持觀望態(tài)度，值得后續(xù)關注。

初步總結上述我國合同法學界在論證違約救濟方式選擇后原則上不得再予變更所采用的實體法學理論點，〔16〕之所以這里限定在實體法學理上，是因為在程序法上(即在具體訴訟或仲裁過程中)也會碰到一些學理障礙，如訴的變更、判決的既判力等，這里限于能力不作展開，相關論述可參見張衛(wèi)平:《民事訴訟法》，法律出版社2013年版，第181－183頁(訴之變更)、第401－412頁(判決的既判力)?？蓪⑦@些立論按照證成的難易程度和相互之間的關聯(lián)順序，概括整理為下面三大立足點:(一)由于救濟方式之間相互排斥和沖突，故僅能選擇行使，而選擇了其中之一就等于放棄了另一選項;(二)《合同法》第111條中的選擇，規(guī)定的是一種選擇權，而其性質則為形成權;(三)形成權(包括上述的選擇權、解除權或部分學者所主張的減價權等)一經(jīng)行使后即歸于消滅，權利人無從再度行使，原則上即不得再予撤銷。

下面即從這三大學理障礙一一展開，嘗試通過澄清其中的誤解，并辨析一些似是而非的觀點，為非違約人救濟方式選擇后的變更問題解決爭取一些獨立存在的空間，并適當提示一些未來學理展開和制度建構的發(fā)展方向。本文重在證立違約救濟方式選擇后具有可變更性，至于后續(xù)如何具體在學理上建構我國的選擇變更權，如何進一步在立法層面充實已有法律規(guī)范并提出制度構造中原則—例外—再例外的內在邏輯設計，則是我國學界下一步要展開的具體工作，而非本文現(xiàn)在所能解決的主要問題，先予說明。

二、救濟方式相互排斥與放棄

在學理上認為當事人選擇后即不得再作變更的論點基礎，就是主張所選擇的兩種救濟方式存在相互排斥從而不可兼得，〔17〕救濟方式相互排斥，又稱救濟方式相互沖突，相抵觸或不相一致，表達的基本是同一個意思，只是后三者對應的是“inconsistent”的英文原詞，而相互排斥對應的是“incompatible”的英文詞匯。本文將這些用詞作同等含義對待，并為表達方便(尤其是在轉述他人觀點時)會有所混用，先予說明。進而也就不會存在后續(xù)變更選擇的問題。這一理由從救濟方式間的邏輯關系入手，基于這一“事理”，自然當事人不得再去主張變更選擇。如果這一論點成立，無疑將直接排除權利人的選擇變更。但這一論點的核心和模糊點就是在救濟方式間相互排斥的把握上，對此理解如果失之過寬過泛，則會存在很大誤用和濫用的可能。

救濟方式相互排斥這一論點的具體表現(xiàn)，除了韓世遠教授所主張的“受損害方一旦選擇減價，便不可以再選擇其他與減價相沖突的救濟方式”這一直接觀點外，主要以實際履行和合同解除這兩者的適用關系為其典型例證，但筆者認為，在我國法的概念體系背景下，直接以這兩者原則方向上“制度目的相悖”就斷定兩種救濟方式相互排斥不可兼得，進而得出選擇一種即放棄另一種救濟方式的結論，必須予以謹慎從嚴認定。

首先看實際履行的涵蓋范圍，這主要與我國合同法的概念用語有關。我國法并未采用實際履行、強制履行或強制實際履行這些學理術語，而是選用了繼續(xù)履行和要求履行這種中性表述，并在此外又規(guī)定了內涵和外延都很模糊的“采取補救措施”，對其定位則一直不是很清楚，有學者是將其放在實際/強制履行節(jié)下論述，并認為其屬于實際/強制履行的一種表現(xiàn)方式?！?8〕崔建遠:《合同法》，北京大學出版社2013年版，第353頁;韓世遠:《合同法總論》，法律出版社2011年版，第608頁。但王利明教授主張應將實際履行和補救措施作區(qū)分處理，參見王利明:《合同法研究》(第二卷)，中國人民大學出版社2011年版，第577頁。但這就會帶來問題:如果認為至少可將第111條中的“修理、更換、重作”納入“采取補救措施”的范疇，〔19〕崔建遠:《合同法》，北京大學出版社2013年版，第351頁。又將其進一步納入實際/強制履行的范疇，這時就會出現(xiàn)這些救濟方式仍然可以和解除合同并存適用的可能，可見這其中肯定有一個或多個邏輯環(huán)節(jié)出現(xiàn)了問題。

再就合同解除這一范疇而言，我國的解除制度覆蓋范圍比較廣，暫不論退貨是否一律屬于解除，也不涉及將協(xié)議解除、因不可抗力導致合同消滅這些制度納入解除范疇的妥當性，其實可能在規(guī)范安排上我國合同法的設計思路確實與英國合同法的做法相似，〔20〕相同觀察結論可參見朱廣新:《合同法總則》，中國人民大學出版社2008年版，第399頁。將英國合同法中合同解消(Discharge of Contract)的諸多情形都盡力拉入了合同解除的大范疇下。但這導致對我國合同法的一些具體制度的定性更加困難，如前述的第111條中退貨、第148條中的拒絕接受與解除合同的關系、第162條中的拒絕接受等等。而如果一律以這些救濟方式或路徑具有合同解除的特征，就直接否認它們與上述實際履行范疇的諸多具體表現(xiàn)方式相沖突無法兼容，無疑會產生適用問題。

總之，雖然這里因涉及我國合同法上不同救濟方式的定性和定位而難以深入展開，但筆者的總體認識可提示如下，學界在主張實際履行與合同解除不可兼得時，可能更是從救濟選擇的大方向上所做的斷言，即前者是走承認合同的路線圖，而后者則是走廢棄合同的路線圖，自然難以并存。而這一路線選擇所直接影響的應是后續(xù)具體救濟方式的不同范圍，并不應與具體救濟方式的直接選擇掛鉤。也就是說，如果再將這一方向性的救濟路線選擇擴大適用于具體的救濟方式選擇上，可能就會出現(xiàn)問題。另外，基于我國合同立法的粗線條，且各上下位救濟方式之間尚未完全整合協(xié)調，籠統(tǒng)將救濟方式之間存在相互沖突作為放棄論據(jù)應當非常謹慎。

其實就我國目前所規(guī)定的各違約具體救濟方式而言，真正在相互間構成排斥關系而難以兼容的情形可能并不多。如果說德國新債法上的實際履行請求權和替代給付的損害賠償請求權尚可以構成，但在我國法上損害賠償并未細化，明確承認的是損害賠償不因行使了其他救濟方式就被排除的立場(具體體現(xiàn)在第97條后段、第112條等條款中)，似乎也難以直接照搬。但應當承認，在當事人具體主張時，尤其是在其所提出的各種訴訟請求或仲裁請求中涉及損害賠償數(shù)額時，確實存在因不能并存而同時給予的情形。但在我國立法文本背景下，尚難以就哪兩種所規(guī)定的救濟方式就一定是相互排斥關系而得出放棄的結論。

