常鵬翱

KeyWords: Legal Act；Illegal Act；Norm System；Legal Fact；Norm’s Component

一、引言

我國大陸民法學(xué)理向認(rèn)為，進(jìn)入民法視野并產(chǎn)生民事法律效果的行動舉措，如買賣、結(jié)婚等，就是在法律事實(shí)中與事件對立的行為。[注]參見中央政法干部學(xué)校民法教研室：《中華人民共和國民法基本問題》，1957年版，第16頁；佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年版，第37頁；鄭立、王作堂主編：《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1995年第2版，第36頁；王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2012年第2版，第183頁；魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2013年第5版，第34頁。這意味著，在民法學(xué)中，行為是規(guī)范機(jī)制作用下的產(chǎn)物，并非人的所有的行動舉措均為行為，只有通過民法標(biāo)準(zhǔn)過濾的，才能升格為行為。這種升格標(biāo)準(zhǔn)主要有：(1)有意識的或可為行為人的意志所控制的行動舉措，用德國民法學(xué)理的話來說，就是主體有認(rèn)知理解其行動舉措的識別能力(Erkenntnisfaehigkeit)以及控制該舉措的意思能力(Willensfaehigkeit)，這為主體承受行為效果提供了最根本的正當(dāng)性根據(jù)。[注]Vgl. Pawlowski, Allgemeiner Teil des BGB, 7. Aufl., Heidelberg 2003, S. 87 f.據(jù)此，行為以主體有意識或受意識控制為決定要素，睡眠、麻醉等無意識的舉措，以及不由意識決定的、完全受制于外力直接強(qiáng)制作用的舉措，如被強(qiáng)摁著簽合同，就被排除在外。[注]參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》下冊，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第451頁。(2)有被民法調(diào)整的意義，能產(chǎn)生民事法律效果，這就排除了散步、讀書之類的行為，德國同樣如此，如為反對啤酒漲價(jià)而舉著標(biāo)語在大街上奔跑示威、邀請熟人到家里喝酒等行為均無民法意義。[注]參見[德]迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第341頁。

在符合這些標(biāo)準(zhǔn)限定的前提下，行為在學(xué)理中呈金字塔架構(gòu)，以德國、瑞士、臺灣地區(qū)為代表的德國法系通常以是否合法為基點(diǎn)，分出合法行為與違法行為兩大類別，前者包括法律行為、準(zhǔn)法律行為與事實(shí)行為，后者主要具體化為違約行為與侵權(quán)行為，我國大陸民法學(xué)理也有這種分類。[注]參見中央政法干部學(xué)校民法教研室：《中華人民共和國民法基本問題》，1957年版，第16頁；鄭立、王作堂主編：《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1995年第2版，第36頁；魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2013年第5版，第34頁。這五種下級行為并非神經(jīng)末梢，它們各有更細(xì)致的分類，如法律行為有負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分，侵權(quán)行為可細(xì)化為過錯(cuò)侵權(quán)行為、違反保護(hù)性法律行為與違反善良風(fēng)俗行為。[注]德國的情況，參見Siedler, Zurechnung von Realakten im Buergerlichen Recht, Hamburg 1999, S. 112 f；[德]馬克西米利安·?？怂梗骸肚謾?quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第12-164頁。瑞士的情況，參見Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 9. Aufl., Zuerich 2008, S. 27 ff；Honsell, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Zuerich 2005, S. 25 ff。臺灣地區(qū)的情況，參見黃立：《民法總則》，2005年修訂4版，第189-194頁；王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，北京大學(xué)出版社2009年版，第86-294頁。通過上述的層層分級，民法中的行為規(guī)范有了體系架構(gòu)。

不過，在我國大陸民法學(xué)語境中，該體系看上去似乎邏輯并不周延完整，疑問時(shí)有發(fā)生，比如，既然合法行為與違法行為對立，那么，違法的法律行為為何仍留在合法行為序列？又如，侵權(quán)行為與事實(shí)行為結(jié)構(gòu)類同，為何它們分屬不同類型？這兩個(gè)常見的悖論問題直指行為分類的基點(diǎn)，若不能妥當(dāng)解釋，該體系勢必岌岌可危。再者，屬于違法行為的違約與侵權(quán)界分清晰，學(xué)理對二者異同、競合等規(guī)范關(guān)系的討論相當(dāng)充分，但合法行為卻非如此，法律行為、準(zhǔn)法律行為、事實(shí)行為的邊界并不十分清晰，要約邀請是意思表示、準(zhǔn)法律行為抑或事實(shí)行為的困惑即為適例，[注]參見鄭玉波：《民法債編總論》，陳榮隆修訂，中國政法大學(xué)出版社2004年修訂2版，第39頁。它們之間的規(guī)范關(guān)系也未見有充分討論。

這些問題究竟是合法行為的規(guī)范體系結(jié)構(gòu)本身，還是屬于對該體系的認(rèn)知問題，值得認(rèn)真討論。若為前者，則劃分不清表明德國法系的行為體系邏輯自身有問題，要么應(yīng)再審視體系基點(diǎn)和分類標(biāo)準(zhǔn)，要么行為在整體上應(yīng)是平面構(gòu)制，各類行為雖獨(dú)立但無層級。若為后者，就應(yīng)闡釋體系架構(gòu)的基本原理，避免不必要的誤解。

在揭示并解釋問題及其原因到底何在時(shí)，本文先從德國法系民法學(xué)理入手，力圖潛入其中把握合法行為歸類的認(rèn)識脈絡(luò)。正是在這一認(rèn)識過程中，本文發(fā)現(xiàn)行為盡管源于并最終在法律適用中指向現(xiàn)實(shí)的具體行為，但定位出發(fā)點(diǎn)是將它作為在法律規(guī)范構(gòu)成中引致法律效果的構(gòu)成要件。由此出發(fā)，本文針對合法行為和違法行為的基本區(qū)分，從厘清生活事實(shí)、法律事實(shí)和構(gòu)成要件之間的關(guān)系入手，特別強(qiáng)調(diào)行為的規(guī)范意義，從構(gòu)成要件這一規(guī)范層面來確定行為屬性的判別標(biāo)準(zhǔn)(第二部分)。這意味著本文著眼點(diǎn)是行為規(guī)范及其學(xué)理認(rèn)識，由此展開規(guī)范分析，至于客觀存在的具體行為形態(tài)及其構(gòu)造要素，如行為人意圖、實(shí)際后果等并不在關(guān)注范圍。在厘定行為最基本的區(qū)分后，應(yīng)予辨析的合法行為的內(nèi)部界分問題，思路仍然未變，即在構(gòu)成要件的平臺上，分析法律行為、準(zhǔn)法律行為、事實(shí)行為相互間的關(guān)系(第三部分)。

二、行為合法或違法的標(biāo)準(zhǔn)

(一)行為的意義層次

民法總論著述之所以把合法或違法作為行為的基本劃分點(diǎn)，不外乎以歸類手法理順引致法律關(guān)系得喪變更的行為類法律事實(shí)，從而便于法學(xué)理論的歸類探討和法律規(guī)范的體系編排。這里的邏輯起點(diǎn)是“行為是一種法律事實(shí)”，而法律事實(shí)是受法律規(guī)整的生活事實(shí)，特點(diǎn)在于具體性和事實(shí)性，即發(fā)生于或者繼續(xù)存在于具體案件中的事實(shí)，[注]參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第199頁。順此邏輯進(jìn)展，行為對應(yīng)的是諸如雇用合同、傷害他人等受民法調(diào)整的具體行為。個(gè)案的具體行為在法律秩序中受合法與否的評價(jià)后，就是意義特定的客觀存在，如雇兇殺人和惡意傷人均為違法行為，只要該定性確定，就不能回轉(zhuǎn)為合法。這意味著，作為法律事實(shí)的行為要么合法要么違法，在此凸顯的是“法律事實(shí)”和“合法違法”的符號價(jià)值，它們對具體的生活事實(shí)進(jìn)行了不同的性質(zhì)界定，行為因此有了合法或違法的本質(zhì)區(qū)別。

盡管法律事實(shí)指向具體的生活事實(shí)，但它是以法律規(guī)范為基本坐標(biāo)所得到的定位，隱含了法律適用的動態(tài)過程，比如，傷害他人的個(gè)案行為是否侵權(quán)行為，既要依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的相應(yīng)規(guī)范來考察該行為的具體情節(jié)構(gòu)成，又要看該行為本身與這些規(guī)范構(gòu)成要件是否相符，只有在個(gè)案行為符合這些規(guī)范構(gòu)成要件時(shí)，傷害他人才能成為作為法律事實(shí)的侵權(quán)行為。換言之，法律事實(shí)雖然最終落腳于作為法律適用小前提的生活事實(shí)，但左右它的、與其形影不離的是作為大前提的構(gòu)成要件，這二者的意義相互約束，一個(gè)變化必將導(dǎo)致另一個(gè)變化，由此，忽略構(gòu)成要件來定性法律事實(shí)，后者的意義必將陷于不確定。仍以傷害他人為例，若不用《侵權(quán)責(zé)任法》的相應(yīng)規(guī)范的構(gòu)成要件予以限定，其意義將因約束要素變化而不同，如報(bào)復(fù)傷人和正當(dāng)防衛(wèi)傷人就不能劃入同一意義范疇。

顯然，法律事實(shí)的意義并不只是用抽象表達(dá)來涵蓋具體生活事實(shí)，更重要的是成為構(gòu)成要件和生活事實(shí)的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，用以溝通一般化的法律規(guī)范和具體性的生活事實(shí)。更確切地講，在構(gòu)成要件和生活事實(shí)之間，意義可被言說表達(dá)、且能被類型化的是前者，后者是被認(rèn)識的對象，前者則為后者提供了定性標(biāo)準(zhǔn)。故而，如果說法律事實(shí)的內(nèi)涵取決于構(gòu)成要件，那么，作為生活事實(shí)的個(gè)案行為并無合法或違法的本質(zhì)，其定性因構(gòu)成要件的類型不同而不同。

綜上，與其說個(gè)案的具體行為有合法與違法之分，不如更準(zhǔn)確地說與行為相關(guān)的法律規(guī)范的構(gòu)成要件包括了合法行為類型和違法行為類型，對應(yīng)前者的個(gè)案行為歸入作為法律事實(shí)的合法行為，符合后者的則屬于違法行為。由此，行為內(nèi)含了兩層不可分割的意義，即作為法律規(guī)范構(gòu)成要件的行為，以及受其制約的、用以表征生活事實(shí)、但被稱為法律事實(shí)的行為，前者是其規(guī)范意義，后者表明其事實(shí)屬性，它們實(shí)屬同一硬幣的兩面。法律行為就是這樣的硬幣，它一方面蘊(yùn)含了本欲達(dá)成的法律效果，顯示出法律規(guī)范的性格，另一方面則以其具體形態(tài)成為法律規(guī)范的對象，顯示出法律事實(shí)的性格。[注]參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第228-231頁。事實(shí)行為同樣如此，它一方面是因個(gè)性特征而區(qū)別于其他行為的法律事實(shí)，另一方面是事實(shí)行為規(guī)范的構(gòu)成要件，在該要件的構(gòu)造只要求單一的行為要素時(shí)，符合要求的具體行為就是作為法律事實(shí)的事實(shí)行為，[注]Vgl. Siedler, Zurechnung von Realakten im Buergerlichen Recht, Hamburg 1999, S. 9 f.其適例如遺失物拾得、埋藏物發(fā)現(xiàn)等無需與其他行為結(jié)合即有法律效果的事實(shí)行為。