這里首先有必要參考英美法引入一對區(qū)分:相互排斥和擇一行使，即應在相互排斥的一般論述中將擇一行使這種特殊情形區(qū)分出來。具體而言，在一方違約的情形，法律會給受損害方提供多種具體的救濟方式，這正如我國《合同法》第111條所規(guī)定的情形，我們可以一般性地說在這些救濟方式間存在相互沖突或相抵觸，但也只是說在同一時刻受害方不能就同一違約行為或損害一道提出這些救濟方式而已，即這并不就此而意味著選擇的結束和終了。也就是說，在擇一行使的特殊情形，這些救濟方式在原則上本都可以主張，但僅是在同一時刻針對同一損害，當事人不能立刻同時主張多個救濟方式而已，即雖然不能同時并存但是卻可以連續(xù)并存。而在這一情形當事人就會面臨這一具體現(xiàn)實的選擇問題，英美法學者專門將這一情形稱為救濟的擇一(election of remedies)，〔21〕See Arthur Linton Corbin，Corbin on Contract，Vol．12，Interim Edition，LexisNexis，2002，pp．504 －506．而與一般統(tǒng)稱的救濟選擇情形相區(qū)別。而專門就救濟擇一問題已發(fā)展出豐富的學理。正如科賓教授所總結指出的，這一學理發(fā)展的初衷從來不應是否決受損害方去尋求合適的救濟方式，而只是要去防止就單一損害的重復填補，并去阻止那些多重的并令人惱火的主張和訴訟。〔22〕See Arthur Linton Corbin，Corbin on Contract，Vol．12，Interim Edition，LexisNexis，2002，p．504．

而可能正是基于體認到要在一般廣義的救濟選擇情形中區(qū)分出擇一救濟這一特殊情形，捷克學者納普教授在1987年出版的一本評注《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(以下直接用其英文簡稱CISG)的代表性書籍中，就一般的救濟排斥論點區(qū)分了客觀的和主觀的排斥性或相沖突性這兩種情形，值得加以借鑒。而所謂的客觀排斥性是指選擇了一項救濟方式即可自動排斥另一種救濟方式，如要求解除合同即可自動排出要求被解除義務的繼續(xù)履行;但只要不再在客觀不一致，即不應當排除受損害方具有兩種以上的救濟方式;而所謂的主觀排斥性是指當事人選擇采取某一種或多種救濟方式僅在主觀上對其產生約束，使他放棄了采取其他救濟方式。但只要不存在客觀排斥性的情形，一種救濟手段的選擇，如未能獲得實現(xiàn)，并不必然排除事后再選擇另一種救濟方式的機會?！?3〕See C．M．Bianca ＆ M．J．Bonell eds．，Commentary on the International Sales Law:The1980 Vienna Sales Convention，Giuffrè，1987，p．448．中文介紹文獻也可參見張玉卿編著:《國際貨物買賣統(tǒng)一法:聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約釋義》，中國商務出版社2009年版，第393頁;李巍:《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約評釋》，法律出版社2009年版，第211頁。這一術語區(qū)分，應當對我們進一步全面把握救濟方式間相互排斥這一論點有所助益。

在上述本論基礎上再來簡要分析放棄這一說理。為了達到排除當事人事后變更救濟選擇的目的，在救濟方式相互排斥這一理由基礎上，學者還會補充引用當事人因之前選擇而已事實放棄后面選項這一理由。比如上面所引述的學者觀點，認為一旦非違約方選擇了實際履行，就意味著他放棄了合同解除的權利。這一理由應當是來源于英美法上的“棄權”學說，但筆者認為這一學說適用到違約救濟方式選擇上應予慎重，我們在認定當事人放棄時更應慎用這一學說。一方面，在英美法上“棄權”學說是一個內涵和外延都很寬松模糊的理論，而且其必須要建立在兩個選項對等的基礎上。我們也許可以籠統(tǒng)認為實際履行和合同解除是處于排斥關系，但確切來說，應該是僅在實際履行得到最后實現(xiàn)時才能構成真正的擇一，而不能說僅當事人選擇了實際履行的方式就已構成，這也能從《國際統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則》(PICC)第7．2．5條(變更救濟)的規(guī)范意旨中體現(xiàn)?！?4〕此條有兩款:(1)如果要求履行非金錢債務的受損害方，在規(guī)定的期限內或如無此規(guī)定在一段合理的時間內，未獲得履行，則該方當事人可訴諸任何其他的救濟方式;(2)當對責令履行非金錢債務的法院判決不能得到執(zhí)行時，受損害方可訴諸任何其他的救濟方式。另外范斯沃思教授也指出，僅在違約損害賠償實際獲得時才能構成受損害方走合同承認路線的選擇，并僅在返還(恢復原狀)實際做出時才應認定構成受損害方走合同承認路線的選擇，而不能以受損害方僅向違約人或裁判機關提出請求即構成擇一行使。See E．Allan Farnsworth，Changing your Mind:The Law of Regretted Decisions，Yale University Press，1998，p．188．另一方面，這一放棄的認定在大部分情形中明顯違反權利人作出選擇的真實意思。上面已經(jīng)指出，在擇一行使場合，權利人由于不能同時就同一損害主張多個救濟方式，但基于盡早確定法律關系的要求提出了這方面的程序性要求，當事人在選擇其一后，尚且所選擇救濟方式的結果尚未得到真正實現(xiàn)，就認定當事人放棄了其他救濟選擇，無疑構成對權利人實體權利的變相剝奪，最終也不符合選擇程序提出的初衷。最后，正如崔建遠教授所強調，應尊重和體諒權利人在選擇行使違約救濟方式時策略、時機方面的考慮，不宜簡單認定放棄解除權，因為這很可能會損害解除權人的合法權益?！?5〕崔建遠:《合同法》，北京大學出版社2013年版，第288頁;另也可參見崔建遠:《行為、沉默之于合同變更》，載《中外法學》2014年第3期。而這種基于對交易實踐的現(xiàn)實化考慮，客觀理性看待權利人的救濟方式選擇，也要求我們至少要慎用放棄這一說理工具。

三、選擇、選擇之債與選擇權

第二個學理關節(jié)點是在對第111條中“選擇”一詞的定性或定位上。上面已指出有觀點認為這里的選擇構成選擇權，且在性質上是形成權。而在選擇和選擇權的連接中，我們將看到另一學理中介的影響，即債法上的“選擇之債”，由此組成選擇→選擇之債→選擇權→形成權這樣一條完整的邏輯鏈條，故有必要將這幾個概念放在一起予以澄清辨析。比如，隋彭生教授就直截了當?shù)刂赋觯?11條規(guī)定了選擇之債。〔26〕隋彭生:《合同法要義》，中國人民大學出版社2011年版，第241頁。崔建遠教授也明言:“依據(jù)《合同法》第111條的規(guī)定，在出售的商品不合質量要求時，買受人和出賣人之間就會發(fā)生選擇之債，或修理、或更換、會退貨，選擇權人須從中選擇一種履行?！薄?7〕崔建遠:《債法總論》，法律出版社2013年版，第30頁。經(jīng)筆者簡單考察，崔教授的觀點很可能來自陳華彬教授的相關論述，而陳教授在其論著中另注明他的觀點是引自趙廉慧博士的論斷。雖然陳教授和趙博士的論述對象是我國現(xiàn)行法中對部分消費商品所實行的“三包”制度，認為其是在我國現(xiàn)行法律所直接規(guī)定的“選擇之債”，〔28〕陳華彬:《債法總論》，中國法制出版社2012年版，第65頁;趙廉慧:《債法總論要義》，中國法制出版社2009年版，第61頁。并未擴展涉及《合同法》第111條，但認識的前提基礎應當是一致的。