(二)規(guī)范意義的標(biāo)準(zhǔn)

既然行為兼具構(gòu)成要件和生活事實(shí)的兩層意義，后者又受制于前者，那么，從構(gòu)成要件的規(guī)范意義層面來認(rèn)識行為的合法與違法的區(qū)別，所取角度應(yīng)更恰當(dāng)，所論也更有針對性。要使這種理解準(zhǔn)確到位，不能單就構(gòu)成要件來論構(gòu)成要件，而必須借助法律規(guī)范中的法律效果，因?yàn)闃?gòu)成要件只有與法律效果無縫結(jié)合，才能形成作為請求權(quán)基礎(chǔ)的完全法條。[注]參見王澤鑒：《民法思維》，北京大學(xué)出版社2009年版，第46頁。受制于此，在確定構(gòu)成要件是合法行為類型或違法行為類型時(shí)，法律效果起到了決定作用，若使行為人承擔(dān)損害賠償之類的不利益結(jié)果，對應(yīng)的就是違法行為構(gòu)成要件，迎合該要件的具體行為即侵權(quán)行為、違約行為等法律事實(shí)。[注]參見黃立：《民法總則》，2005年修訂4版，第193頁。反之，沒有上述導(dǎo)向的法律效果對應(yīng)的是合法行為構(gòu)成要件，迎合該要件的即作為法律事實(shí)的合法行為。既然合法行為和違法行為分別指向不同的構(gòu)成要件，分屬不同的法律規(guī)范，它們當(dāng)然不應(yīng)交錯(cuò)或混同，從而能根據(jù)構(gòu)成要件的差異分別統(tǒng)領(lǐng)法律行為、事實(shí)行為、違約行為、侵權(quán)行為等下層行為類別，為行為的體系化奠定基礎(chǔ)。

正是在規(guī)范意義上，合法行為和違法行為才有分類價(jià)值。[注]更具體的闡述，參見常鵬翱：《合法行為與違法行為的區(qū)分及其意義》，載《法學(xué)家》2014年第5期。在此分類指引下，以不利益結(jié)果為指向的侵權(quán)行為才定然不同于無此導(dǎo)向的事實(shí)行為。不過，不同的法律規(guī)范可能指向同一具體個(gè)案行為，進(jìn)而因?yàn)橥恍袨榉喜煌臉?gòu)成要件而產(chǎn)生法條競合，此時(shí)，該行為會因迎合不同的構(gòu)成要件而融不同的法律事實(shí)屬性于一身。以毀損他人物品的行為為例，在事實(shí)行為的法律規(guī)范下，它是導(dǎo)致所有權(quán)消滅的法律事實(shí)，具體屬性為事實(shí)行為，而在侵權(quán)行為的法律規(guī)范下，它是導(dǎo)致行為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的法律事實(shí)，具體屬性是侵權(quán)行為。正因?yàn)榉墒聦?shí)必須受構(gòu)成要件的約束，毀損他人物品的行為才能將事實(shí)行為和侵權(quán)行為合二為一，也只有在此語境下，說侵權(quán)行為是事實(shí)行為才合理。

(三)行為分類再審視

從規(guī)范層面上來界定行為的合法與違法，基本上能說清分類標(biāo)準(zhǔn)，但合法行為和違法行為之間更細(xì)致的關(guān)聯(lián)未展現(xiàn)出來，還需從構(gòu)成要件上再予審視。合法行為的規(guī)范構(gòu)成要件的構(gòu)造比較簡單，法律行為以意思表示為主導(dǎo)，事實(shí)行為是行為和事實(shí)后果的結(jié)合。違法行為的規(guī)范構(gòu)成要件包含了行為、違法性等要素，其中的行為要素如何定性是個(gè)問題：界定為合法行為，就與它是違法行為的最終定性相悖；界定為違法行為，就與違法性要素重合，與該要素在構(gòu)成要件中獨(dú)立存在的地位不合?；诖耍賹徱暫戏ㄅc違法的分類標(biāo)準(zhǔn)的立足點(diǎn)應(yīng)是違法行為，其問題糾結(jié)于行為與違法性在構(gòu)成要件中的關(guān)系。

可以肯定的是，此處的違法性要素不能像違法行為的規(guī)范構(gòu)成要件那樣，以不利益的法律效果來定位其內(nèi)涵，而是指行為逾越了法律規(guī)范前置的界限。在合同法中，合同約定的主給付義務(wù)設(shè)定了該行為界限，此外法律也可設(shè)定從給付義務(wù)，背離這些義務(wù)就可能構(gòu)成違約行為，違背義務(wù)即屬違約行為構(gòu)成要件中的違法性。[注]Vgl. Esser/Schmidt, Schuldrecht, Bd. I, Teilband 2, 8. Aufl., Heidelberg 2000, S. 63 ff; Gauch/Schluep/Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. II, 9. Aufl., Zuerich 2008, S. 107 f.不難看出，在構(gòu)成要件中，違法性要素是針對行為要素的評價(jià)，如果不履約的具體行為在合同義務(wù)界限之內(nèi)，如履行期未屆至的不履約、因債權(quán)人受領(lǐng)遲延而導(dǎo)致的給付遲延等，即未通過違法性評價(jià)，不會產(chǎn)生不利益的法律效果，屬于合法行為。只有通過違法性評價(jià)，才能說該行為符合違約行為的構(gòu)成要件，是違約行為的法律事實(shí)。也就是說，在違約行為的規(guī)范構(gòu)成要件中，獨(dú)立于違法性要素的行為要素在邏輯上未經(jīng)違法性評價(jià)，在此階段，對它有規(guī)范作用只能是合法行為規(guī)范，故其應(yīng)是合法行為。這一結(jié)論同樣適用于侵權(quán)行為。與違約行為相比，侵權(quán)行為的規(guī)范構(gòu)成要件中的違法性稍微復(fù)雜一些，表現(xiàn)為侵害他人的絕對權(quán)、違反保護(hù)他人的法律和違反善良風(fēng)俗，核心是對法規(guī)范所定義務(wù)的違反，[注]參見王千維：《由“民法”第一八四條到第一九一條之三》，載《民法七十年之回顧與展望紀(jì)念論文集》第1冊，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第97-130頁。但仍然是外置于行為的評價(jià)因素，即雖有加害行為，但相應(yīng)地未觸犯不得侵害絕對權(quán)等行為義務(wù)，就不是違法行為。同樣，在邏輯上看，未經(jīng)違法性評價(jià)的加害行為對應(yīng)的是合法行為規(guī)范，其法律事實(shí)的具體表現(xiàn)可以是事實(shí)行為，如毀損他人之物，也可以是法律行為，如處分他人之物。