但從制度構造上看，第111條中的“選擇”并不屬于債法中的“選擇之債”，兩者至少存在以下兩點根本不同。第一，傳統(tǒng)債法中的“選擇之債”，是指就數(shù)個給付中選擇其一作為給付之標的物的債，涉及的是債之內容的選擇，且只能擇一選擇，一旦選擇就轉化為簡單之債，無法再行重選，其他選項也隨之消滅。而第111條中的“選擇”涉及的是違約救濟方法的選擇，各救濟方式在違約方違約之時，只要滿足各救濟方式的適用前提，即全部提供給受損害人備用，但僅是在要具體行使的那一時間點，有必要擇一選擇而不可同時提出，但其實別的可適用的救濟方式應當是處于備而不用的狀態(tài)，不應直接認定其已消滅。第二，選擇之債的選擇權原則上屬于債務人，以有利于債務的順利履行并平衡債務人的義務。而第111條的選擇是指受損害方通過修理、更換、退貨、減價等救濟方式間來合理選擇行使，選擇權是屬于受損害方即債權人。

在選擇之債的學理構造中，選擇、選擇權、形成權這些分析工具則被串聯(lián)了起來。陳華彬教授就這些概念間的邏輯關系做了如下具體論述:將數(shù)個給付中的一個確定為債的內容的行為，稱為選擇;而為選擇的權利，稱為選擇權。選擇權人行使選擇權，以一方的意思表示確定一種給付，使選擇之債轉化為簡單之債，發(fā)生法律關系的變動，因而選擇權性質上屬于一種形成權。選擇權作為形成權以向對方當事人以意思表示為之，并于到達時發(fā)生效力。而且一旦發(fā)生效力，非經(jīng)相對人承諾，不能撤回?！?9〕陳華彬:《債法總論》，中國法制出版社2012年版，第66頁;張廣興:《債法總論》，法律出版社1997年版，第136頁。而這一不得撤回的后續(xù)推論，有其比較立法例上的依據(jù):《日本民法典》第407條第2項即明文規(guī)定選擇權的意思表示，非經(jīng)相對人承諾，不能撤回?！?0〕參見渠濤編譯:《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第92頁。而同樣的意思在《德國民法典》第263條第2款也有間接的表達:經(jīng)選定的給付，視為自始為單一債務。就日本此項規(guī)定的立法理由，我妻榮教授進行了說明:選擇權人作出選擇后也就達到確定債權的目的，否則的話隨意變更會使對方陷入不利之境地，日本民法也正是為防止此類情況發(fā)生而設定了這項規(guī)定?！?1〕［日］我妻榮:《新訂債法總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第52頁。

第111條中的“選擇”不應立基于“選擇之債”來展開，那又如何在民法學理中定位呢?德國民法學理上的“擇一競合”(elektiveKonkurrenz)理論可以借鑒。就此新競合類型，拉倫茨教授給我們做了具體說明:法律有時會規(guī)定某人享有兩個或多個請求權，或者享有一個請求權和一個形成權，對此權利人可以有選擇的行使，最后權利人實際上只能使一個請求權得以實現(xiàn)，或者只能行使形成權，但權利人可以自己選擇。在這種情況下，各個請求權或行使形成權的法律后果不可能同時有效;但權利人首先具有兩種權利。這種情況就構成替代(alternative)或者擇一(elektive)競合，如果是涉及請求權時，則稱為多種但處于替代性關系的請求權。在體系地位上，是與法條競合、請求權聚合、請求權競合等學理處于平行地位，是競合的一種特殊類型。〔32〕參見［德］卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》(上冊)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第349頁。中文介紹文獻也可參考王澤鑒:《法律思維與民法實例:請求權基礎理論體系》，中國政法大學出版社2001年版，第166頁;王利明:《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第279 頁。而其中的德文詞匯是查閱原書獲得，Vgl．Karl Larenz，Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts，7．Aufl．，1989，§14，S．264．這一學理定位，一方面與《合同法》第111條的規(guī)定非常吻合;另一方面，如果再對照上述德文原詞，我們很快就會發(fā)現(xiàn)其實德國所謂的擇一競合對應的就是在前面所介紹的英美法上的“救濟擇一”，進而在“選擇”語詞的定性問題上，德國和英美學者的認識已經(jīng)殊途同歸，即這一學理定位具有比較法基礎，并已獲廣泛認可。

而在德國，以前也有以選擇之債作為看待問題的根本出發(fā)點的主張，但目前的主流學說，已改采擇一競合的認知路徑?！?3〕參見杜景林、盧諶:《現(xiàn)代買賣法瑕疵擔保責任制度:定位、體系與范式規(guī)則》，法律出版社2012年版，第112頁。而具體就新債法第439條中修理和更換間的買受人選擇權，目前通說已明確指出其并不以《德國民法典》第262條的選擇之債為基礎，而是一種擇一競合關系。也就是說，買受人并不受第263條第2款的拘束，而是可以在請求權消滅之前——在誠實信用的限度內——一直可變換選擇后續(xù)履行的另一方式。〔34〕Vgl．Hans Brox＆ Wolf－ Dietrich Walker，Besonderes Schuldrecht，36．Aufl．，2012，§4，Rn．41．中文引述可參見武騰:《出賣人的違約補救權》，載梁慧星:《民商法論叢》(第55卷)，法律出版社2014年版，第4頁。具體而言，德國新債法第439條雖將采后續(xù)履行請求權不同方式間的選擇權賦予了買受人，然而存在爭議的是，買方應在多大程度上受其選擇的約束，又得在什么時候他必須要向賣方表明其選擇。因此第439條第1項中提到的選擇是否立基于選擇之債還是兩種方式相互之間處于擇一競合關系即十分重要。因而這一問題在下列情形將具有特別意義，即在其所選擇的后續(xù)履行方式受挫失敗或者在買方濫用其權利作出選擇時，買方的選擇還能否再變更。而假如立基于選擇之債，則根據(jù)第263條第2款所選擇的后續(xù)履行方式將在買方行使了選擇權后即視為自始負擔，買方也將因此受到其選擇的約束。而擇一競合則存在于下面情形，即在這里并不是在一個統(tǒng)一的債務關系中根據(jù)約定存在不同的給付這樣的問題，而是根據(jù)法律規(guī)定為了方便權利行使而提供多樣化但相互之間又存在區(qū)別的請求權給權利人讓其選擇?！?5〕Vgl．Dietrich Reinicke ＆ Klaus Tiedtke，Kaufrecht，8．Aufl，2009，S．156，Rn．411 －413．