這里隱藏著一個(gè)邏輯跳躍，即個(gè)案的具體行為首先符合相應(yīng)的合法行為的規(guī)范構(gòu)成要件，再具備違法行為的規(guī)范構(gòu)成要件中的違法性等評價(jià)因素，才是作為法律事實(shí)的違法行為。這一思路表明，合法行為的規(guī)范構(gòu)成要件無需設(shè)置行為界限及相關(guān)的評價(jià)要素，違法行為的規(guī)范構(gòu)成要件卻不得不反其道而行之。這同時(shí)意味著，合法行為和違法行為的分類不僅在對行為的定性認(rèn)識上有排除法的便利，只要厘清違法行為的規(guī)范構(gòu)成要件，其余的行為皆為合法行為；還表明它們之間并不絕對分離和互斥，反而有遞進(jìn)的邏輯關(guān)聯(lián)，上述分析已經(jīng)顯示，合法行為是違法行為的規(guī)范構(gòu)成要件的基礎(chǔ)，以此為基點(diǎn)再輔以違法性等規(guī)范要素，違法行為的規(guī)范構(gòu)成要件才得以完全框定?；谶@種理解，我們甚至可以把作為法律事實(shí)的行為底色界定為合法行為，違法行為無非是用違法性等要素對合法行為的限制而已，在行為這一基礎(chǔ)范疇中，違法行為無法擺脫合法行為的根本制約。只有明白這層關(guān)聯(lián)，我們才能真切地理解史尚寬先生的界定，即合法行為是法律所許可的構(gòu)成法律事實(shí)的行為，違法行為是法律加于行為人以不利益結(jié)果的違法或有過失的行為。[注]參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第302-303頁。

上述表明，違法行為不僅是引致不利益后果的規(guī)范構(gòu)成要件，還有挑明行為逾越了規(guī)范前置的行為界限的含義。這種界定的價(jià)值取向是在承擔(dān)責(zé)任(Verantwortlichkeit)的意義上，圍繞損害等行為后果來決定法律效果的歸屬，與之配套的制度支持是侵權(quán)行為能力(Deliktsfaehigkeit)，只有在此意義上，行為才有合法或違法的界定。法律行為的違法則不同，它是在約束力(Bindung)意義上決定行為有無效力及無效程度，與之配套的制度支持是行為能力(Geschaeftsfaehigkeit)。[注]Vgl. Pawlowski, Allgemeiner Teil des BGB, 7. Aufl., Heidelberg 2003, S. 165 f.申言之，法律行為的違法現(xiàn)象若指向法律行為的效力瑕疵，則表明法律行為不能產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果，但它本身仍不失為合法行為；若指向符合違法行為的規(guī)范構(gòu)成要件的具體行為，則它會轉(zhuǎn)性成違法行為。故而，諸如無權(quán)處分這樣的違法的法律行為，是一個(gè)涉及不同問題領(lǐng)域的話語現(xiàn)象，在不同意義視角中，它既是法律行為也是侵權(quán)行為，全無矛盾可言。當(dāng)然，如果違法的法律行為并不符合違法行為的規(guī)范構(gòu)成要件，其定性只能是效力有瑕疵的合法行為。

概括而言，只有在規(guī)范的構(gòu)成要件這一角度中，合法行為和違法行為的分類才有意義，也才能理解，在法律事實(shí)的意義層面上，同一行為同時(shí)為合法行為與違法行為，并不會制造話語悖論和規(guī)范矛盾。而且，只有理解了違法行為的規(guī)范構(gòu)成要件中的行為要素與違法性等要素的關(guān)系，才能明白合法行為和違法行為之間的邏輯遞進(jìn)關(guān)系。所有這些無非表明，同一詞語乃至同一行為因規(guī)范語境不同而有不同意義，只有在特定限制因素的約束下，才能辨明其內(nèi)涵所指。

三、合法行為間的界分

(一)法律行為與準(zhǔn)法律行為的界分

從構(gòu)成要件上看，法律行為與準(zhǔn)法律行為有以下區(qū)別：(1)作為法律行為的意思實(shí)現(xiàn)并非表示行為，《合同法》第22條[注]《合同法》第22條：承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。規(guī)定的無需通知的承諾就為適例，而準(zhǔn)法律行為無一例外地屬于表示行為；(2)意思表示無需相對人，遺囑即如此，而準(zhǔn)法律行為均需相對人受領(lǐng)；(3)意思表示中的意思有行為意思、表示意思和效果意思之分，表示行為的對象是效果意思，準(zhǔn)法律行為有行為意思和表示意思，沒有效果意思，其表示的對象是某種認(rèn)識、事實(shí)或情感。在法律效果上，兩者的區(qū)分如下：(1)法律行為的效果通常是權(quán)利變動，如買賣合同創(chuàng)設(shè)買賣債權(quán)，或至少是權(quán)利變動不可或缺的因素，如授予代理權(quán)，而準(zhǔn)法律行為的法律效果是為權(quán)利變動提供相對間接的條件或誘因；(2)法律行為的法律效果源自效果意思，而準(zhǔn)法律行為的法律效果取決于法律規(guī)定。[注]更具體的闡述，參見常鵬翱：《對準(zhǔn)法律行為的體系化解讀》，載《環(huán)球法律評論》2014年第2期。上述區(qū)分構(gòu)成了法律行為與準(zhǔn)法律行為的界分標(biāo)準(zhǔn)。