總之，我國《合同法》第111條中的選擇，并不以債法學理中的選擇之債作為其基礎，也無必要將其與選擇權、形成權掛鉤。當然我們可以一般地說受損害人有選擇的權利，即其有選擇權，但筆者認為這一籠統(tǒng)而論的選擇權至少不能與選擇之債中的選擇權畫等號。進一步言之，第111條中的選擇，應是側重于提出選擇，或通過選擇來確定要行使的具體救濟方式，雖然這里的“選擇”確實具有“形成”的意思，〔36〕參見韓世遠:《合同法總論》，法律出版社2011年版，第681頁注釋5。但并不必然就要將其與形成權掛鉤，至少其與傳統(tǒng)典型的形成權僅依一方之意思表示即可形成法律關系的典型特征存在明顯不同。具體而言，這里的選擇僅憑選擇人一方的意思表示并不能具有直接形成法律關系的效力，在對方有異議或在本方需要變換救濟方式時，都存在變更的可能，而最后雙方在有爭議而私下難以解決還得要依法官的“自由裁量”來形成最后的法律關系。這從立法用語上在“選擇”前增加“合理”的限定即可看出。而由于增加了“合理”的規(guī)定，造成不能僅憑當事人一方的意思表示就可形成法律關系這種情況。在此情形下，法官則可依誠實信用的要求來公平判斷是否存在選擇的不合理原因或是否選擇人事后變更給另一方造成損失或構成權利濫用等原因。

另外，即使是在德國債法學界，也已有學者認為不宜用形成權來定性救濟方式的選擇。比如拉倫茨教授在續(xù)訂梅迪庫斯《債法分論》一書中即指出德國新債法第439條中買方的選擇并不是形成權，因為在買方債權獲得滿足前，其在之前所作的選擇原則上都可以變更;而在滿足解除條件時買方也可以從起初的后續(xù)履行請求權直接轉向主張解除。〔37〕Vgl．Dieter Medicus ＆ Stephan Lorenz，SchuldrechtⅡ:Besonderer Teil，16 Aufl．，2012，§ 78，Rn．125．對照而言，我們現(xiàn)在經(jīng)過上述多個邏輯環(huán)節(jié)費力地將第111條中的選擇與形成權掛鉤，而在德國卻有主流學者主張選擇并不是形成權。而為了避免下面所要論及的形成權定性后所產生的一系列麻煩，筆者認為也不應將第111條中的選擇與形成權聯(lián)系起來，從而給權利人的變更選擇保留更大空間。

四、解除權之形成權定性厘清

而對選擇變更構成最大學理障礙的應是上面已提及的形成權的定性，特別是因這一定性而派生的不可撤銷性的這一形成權共通原則的一體適用上。目前我國民法學已經(jīng)繼受德國法上的形成權學理，并參考甚或模仿德國法學將很多具體權利定性為形成權，其中在違約救濟領域以解除權的定性為代表。在解除權行使問題上，形成權的定性被廣泛認可，并存在解除權行使后即具有不可撤銷性的觀點。但在這一共識背后，筆者認為有反思的空間。

形成權這一權利類型，乃是德國學者的發(fā)現(xiàn)?！?8〕關于這段發(fā)現(xiàn)的歷史和形成權在德國的展開，可參見申衛(wèi)星:《形成權基本理論研究》，載梁慧星:《民商法論叢》(第30卷)，法律出版社2004年版，第1－7頁。其含義是指由一個特定的人所享有的，通過其單方行為性質宣告來實施的，目的在于一個法律關系的建立、內容確定、變更、終止或廢止而導致權利義務發(fā)生變動的權利。與請求權不同，它只是給予一方的、并不需要別人意思表示參與，而只是根據(jù)權利人自己一方的意思來發(fā)生法律效果的法律之力。它打破了合同的各種事項必須得到相對人同意的原則，而相對人則必須要容忍權利人形成的意思并受其約束，容許這個針對自己的形成權生效?！?9〕參見［德］卡爾·拉倫茨、曼弗瑞德·沃爾夫:《德國民法中的形成權》，孫憲忠譯，載《環(huán)球法律評論》2006年第4期。形成權包括不同的類型，與本文主題相關的就有選擇之債中的選擇權、德國新債法上的解除權和減價權等?！?0〕關于德國法上各種形成權類型的列舉，可參見［德］卡爾·拉倫茨、曼弗瑞德·沃爾夫:《德國民法中的形成權》，孫憲忠譯，《環(huán)球法律評論》2006年第4期;［德］卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》(上冊)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第289－292頁。

而基于形成權行使后即能單方形成法律關系的強大效力，形成權相對人的利益在法律上也應該得到保障，而且從維護法律關系明確和穩(wěn)定的角度考慮，法律往往對法定形成權的構成理由和具體行使都設有嚴格的條件，其中對其行使即規(guī)定了行使形成權的意思表示不得附條件和不得撤銷的要求?！?1〕就其中不得附條件的要求，崔建遠教授已展開反思而值得參考，可參見崔建遠:《合同法》，北京大學出版社2013年版，第289頁。而其中不得撤銷的要求，乃是為了保障相對人必需的前瞻性以及權利的安全，規(guī)定形成宣告原則上不可以撤回，已經(jīng)發(fā)生的法律效果原則上不可以由形成權人的單方行為予以排除?！?2〕［德］卡爾·拉倫茨、曼弗瑞德·沃爾夫:《德國民法中的形成權》，孫憲忠譯，載《環(huán)球法律評論》2006年第4期。而其具體理由梅迪庫斯教授作了補充:形成權行使的不可撤回性與不得附條件性一樣，產生于下列事實:既然形成權相對人必須接受他人行使形成權的事實，那么不應該再讓他面臨不確定的狀態(tài)了?！?3〕［德］迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第79頁。另外，在筆者看來可能還隱藏著一項無須明說的直觀理由，就是既然形成權相對人都必須要受到形成權人形成意思的約束，那權利行使人則同樣或更應該受到自己所做出的意思表示的約束，這才符合對等原則。

在對形成權學理的簡要闡述基礎后，再具體來看解除權的形成權定性。韓世遠教授指出:合同解除權，不論法定解除權抑或是約定解除權，性質上是一種形成權。解除權按其本質來說，不需要對方的同意，只有解除權人一方的意思表示就能將合同解除。〔44〕韓世遠:《合同法總論》，法律出版社2011年版，第520頁。對此，崔建遠也做了相同意思的表達:解除權的行使，即發(fā)生合同解除的法律效果，因而它是一種形成權。即解除權按其性質來講，其行使不需要相對人的同意，只需解除權人單方的意思表示，就可以把合同解除。〔45〕崔建遠:《合同法》，北京大學出版社2013年版，第283頁。另也可參見王利明:《合同法研究》(第二卷)，中國人民大學出版社2011年版，第316頁。而其立法根據(jù)，則是我國《合同法》第96條對解除權行使的原則規(guī)定及2009年《合同法司法解釋(二)》第24條對解除異議制度所作的補充規(guī)定。

我國學者對解除權的形成權定性，無疑繼受自德日債法，是在德日民法形成權學理直接影響下的產物。解除權被定性為形成權的立論基點是僅憑解除權人單方意思表示即可形成法律關系，而不需要相對人的同意。但在這一形式論點的基礎上，我們還應去繼續(xù)追問在形式背后實質推動對解除權作這一定性的內在動因。即在定性之前，我們有必要去思考一個更為根本的前提性問題:為什么必須要將解除權定位為形成權?為什么不能定位于請求權?我們可以簡單地說這是給權利人在交涉時更大的主動權，但為什么要給他主動權呢?為什么不能平等對待當事人，讓他們自由去交涉，交涉不成就走向法院呢?而且我國學界對解除異議制度的討論已指出在實際行使解除時，很多時候并不是最后真正的解除權人在提出解除要求，那么沒有真正解除權的人行使了合同解除程序，也適用形成權原理嗎?那什么又是解除權，即我們所指的解除權究竟是指的解除權的行使還是指解除權利本身?