在上述界分的基礎(chǔ)上，應(yīng)特別注意法律行為的效果由效果意定決定這一點(diǎn)，因?yàn)樗砻髁朔尚袨榈囊?guī)范屬性，這使其與準(zhǔn)法律行為存在本質(zhì)區(qū)別。買賣合同對法律行為的上述特質(zhì)有相當(dāng)?shù)湫偷谋憩F(xiàn)，如在A買B的貨物的交易中，正是在買賣合同自身作用力的影響下，才有約束A和B的債權(quán)請求權(quán)，《民法通則》、《合同法》等實(shí)證法中的法律行為規(guī)范、合同規(guī)范或買賣合同規(guī)范只是承認(rèn)該效果而已。正是在此意義上，才說意思自治是法律行為的生命和靈魂。

說法律規(guī)范承認(rèn)法律行為，實(shí)際是從消極角度設(shè)置強(qiáng)制規(guī)范來排除不合格行為，《合同法》第52條[注]《合同法》第52條：有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會公共利益；(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。對合同無效事由的規(guī)定，就屬于這類規(guī)范。鑒于現(xiàn)實(shí)中絕大多數(shù)的交易沒有效力瑕疵，合格的法律行為屬于交易常態(tài)，這些強(qiáng)制規(guī)范因此通常存而不用，與實(shí)際發(fā)生的具體行為基本絕緣。只要不背離強(qiáng)制規(guī)范，在效果意定的前提下，就應(yīng)以A與B的買賣合同這樣的具體行為為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以法律規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)，來判斷當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

買賣合同只拘束特定的債務(wù)人，沒有波及其他人的溢出效應(yīng)，也無需借助實(shí)體財(cái)物來支撐其存在，是意思自治和效果意定的典型代表。受這種特性約束，法律規(guī)范對買賣合同的涉獵，除了前述的強(qiáng)制排除，主要是緊跟現(xiàn)實(shí)，描繪標(biāo)準(zhǔn)的行為圖像，如買賣合同規(guī)范就用標(biāo)準(zhǔn)的法言法語再現(xiàn)買賣合同的應(yīng)有要素，這就像法律專家提供的買賣合同標(biāo)準(zhǔn)范本一樣，能彌補(bǔ)實(shí)際合同在非核心要素方面存在的漏缺。但法律規(guī)范并不強(qiáng)制安排買賣合同的內(nèi)容，而基本上是以任意規(guī)范的方式展現(xiàn)出專家建議的特點(diǎn)，當(dāng)事人完全能排除這些規(guī)范的適用。

這樣看來，《合同法》等法律規(guī)定的典型合同規(guī)范，無一例外不在發(fā)揮著專家建議的作用，當(dāng)事人完全能無視這種標(biāo)準(zhǔn)范本，自行訂立非典型合同，進(jìn)而使得典型合同規(guī)范在自己的個(gè)案中無甚意義。這種使法律規(guī)范無用的結(jié)果仍然要受到尊重，因?yàn)樗w現(xiàn)了意思自治的本有之義。再用這種認(rèn)識來看頗有爭論的懸賞廣告，無論法律把它規(guī)定為合同或是單方行為，也僅是提出標(biāo)準(zhǔn)范本，在意思自治機(jī)制下，這些法律規(guī)定不影響當(dāng)事人實(shí)際作出相反的行為，也不影響實(shí)際行為如當(dāng)事人所愿地發(fā)生預(yù)期效果。[注]參見蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第29-31頁。概言之，在法律行為和涉及法律行為的法律規(guī)范之間，前者處在主導(dǎo)地位，只要不背離強(qiáng)制規(guī)范，它能超越法律規(guī)范而存在。

也就是說，在法律規(guī)范提供的標(biāo)準(zhǔn)范本與某一行為的現(xiàn)實(shí)樣態(tài)之間，后者能被前者覆蓋的，就屬于典型的法律行為，在解釋時(shí)遵循其一般規(guī)律即可；前者不能或不能完全覆蓋后者的，未被覆蓋的樣態(tài)就是非典型的法律行為，在解釋時(shí)視情況適用或參照《合同法》第125條[注]《合同法》第125條第1款：當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。第2款：合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋。的意思表示解釋規(guī)范。以懸賞廣告規(guī)范為例，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第3條規(guī)制了懸賞廣告，在“為了正確審理合同糾紛案件”的目的引導(dǎo)下，該司法解釋顯然把懸賞廣告當(dāng)成了合同來看待，從這個(gè)基點(diǎn)往前推，該規(guī)范應(yīng)與《合同法》第14條、第21條[注]《合同法》第14條：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：(一)內(nèi)容具體確定；(二)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。第21條：承諾是受要約人同意要約的意思表示。等規(guī)定的要約和承諾相配套，它適用于相對人知道懸賞且完成特定行為的情形。至于相對人不知懸賞且完成特定行為的情形，當(dāng)然無法適用上述規(guī)范，但只要懸賞廣告未明確排除該情形下的相對人報(bào)酬請求權(quán)，就表明它是單方行為，仍不免為相對人創(chuàng)設(shè)報(bào)酬請求權(quán)。