具體而言，我們目前將解除權定性為形成權的理解，主要基于以下兩點:(一)我國法不采自動解除或當然解除主義，而是需要靠當事人的意思來發(fā)動解除程序;(二)解除權效力的發(fā)生從解除通知到達當事人處即生效，而不需要當事人實際確認收到，更不需要對方當事人的同意。即是說當事人可以通過單方意思表示發(fā)生法律關系的變動。那推動這些學理發(fā)展和立法變革的背后真正動力究竟是什么呢?研究解除權的專家萊塞教授其實已經(jīng)一語道破:即讓當事人有權通過自己的行為來決定合同的進程，這也是國際統(tǒng)一買賣法目前所取得的最大成就之一?！?6〕Hans G．Leser，Article 26，in Peter Schlechtriem ed．，Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods(CISG)，Geoffrey Thomas trans．，Oxford University Press，1998，p．187．進一步言之，即將解除權行使的效力取決于當事人的解除通知，這反映了合同解除作為自助救濟措施這樣一個理念，即當事人有權通過他們自己的權限去解除他們之間的合同，而不需要司法的干涉?！?7〕Christiana Fountoulakis，Article 26，in IngeborgSchwenzer ed．，Schlechtriem ＆ Schwenzer Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods(CISG)，3rd ed．，Oxford University Press，2010，p．439．這是因為既然合同是當事人間的私事，自然應由當事人來主導，法院不應過早和過度介入以影響到當事人的自治。換句話說，可以讓當事人通過行使自己權利的方式來宣告解除，從而給當事人私下解決爭議創(chuàng)造更大的空間。正是這一內在推動力，推動了現(xiàn)代解除制度演進和學理變遷。

在這里，我們可以看到目前我國學界對解除權的使用具有雙重性:一方面是在前端的解除權的發(fā)生原因上，即解除權存在的基礎，在德日債法學理上一般稱其為解除原因，如我們一般所言的約定解除權、法定解除權、任意解除權就屬于這一層面的解除權，筆者將這一層面的解除權稱為解除實體權;而另一層面的解除權則側重在解除權的行使程序上，關注的是合同當事人提出解除的權利，此時，有可能提出解除的當事人即可能有實體的解除權，也可能當事人事后被證明并無實體的解除權，而是處于無權行使解約行為，對這一層面的解除權筆者將其概括為解除提出權。而這一區(qū)分的基礎，一方面是建立在已有學者論述基礎上，如崔建遠教授在反思解除權不得附條件和期限時即指出，形成權的產生條件/期限與形成權的行使的條件/期限即存在相一致也存在不盡相同這兩種情況;〔48〕參見崔建遠:《合同法》，北京大學出版社2013年版，第289頁。另外，韓世遠教授在論及減價權時即主張要區(qū)分減價的過程和減價的結果，解除權同樣也可作這一區(qū)分?！?9〕參見韓世遠:《合同法總論》，法律出版社2011年版，第681頁。而從這些論斷中可作推論，解除權的產生與解除權的行使同樣可以分開處理;另一方面則是解除制度自身構造的需要與體現(xiàn)，而這尤其體現(xiàn)在部分法定解除權類型中。具體而言，在約定解除權和部分具有較大行使把握的法定解除權場合，如在履行期前明確拒絕履行主要債務和在遲延履行情形經(jīng)催告后仍在合理期限內未履行(第94條第2項和第3項)，這時解除權的行使往往比較肯定;但在一些以彈性的根本違約(我國合同法使用的是不能實現(xiàn)合同目的的判斷基準)為判斷標準的法定解除權場合，合同當事人在主張解約時，可能并無較大把握，而且最后的判斷也不是當事人可以單方?jīng)Q定。此時，則會出現(xiàn)一個兩難困境:一方面需要為當事人在解除權行使上提供便利機制;另一方面，如果提供了解約便利機制則會存在濫用的可能，即最后并無解除權的當事人不當行使了解除權。

而解除實體權和解除提出權區(qū)分的實益不僅有利于為圍繞一些具體制度的爭議解決提供新思路，比如圍繞解除異議制度的建構所產生的爭議和解決任意解除權如何合理規(guī)范其行使效果的問題，這里不作展開;〔50〕關于解除異議制度，尤其是圍繞《合同法司法解釋二》第24條中異議期間的檢討，可參見賀劍:《合同解除異議制度研究》，載《中外法學》2013年第3期;關于第410條所規(guī)定的任意解除制度的檢討，可參見崔建遠、龍俊:《委托合同的任意解除權及其限制》，載《法學研究》2008年第6期。其區(qū)分的最大實益，在筆者看來則是為確保合同運行的正常展開，不至于因合同履行出了問題就必須要去找第三方來解決，而是盡力讓當事人之間先自己嘗試交涉解決;而這對于調控合同的正常運行過程，推動當事人私人解決爭議以維持契約發(fā)展，就顯得非常重要。具體而言，當事人之間的提前交涉，一方面有利于當事人之間協(xié)商方案的達成，另一方面即使當事人之間未達成協(xié)商解決方案，也可以為法官后面的判斷提供輔助。日本學者本田純一稱之為“法官輔助功能”?！?1〕［日］本田純一:《形成權概念的意義及功能》，王敬毅、楊麗君譯，載《外國法譯評》1996年第2期。而進一步言之，在解除實體權和解除提出權兩者之間，形成權的定性應當側重在解約提出權，甚至可以說，在解除實體權和解除提出權之間，尤其是在法定解除權中依賴根本違約作為判斷基準的場合，其實存在著一種類似于無因性的制度構造關系。

總之，假如上述區(qū)分可以成立，則可見解除權是形成權的一般主張其實存在著界定的雙重性，一方面是在解除權產生的基礎原權上，即解除實體權;二是在解除權的行使上，即解除提出權。而我們目前就形成權的把握無疑更側重于解除權的行使上，即體現(xiàn)在《合同法》第96條第1款前兩句，也即解除權以通知對方為其行使方式及其效力發(fā)生的時點是在解除通知到達對方之時。

五、選擇變更問題的分立基礎

通過區(qū)分解除實體權和解除提出權，大致厘清了將解除權定性為形成權的規(guī)范重心在于明確解除權的行使是以通知對方為主要方式，并且解除權效力發(fā)生的時點是在通知到達對方之時，而這一時點確定的實踐意義與當事人要主張的損害賠償和利息計算的起算時點關系密切。但解除權效力發(fā)生的時點是否必然排除后續(xù)變更的可能，則因形成權學理的采納或繼受而變得復雜。因為正如前述，形成權行使后或其行使的效力發(fā)生后，即原則上具有不可撤銷性，除非能構成其例外情形。