既然買賣合同之類的法律行為能在法律規(guī)范之外創(chuàng)造權(quán)利變動的后果，它也就能成為民法的法源，為法官裁判提供依據(jù)。[注]參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第8頁；蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第14頁。就此而言，是A與B之間的買賣合同這類法律行為，而非涉及此類法律行為的法律規(guī)范，決定了相應(yīng)的法律效果，法律行為因此具有法律規(guī)范的屬性。而在規(guī)范構(gòu)成要件層面上的準(zhǔn)法律行為，指向以表示行為為構(gòu)成要件，且效果完全法定的法律規(guī)范，如《合同法》第48條第2款[注]《合同法》第48條第2款：相對人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出?！逗贤ā返?0條第1款：債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。第2款：債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。的催告、《合同法》第80條的債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第13條的被繼承人對繼承人的諒解。兩相對比，雖然二者均在規(guī)范層面上，但法律行為的具體性與準(zhǔn)法律行為的抽象性無疑有巨大鴻溝。

由以上思路繼續(xù)延伸，問題仍未完結(jié)。A、B的買賣合同因有無效事由而被歸為無效法律行為，它是表示行為，結(jié)果由法律規(guī)定，與準(zhǔn)法律行為的構(gòu)造完全相符，那它應(yīng)否歸入準(zhǔn)法律行為？回答該問題的起點(diǎn)仍是構(gòu)成要件的規(guī)范意義，它是遴選具體生活事實(shí)并對號入座的標(biāo)準(zhǔn)，至于迎合該標(biāo)準(zhǔn)而被符號化的行為是否有效，取決于其他要件。在法律行為中，構(gòu)成要件即成立要件，符合者就是作為法律事實(shí)的法律行為，在此基礎(chǔ)上再判斷該行為是否符合生效要件。構(gòu)成要件和效力狀態(tài)的區(qū)分，在理論上不僅將無效法律行為留在法律行為范疇之中，進(jìn)而可適用法律行為的其他規(guī)范，如無效法律行為可再被撤銷或再被認(rèn)定無效；[注]參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》下冊，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第553頁；史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第585頁；王澤鑒：《無效法律行為之撤銷》，載王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第4冊，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第26-38頁。還表明，法律行為成立要件和生效要件的區(qū)分并非紙上空談，最重要的實(shí)際意義在于，不符合成立要件的行為無從補(bǔ)救，不符合生效要件的有可能補(bǔ)救，[注]Vgl. Koehler, BGB Allgemeiner Teil, 33. Aufl., Muenchen 2009, S. 36.這意味著，構(gòu)成要件對應(yīng)著法律行為的成立狀態(tài)，不符合就從根本上否定其存續(xù)可能，符合的僅表明行為成立，是否生效還需結(jié)合其他要件判斷。

法律行為與準(zhǔn)法律行為平分了表示行為的天下，不符合法律行為構(gòu)成要件的表示行為即準(zhǔn)法律行為，它同樣有能否生效的延伸問題，對此，基于表示行為的共性，學(xué)理主張準(zhǔn)用意思表示規(guī)范，自有道理。不過，準(zhǔn)法律行為是該類構(gòu)成要件的抽象總稱，包含了諸多形態(tài)不同的、法律效果法定的表示行為，無法像意思表示那樣被法律一體規(guī)劃，故而，能否以及如何適用意思表示規(guī)范，只能針對不同情形予以具體判斷。[注]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第161-162頁；[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》下冊，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第712-713頁。而且，準(zhǔn)法律行為通常以既有的法律關(guān)系為基礎(chǔ)，主要是與請求權(quán)或法律關(guān)系有關(guān)的催告和通知，[注]參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》下冊，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第710-712頁。對其效力判斷必須考慮該基礎(chǔ)，除了準(zhǔn)用行為能力、意思表示瑕疵等規(guī)范外，還要有與具體規(guī)范旨意相符的要件，如催告時(shí)點(diǎn)不得在清償期屆至之前、不得附條件等。[注]Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht, Bd. I, 18. Aufl., Muenchen 2008, S. 226 f.

準(zhǔn)法律行為與法律行為雖然截然有別，但它們?nèi)詴暯硬⒋?，?jīng)由履行催告的合同解除即為適例，在通常情況下，先有作為法律行為的合同，后有作為準(zhǔn)法律行為的債權(quán)人催告，再有作為法律行為的解除權(quán)行使，在此層層遞進(jìn)的規(guī)范布局中，合同是催告的基礎(chǔ)，催告則是合同步入解除的連接點(diǎn)以及解除權(quán)行使的條件，規(guī)范之間的依存和制約關(guān)系相當(dāng)清晰。不過，如果催告的具體內(nèi)容包括不在相當(dāng)期限內(nèi)履行即解除合同的意思，則它是以債務(wù)人于此期限內(nèi)不履行作為生效條件的解除意思表示，[注]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第539-540頁。催告的內(nèi)容因此成為引致不同解除路徑的選擇點(diǎn)。就此來看，具體的催告行為在不同的規(guī)范語境中會涵蓋意思通知與意思表示，如何定性完全視其內(nèi)容而定，這表明在不同構(gòu)成要件指引下，具體行為能在規(guī)范意義上被分解或區(qū)分，結(jié)果產(chǎn)生屬性不同的法律事實(shí)，這應(yīng)當(dāng)是有普適性的一般規(guī)律。

(二)法律行為與事實(shí)行為的界分

在界定法律行為與事實(shí)行為的區(qū)分時(shí)，面對的首要問題是事實(shí)行為應(yīng)否獨(dú)立存在。有德國民法學(xué)理認(rèn)為，事實(shí)行為與法律行為的根本不同在于法律效果與行為人意思無關(guān)，行為人有無意思能力或意思如何不在考慮范圍，比如，精神病人A用B的畫布繪制一幅畫，這不妨礙A基于《德國民法典》第950條的加工規(guī)范而取得畫的所有權(quán)；又如，X依據(jù)《德國民法典》第984條取得所發(fā)現(xiàn)埋藏物的一半所有權(quán)，該效果與其取得所有權(quán)的意思無關(guān)。[注]參見[德]漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗罚瑥埰G譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第764頁。這一定性既簡要又確切，但似乎簡化過度，沿其邏輯推演，事實(shí)行為勢必難以獨(dú)立存續(xù)。試想，既然事實(shí)行為不考慮意思能力，又與行為能力、侵權(quán)行為能力無關(guān)，那么，其效果歸屬著眼點(diǎn)并非人的行為，而是客觀事實(shí)情況，比如，對谷物混合后的所有權(quán)界定起到?jīng)Q定作用的，是混雜不可分的狀態(tài)，并不考慮混合出自行為或者風(fēng)力；又如，只要創(chuàng)作產(chǎn)生了藝術(shù)品，無論創(chuàng)作人是否智障，均可取得藝術(shù)品所有權(quán)。這些情況說明，事實(shí)行為應(yīng)歸為自然事實(shí)才合適。[注]Vgl. Pawlowski, Allgemeiner Teil des BGB, 7. Aufl., Heidelberg 2003, S. 166.果真如此的話，在合法行為中舍棄事實(shí)行為這一類型也不為過。

然而，在人體舉措被確定為行為的前提下，上述的加工和發(fā)現(xiàn)均屬于對法律效果無目的意思的事實(shí)行為，《德國民法典》第950條、第984條的構(gòu)成要件雖未給意思要素提供位置，但要求有加工或發(fā)現(xiàn)的行為以及有作品或發(fā)現(xiàn)埋藏物的事實(shí)后果，只有滿足這些要求，才有相應(yīng)的法律效果，顯然，效果歸屬的關(guān)鍵點(diǎn)是行為而非其他。[注]Vgl. Flume, Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts, Bd. II, 4. Aufl., Berlin u.a. 1992, S. 108 f.正因?yàn)榉梢?guī)范注重行為的作用，此類構(gòu)成要件才得以與法律只關(guān)注事實(shí)后果而不注重其原因的自然事實(shí)區(qū)分開來。在此方面，作為事實(shí)行為的加工與作為自然事實(shí)的附合、混合的區(qū)別堪稱適例；而且，行為以意思能力為前提，若將此類事實(shí)行為與自然事實(shí)混雜，將從根本上混淆行為與自然事實(shí)的區(qū)分點(diǎn)，難謂妥當(dāng)。故而，事實(shí)行為應(yīng)有獨(dú)立性。

除了上述不要求意思要素的事實(shí)行為類型，以下兩類事實(shí)行為均包括意思要素：(1)有取得或喪失占有意思的事實(shí)行為，既包括占有得喪的一般規(guī)范，如《物權(quán)法》第23條的現(xiàn)實(shí)交付，還有《物權(quán)法》第109條的遺失物拾得等特殊規(guī)范，它們有占有得喪的意思，但該意思不獨(dú)立于占有得喪的客觀外形，故該類行為稱為目的意思不獨(dú)立的事實(shí)行為。(2)意思要素獨(dú)立的事實(shí)行為，包括《民法通則》第93條的無因管理等，與上一事實(shí)行為相比，其意思要素的獨(dú)立地位更突出，故該類行為稱為目的意思獨(dú)立的事實(shí)行為。可以說，正是意思要素的有無及獨(dú)立與否，促成事實(shí)行為的體系化。[注]更具體的闡述，參見常鵬翱：《事實(shí)行為的基礎(chǔ)規(guī)范》，載《法學(xué)研究》2010年第1期。這也說明，在判斷某一具體行為是否事實(shí)行為時(shí)，必須從事實(shí)行為構(gòu)成要件的具體類型入手加以確定。

無意思要素的事實(shí)行為與意思表示的區(qū)別一目了然，即便有意思要素的事實(shí)行為與意思表示也完全不同，因?yàn)槭聦?shí)行為中的意思無需表示，與法律效果也無關(guān)，這與意思表示大相徑庭。概括而言，法律行為與事實(shí)行為的界分點(diǎn)在于，前者的法律效果由效果意思決定，后者的法律效果由法律在行為事實(shí)后果基礎(chǔ)上決定。這一區(qū)分使二者各自制度設(shè)計(jì)迥異，比如，意思表示有表示內(nèi)心意思的過程，法律對此需專設(shè)意思表示瑕疵規(guī)范，而事實(shí)行為無此過程，通常不能以準(zhǔn)用意思表示規(guī)范；又如，法律行為受生效要件的制約，而事實(shí)行為只要符合構(gòu)成要件即有法律效果，只有成立而無生效問題。這些差異還牽涉到周邊的相關(guān)規(guī)范，比如，同為效果歸屬規(guī)范，對應(yīng)法律行為的是代理，對應(yīng)占有行為的通常是間接占有或占有輔助；又如，同為不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)規(guī)范，基于法律行為者以登記為要件，基于事實(shí)行為者則無該要件。