當然也有直接排除形成權定性的主張。前已敘及，解除權在法定解除權的部分場合被定性為形成權乃是側重于現(xiàn)代新型可分立出來的解約提出權，而不是傳統(tǒng)單一含義的解除權。而對這一新型特殊的解除權，根據(jù)哲學上一般與特殊的關系原理，是否必須要一體適用傳統(tǒng)形成權的一般原則本身就非常值得檢討。而日本學者本田純一即已對德國民法學理中的形成權概念適用于新的形成權類型的實益性提出疑問，其中即認為對將不可撤銷性作為形成權的共通原則值得質疑:將不可撤銷性這一共通原則作為形成權的一般原則，反而有礙于靈活處理問題。對已行使的形成權是否允許撤銷，應依對具體案件中雙方當事人的利益衡量來決定?！?2〕［日］本田純一:《形成權概念的意義及功能》，王敬毅、楊麗君譯，載《外國法譯評》1996年第2期。這里即對形成權定性的采納必要性持質疑態(tài)度。但在目前我國學理也廣泛繼受形成權的背景下，上述直接方案可能還難以被接受，需要進一步展開分析論證。

首先來看形成權原產地德國的國內法情況。在德國學理上，隨著德國新債法將解除權定性為形成權，并在通說就各瑕疵權關系采擇一競合的背景下，選擇變更的問題開始變得突出。選擇變更權，即救濟方式選擇后的變更問題，通俗來講就是救濟變更的問題。就此詞含義，梅迪庫斯教授做了界定，一個曾表示出來的選擇是否可以變更以及在多長時間之內可以變更，即所謂的選擇變更權(這里是被譯為改變選擇權);〔53〕參見［德］迪特爾·梅迪庫斯:《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第47頁。而胡貝爾教授則做了進一步的解釋:由于在擇一競合場合，當事人在具體行使時必須要作出選擇，而不可能同時主張多項救濟方式，這是因為它們在法律后果上存在著(主觀的)不相兼容性。既然在選擇的那個時點這些救濟方式間存在相互排斥，這時就提出了這樣一個實際問題，即是否一旦受損害方作出選擇后他就應該受其選擇所約束，還是他仍可以改變主意來反悔重選;而假如贊成可以重選，則這一變更權可以行使的期限或條件就必須要給予確定，以確保法律關系的確定性要求?！?4〕Ulrich Huber，Article 45，in Peter Schlechtriem ed．，Commentary on the UN Convention on the International Saleof Goods(CISG)，Geoffrey Thomas trans．，Oxford University Press，1998，pp．362 －363．

目前德國學者一般就各個權利主張分別討論救濟變更的問題，而其討論的主戰(zhàn)場是在合同解除上。由于現(xiàn)代德國的解除制度在其債法改革后，已建立在形成權的基礎上，這時就存在著如何克服貫徹形成權學理與確保選擇變更權之間的內在沖突，具體包括當事人行使解除權后能否變更選擇、請求損害賠償后能否主張解除合同等議題?！?5〕中文介紹文獻可參見張金海:《論合同解除與違約損害賠償?shù)年P系》，載《華東政法大學學報》2012年第4期。而討論的焦點即在選擇的拘束力問題上，在當事人主張解除權和減價權時，由于行使的是形成權，這時即會碰到形成權效力的學理障礙;而即使當事人行使的是請求權，如修理更換損害賠償?shù)?，其選擇也并非在任何情況下均無約束力，此時也要受到誠實信用原則的限制調整。

對此，梅迪庫斯教授做了簡要說明:根據(jù)德國舊債法，選擇權變更問題的答案由第465條可以得出，也即買受人僅因與出賣人成立合意而受拘束。而依據(jù)新法將解除和減價理解為形成權的見解，顯而易見，應當認為解除或者減價的意思表示本身即具有法律約束力?！?6〕參見［德］迪特爾·梅迪庫斯:《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第47頁。而在羅歇爾德斯教授所著的《債法分論》一書中，也是明確交代了德國目前的通說采在后續(xù)履行被執(zhí)行之前買方并不受其之前的選擇所約束的立場。但羅氏接著指出，基于法律確定性的理由采用下面的立場似乎更為可取，即從買方的聲明到達賣方時起即賦予其選擇約束力，這樣賣方可以在有異議時能夠根據(jù)誠信原則予以阻止，從而讓買方仍保持其原有選擇?！?7〕Vgl．Dirk Looschelders，Schuldrecht:Bosonderer Teil，6．Aufl．，2011，§ 4，Rn．87．

而德國的相關學理爭議，需要放在CISG在德國解釋論展開的大背景下才能發(fā)現(xiàn)其實質爭點。在CISG中合同解除效力的發(fā)生是基于英美法的“發(fā)送原則”(第26條)，解除通知一經(jīng)向對方發(fā)出，合同解除的聲明即生效，而解除通知在發(fā)送途中的風險原則上是由對方承擔(第27條);但德國舊債法和我國《合同法》第96條規(guī)定一樣，則是基于“到達原則”，合同解除的通知需要到達對方時才發(fā)生合同解除的效力，韓世遠教授稱其為“一種需要相對人受領的意思表示”，〔58〕韓世遠:《合同法總論》，法律出版社2011年版，第521頁。而通知發(fā)送途中的風險原則上則是由發(fā)送人承擔。而在德國新債法中由于解除權和減價權改采形成權的定性，這時本應當是形成權的意思表示一經(jīng)發(fā)出即應生效，但在可撤銷問題上學者則傾向于采納到達原則，以使權利人有反悔撤回的更大空間?！?9〕See Ulrich Huber，Article 45，in Peter Schlechtriem(ed．)，Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods(CISG)，Geoffrey Thomas trans．，Oxford University Press，1998，pp．362 －363．也就是說，既然解除的意思表示已經(jīng)生效，那么從邏輯上而言即不可以再撤回，從而也就沒有后續(xù)變更的機會。

這里有點類似于德國舊債法學理所主張的合同解除與賠償損失不可兼得的觀點一樣，我們同樣碰到了解除法上另一個邏輯上的不可能。但法律的發(fā)展從來都是突破邏輯不可能而展開的歷史。形成權定性后所派生的不可撤銷性原理不僅造成了德國本國法在實踐上的困難，而且這一原理對國際貿易中相關法律問題的靈活處理也沒有益處，因而在CISG中這一德國學理也不應有其位置。〔60〕See Christiana Fountoulakis，Article26，in IngeborgSchwenzer(ed．)，Schlechtriem＆Schwenzer Commentary on theUNConvention on the International Sale of Goods(CISG)，3rd ed．，Oxford University Press，2010，p．439．德國學者及權威的CISG公約專家施萊希特里姆教授即圍繞公約第26條和第27條的規(guī)定，及德國學者在選擇變更問題、尤其是在解除權定性為形成權后所產生的解釋論分歧，并在參考美國學者的解釋意見基礎上，提出了解除聲明效力的發(fā)生與解除聲明的撤銷變更這兩個問題分開處理的設想。〔61〕See Peter Schlechtriem，Effectiveness and Binding Nature of Declarations(Notice，Requests or other Communications)under Part and Part of the CISG，in Cornell Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods(1995)，pp．95－114．

施萊希特里姆教授認為德國傳統(tǒng)在對待形成權不可撤銷性問題時，其實是堅持解除權作為形成權的效力發(fā)生和解除權不可撤銷同時發(fā)生一體判斷的原則，導致解除權一旦行使，即其形成權效力就發(fā)生，進而原則上不得事后撤銷變更。但教授認為，其實我們可以將解除權的效力發(fā)生時間和解除權是否可事后撤銷的問題分開來處理，而這已經(jīng)在CISG第16條和第65條中作了這樣的區(qū)分處理，應當作為CISG所承認的共同原則而適用于解決CISG中第三部分所提出的一些通知聲明的是否可事后撤銷的問題。即在適用CISG時，應當盡力避免由于適用德國民法中的形成權學理而產生對事后選擇變更機會的一律剝奪。

這里教授以他曾親自參與的一則訴訟為例來說明區(qū)分處理的意義，對我們理解其區(qū)分論的提出應當有所幫助?！?2〕See Peter Schlechtriem，“Effectiveness and Binding Nature of Declarations(Notice，Requests or other Communications)under PartⅡand PartⅢof the CISG”，in Cornell Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods，Kluwer，1995，pp．95 －114．買方B向外國賣方S采購了一臺大型機器，但很快發(fā)現(xiàn)由于電力控制系統(tǒng)的問題導致產生其難以承受的巨大浪費和損失，遂主張解除合同并訴至法院。但賣方S應訴后否認存在質量問題，不認可買方的解除主張，同時提出反訴要求B盡快支付價款。很快一年時間過去，期間B考慮到訴訟結果的不確定性，便自行委托他人維修了機器以減輕損害。后來在訴訟過程中法院認定了S所交機器不符合合同且構成根本違約;但同時法院又得知賣方正處于嚴重資不抵債狀態(tài)，已沒有財力退款給B或賠償B所遭受的損失。B此時為了防止要退回機器所可能遭受的更大被動和損失，遂向法院提出撤回其先前解除合同的主張，轉而要求減價。但此時S則提出反對，同意解除合同并進而要求將機器退還給他。當然這里涉及訴訟法上訴之變更的學理，但應不影響我們的整體理解。此時B已作出解除通知，且已到法院實體審判階段，再加之后來S也同意解除，如果一味堅持解除權不可撤銷的學理，即使承認同意的例外，也會使B沒有后續(xù)撤銷前面訴訟主張的機會。但任何有正義感的法官或仲裁員，都不會機械地接受這樣的學理而否認當事人事后變更訴訟主張的請求。

那么，如何在學理上看待權利定性與選擇變更之間的沖突呢?瑞士學者米勒·陳教授在評論德國學界就減價權的形成權定性通說面臨對CISG解釋障礙時所論述的意見值得參考:權利人的減價權，只應被看做是可以單方行使即能改變法律關系的權利，而應當避免使用技術性的定性標簽“形成權”一詞，因為這個技術詞匯來自德國民法的一種權利分類，是個很容易被誤用的學理概念。從這一前提出發(fā)，則可以考慮將權利人一旦行使了減價權后即應受其拘束的問題與減價的法律定性問題區(qū)分開來，從而擱置學界在減價不同權利定性上的意見分歧，進而取消或降低定性在實際問題處理上的相關性。〔63〕See MarkusMüller－Chen，Article45，in Ingeborg Schwenzer ed．，Schlechtriem ＆ Schwenzer:Commentary on theUNConvention on the International Sale of Goods(CISG)，3rd ed．，Oxford University Press，2010，p．696．米勒·陳教授的上述思路雖是針對減價而論，但從其論述解除是否變更問題來看，也應一并適用于解除權。也就是說，我們應當將形成權中的單方法律行為本質和其延伸是否可事后撤銷問題區(qū)分開來，至少在救濟方式選擇變更問題上，不應將兩者混為一談，變相限制權利人的選擇自由，從而剝奪其事后尋求其他更合適救濟方式的機會。

六、選擇變更的信賴原則進路

在上述對救濟方式相互排斥、第111條中的“選擇”一詞定位和形成權定性必要性之相對化所作的學理澄清基礎上，提出可以將救濟選擇變更問題與權利行使效力發(fā)生問題作分立處理，這樣選擇變更問題就從諸多學理的束縛中解脫出來而獲得了獨立存在的空間。下面將嘗試對選擇變更問題本身展開一些論述，通過介紹目前的發(fā)展潮流，以提示未來的發(fā)展方向。

當然，無論是在選擇之債中選擇權不可撤回，還是在形成權行使后即不可撤銷時，其實也都提供了事后變更的可能，而這典型地體現(xiàn)在它們的例外中。比如，在選擇之債中選擇權不可撤回問題上，立法同時也作了例外規(guī)定，即相對人承諾;另在學說上也準許以欺詐脅迫為理由請求撤銷，并且不允許撤回的規(guī)定對第三人的選擇同樣適用，且通說認為在這種情形下僅限有債權人、債務人雙方許可下方可撤回?！?4〕參見［日］我妻榮:《新訂債法總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第52頁。另外，在德國民法學理上形成權行使的不可撤回性原則同樣也存在例外，筆者再結合我國學者論述解除權情形的例外將其整理如下:第一點例外是形成權人在相對人提出異議后可以撤回其權利行使，而權利行使一經(jīng)撤回，形成權相對人自己要求出現(xiàn)的狀態(tài)即告恢復，撤回行為因此不會給他產生其它的不確定性。〔65〕參見［德］迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第80頁。但這點例外與救濟方式選擇的可變更性存在不同，這里是撤回就不行使了，而在第111條中的選擇變更則是當事人撤回后改選其他的救濟方式，即還是要行使的，只是改采救濟路徑而已。第二點例外就是對于行使形成權的意思表示，應允許在無能力或存在欺詐、脅迫的瑕疵時，依民法的一般原則而加以撤銷?！?6〕參見韓世遠:《合同法總論》，法律出版社2011年版，第521頁。第三點主要例外就是相對人的同意，自然根據(jù)合意原則也可以撤銷行使形成權的意思表示，僅是在這一撤銷的效果上，不得對抗第三人。〔67〕參見韓世遠:《合同法總論》，法律出版社2011年版，第521頁。對此德國舊民法典第465條規(guī)定出賣人經(jīng)買受人要求，對解除合同或者減少價金表示同意時，解約或者減價即發(fā)生效力。即買受人僅因與出賣人成立合意而受拘束。

總結上面的例外，不外乎有意思表示瑕疵、合意或同意這些理由。而從這些例外中，我們可以發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)學理就選擇變更問題的處理建立在法律行為理論之上，并以其效力論為基石展開，這從其用詞為撤回和撤銷中即能看出。而這不僅體現(xiàn)在選擇之債中選擇權撤回可以對方的同意為例外，而且更典型地體現(xiàn)在德國舊債法第465條中:出賣人經(jīng)買受人要求，對解除合同或者減少價金表示同意時，解約或者減價即生效力?！?8〕譯文參考鄭沖、賈紅梅譯:《德國民法典》，法律出版社2001年版，第90頁。對此，梅迪庫斯教授作了進一步說明:根據(jù)舊法，選擇權變更問題的答案由第465條得出，也即買受人僅因與出賣人成立合意而受拘束。而依據(jù)新法，雖然刪除了這一條款，但這種合意肯定也有拘束力?！?9〕參見［德］迪特爾·梅迪庫斯:《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第47頁。這一規(guī)制進路，美國著名學者多布斯教授將其歸納為合意理論或合意原則(contract theory)?！?0〕See Dan B．Dobbs，Remedies:Damages－Equity－Restitution，West，1973，§1．5，p．22．See also Dan B．Dobbs，“Pressing Problems for the Plaintiff’s Lawyer in Rescission:Election of Remedies and Restoration of Consideration”，26 Arkansas Law Review 322，325 －341(1972)．

但在現(xiàn)代規(guī)制進路上，則是采所謂的信賴原則。這具體是以美國《合同法重述》(第二版)的第378條為代表的建立在信賴保護原理基礎上的“禁反言”理論(estoppel theory)為其代表?！?1〕See Dan B．Dobbs，Remedies:Damages－ Equity－ Restitution，West，1973，§1．5，p．22．而鑒于禁反言理論是建立在英美衡平法基礎上，德國學者一般會稱其為作為法律行為責任補充的“權利表現(xiàn)責任”(Rechtsscheinhaftung)，〔72〕關于德國法上“權利表見責任”的具體論述可參見［德］卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》(下冊)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第885－887頁。這里有必要將其建立在兩大法系都承認的作為兩者基礎的信賴原則基礎上。如果說合意原則是就積極方面立論，是在做加法，那么信賴原則就是從消極方面立論，是在做減法，或者說是劃出底線，從而給當事人更多的行動自由和法官更大的裁量空間。對此，梅迪庫斯教授就德國法作了進一步的說明:根據(jù)德國舊債法，選擇權變更問題的答案由第465條得出，也即買受人僅因與出賣人成立合意而受拘束。而依據(jù)新債法，這種合意肯定也有拘束力。但由于新法將解除權和減價權均設計成了形成權，意思表示一經(jīng)作出即已經(jīng)具有拘束力。但這也會產生問題，即在出賣人還未在信賴投資的基礎上對買受人的選擇作出準備的情況下，上述意思表示是否能夠拘束買受人。所以，就這一段時間而論，還是應當將選擇的權利交給買受人?！?3〕參見［德］迪特爾·梅迪庫斯:《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第48頁。由此也可見，梅迪庫斯教授是傾向于采用信賴保護原則來對救濟選擇變更問題作靈活調控。

而這一新規(guī)范進路在美國法上的體現(xiàn)最為典型。美國《統(tǒng)一商法典》(以下直接用其英文簡稱UCC)在貨物買賣領域率先明確拋棄復雜抽象并已步入發(fā)展歧途的救濟擇一學理，第2－703條的注釋1就直接指出“本編不贊成將任何救濟擇一學說作為一項基本的立法思想。因此，救濟在性質上是可以疊加的?！薄?4〕參見美國法學會、美國統(tǒng)一州法委員會著:《美國〈統(tǒng)一商法典〉及其正式評述》(第1卷)，孫新強譯，中國人民大學出版社2004年版，第210頁。也即UCC轉而返回救濟累積理論的原點，指出尋求一項救濟是否不得再尋求另一項救濟完全取決于個案的實際情況?！?5〕參見美國法學會、美國統(tǒng)一州法委員會著:《美國〈統(tǒng)一商法典〉及其正式評述》(第1卷)，孫新強譯，中國人民大學出版社2004年版，第210頁。具體而言，UCC轉而改采更為現(xiàn)實具體的按交易不同階段搭配不同救濟方式的做法，并分解合同解除制度和完善損害賠償類型，將不同搭配的救濟方式事先明確規(guī)定而直接供當事人選擇行使的現(xiàn)實主義進路，并新創(chuàng)撤銷接受制度代替之前抽象并容易引發(fā)爭端的合同解除制度，進一步完善并簡化了規(guī)范體系，從而更為務實地調整救濟選擇及其變更的問題。

也就是說，UCC所要拋棄的只是已經(jīng)步入歧途的救濟選擇學理，并不否認救濟選擇議題的重要，也不否認救濟變更問題獨立靈活處理的必要。具體而言，在英美合同法上“救濟選擇”學理在后來的發(fā)展過程中，出現(xiàn)了幾點背離其學理初衷的發(fā)展趨勢，受到學者的激烈批評，值得我們引以為鑒:第一，它漸漸偏離防止受害人重復填補的基本宗旨，會進一步要求權利人過早去明確選擇一項救濟方式，妨礙了權利人的選擇自由;第二，這一學理會進一步認為各種行為尤其是在沉默的情形下，在一些權利人并未有意去作任何選擇時卻認定權利人已經(jīng)做出了選擇，違背了權利人的真實意思;第三，一旦權利人做出了一項在不相兼容的救濟方式間的選擇，則被認為是終局而不可撤回，而此時即使允許權利人改變主意也不會使對方權益受到損害，也同樣認為不可逆轉;第四，在權利人具體選擇解除時，往往并不能完全使權利人回復到締約前的狀態(tài)，甚至其之前已作出的投資也不能收回，這里即會存在選擇的陷阱?！?6〕See Dan B．Dobbs，Remedies:Damages－ Equity－ Restitution，West，1973，§1．5，p．14．這些都是值得我們在建構救濟選擇學理包括其中的選擇變更問題時需要注意的。

同時，信賴原則的采納可以實現(xiàn)對法律效果的彈性化處理，而這具體可透過對要件或評價因素的動態(tài)化處理來實現(xiàn)?！?7〕具體論述可參見葉金強:《私法效果的彈性化處理——以不合意、錯誤與合同解釋為例》，載《法學研究》2006年第1期。另就信賴原理在私法制度中的引入及其實益的完整闡釋，可參見葉金強:《信賴原理的私法結構》，北京大學出版社2014年版。傳統(tǒng)學理建立在法律行為論的合意原則基礎上，法律效果的處理顯得僵化，比如以合意、同意等因素就可直接排除權利人事后變更的可能;而在現(xiàn)代信賴原則處理模式下，不再以一個因素比如對方的同意即能絕對決定，而是由法官在對諸多因素綜合判斷的基礎上來靈活處理這一實踐問題。而這一對法律效果判斷的彈性化處理模式，也符合現(xiàn)代私法法學方法論(典型如動態(tài)系統(tǒng)論)的發(fā)展趨勢，值得借鑒。

鑒于上述優(yōu)勢，信賴原則的規(guī)范新進路已有立法成果體現(xiàn)。美國1982年合同法第二次重述第378條即明確采納了信賴原則，并放棄了1931年合同法第一次重述中在具體救濟方式選擇后的合意原則(具體體現(xiàn)在第484條評注a中);〔78〕美國《合同法第二次重述》第378條的具體規(guī)定試中譯如下:如果一方當事人依據(jù)本章的規(guī)定不只享有一種救濟方式，則該當事人通過起訴或以其他方式選擇其中一種救濟方式的意思表示并不禁止其使用其他救濟方式，除非這些救濟方法是不一致的，并且他方當事人基于對這一表示的信賴而實質性地變更了其主張。而關于美國合同法第一次重述中合意原則具體體現(xiàn)的介紹，See Dan B．Dobbs，Remedies:Damages－Equity－Restitution，West，1973，§1．5，p．22．而在《歐洲合同法原則》(PECL)第8:102條中專門就救濟變更問題所作評注C中采納的也是信賴原則，把更多的選擇變更的審查權交給法官裁量來作具體判斷。〔79〕See Ole Lando＆ Hugh Beale eds．，Principle of European Contract Law，PartsⅠandⅡ，Combined and Revised Edition，Kluwer Law International，2000，p．363．我國未來選擇變更權解決的路徑也應從原先建立在法律行為理論基礎上的合意原則轉向信賴原則來展開，以順應這一現(xiàn)代共同發(fā)展趨勢。