在以上分析的基礎(chǔ)上，再來看交付的定性。雖然交付在動產(chǎn)物權(quán)變動中起著決定作用，但其自身僅指向占有得喪的事實(shí)過程，且其包含的占有得喪意思與物權(quán)變動沒有任何關(guān)聯(lián)，故其仍為事實(shí)行為，不能因其具有決定動產(chǎn)物權(quán)變動的效力，而將其定性為法律行為。以《德國民法典》第929條第1句、第1032條第1句、第1205條第1款為例，在規(guī)范構(gòu)成上，交付與物權(quán)合意是通向物權(quán)變動的必備要素，交付顯然不是物權(quán)合意。但要注意，在此的物權(quán)合意并不以明示的方式表示出來，需借助外力推斷，交付標(biāo)的物的現(xiàn)實(shí)行為就成為推定物權(quán)合意的工具，[注]Vgl. Wieling, Sachenrecht, 3. Aufl., Berlin u.a. 1997, S. 9 f, 88 f.它由此在現(xiàn)實(shí)交易中成為引致物權(quán)變動的效果意思的表征，這讓它看上去邁向了法律行為，但也僅僅是看上去如此，因?yàn)樗鳛槭聦?shí)行為介入動產(chǎn)物權(quán)變動，并成為物權(quán)合意的推定手段，是占有公示功能的使然和交易客觀需求的必然。這也表明，現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的具體交付行為在受交付規(guī)范調(diào)整的同時(shí)，在買賣等引致物權(quán)變動的原因行為的引導(dǎo)下，還能推定物權(quán)變動合意的存在，這給法律行為提供了介入空間。

此外，說事實(shí)行為與法律行為的根本不同，在于法律效果不取決于行為人的意思，的確十分精當(dāng)，這對界定意思實(shí)現(xiàn)的法律地位相當(dāng)有用。與意思表示不同，意思實(shí)現(xiàn)是有效果意思而無表示，[注]參見邵建東編著：《德國民法總則編典型判例17則評析》，南京大學(xué)出版社2005年版，第79頁。這種結(jié)構(gòu)看上去與有意思要素的事實(shí)行為近似，但法律效果由效果意思決定這一定位，將意思實(shí)現(xiàn)劃入法律行為。比如，動產(chǎn)所有權(quán)的拋棄為意思實(shí)現(xiàn)，目的是拋棄所有權(quán)，正是該目的產(chǎn)生了權(quán)利消滅的法律效果，[注]參見陳自強(qiáng)：《民法講義I》，法律出版社2002年版，第77頁。反之，先占的法律效果是取得動產(chǎn)所有權(quán)，對此起決定作用的是行為產(chǎn)生的自主占有無主物的事實(shí)后果，故為事實(shí)行為。又如，承諾的意思實(shí)現(xiàn)不僅要有可認(rèn)為承諾的客觀事實(shí)，行為人主觀上還須有承諾意思，一旦舍去主觀意思而取客觀事實(shí)來認(rèn)定意思實(shí)現(xiàn)，無異于事實(shí)行為，這不僅違背私法自治原則，還不能保護(hù)相對人利益。[注]參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第143頁。故而，意思實(shí)現(xiàn)的定位重點(diǎn)是效果意思，這正是它與意思表示共享同等地位的基礎(chǔ)。

(三)準(zhǔn)法律行為與事實(shí)行為的界分

準(zhǔn)法律行為與事實(shí)行為不是違法行為，它們也因?yàn)榉尚Чǘǘc法律行為不同，在此雙重否定意義上，它們在學(xué)理上通常被捆綁處理，屬于與法律行為相對立的合法行為。[注]Vgl. Flume, Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts, Bd. II, 4. Aufl., Berlin u.a. 1992, S. 105.雖然如此，也不是說準(zhǔn)法律行為與事實(shí)行為有高度的同一性，究其各自實(shí)質(zhì)，應(yīng)當(dāng)說差異大于共性，主要表現(xiàn)為：(1)在行為形態(tài)上，事實(shí)行為并非表示行為，沒有對外表達(dá)內(nèi)心意念的過程，而準(zhǔn)法律行為是表示行為；(2)在意思要素上，準(zhǔn)法律行為有行為意思和表示意思，而事實(shí)行為沒有表示意思，但有取得占有的意思、管理意思等目的意思；(3)在法律效果上，準(zhǔn)法律行為不能直接導(dǎo)致權(quán)利變動，而事實(shí)行為的法律效果主要是權(quán)利變動，此外還有純粹的事實(shí)結(jié)果，如占有得喪。[注]更具體的闡述，參見常鵬翱：《對準(zhǔn)法律行為的體系化解讀》，載《環(huán)球法律評論》2014年第2期。

可以說，是否表示行為這一分界，將準(zhǔn)法律行為與有意思要素的事實(shí)行為徹底區(qū)分開來。準(zhǔn)法律行為中的意思可能指向特定的事實(shí)后果，如被害人的允諾以承受自己權(quán)益受侵害為內(nèi)容，從而賦予他人加害行為的合法性，但它是表示行為，故非事實(shí)行為，同時(shí)，它不以法效意思為必要，不同于事后承認(rèn)侵害或事先免除責(zé)任等拋棄損害賠償請求權(quán)的法律行為，故屬于準(zhǔn)法律行為。[注]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第127-128頁。要約邀請也同樣如此，它是把行為人希望他人向自己發(fā)出要約的意圖向外界表達(dá)的行為，顯然不是事實(shí)行為。與此不同，事實(shí)行為中的意思盡管也指向事實(shí)后果，但因無表示而不能跨入準(zhǔn)法律行為的領(lǐng)域。

兩相對比，準(zhǔn)法律行為更接近意思表示，因此可準(zhǔn)用意思表示規(guī)范，故而，若把住所的設(shè)立定位成準(zhǔn)法律行為，則行為人要有完全行為能力。[注]參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》上冊，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第162頁。至于事實(shí)行為，即便它可能有意思要素，但該意思無需表示，這種構(gòu)造與意思表示相差甚遠(yuǎn)，除非有特殊理由，否則難以準(zhǔn)用法律行為規(guī)范，故而，把住所的設(shè)立定位為事實(shí)行為時(shí)，行為人只需有意思能力即可。[注]參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第133頁。

不過，不是說只要是表示行為，就必定排除事實(shí)行為，因?yàn)樵谑聦?shí)行為的框架內(nèi)所為的表示，是事實(shí)表示而非意思表示，比如，在自主占有向他主占有的變更中，以及在其相反形態(tài)的變更中，所需的表示不以行為人有行為能力為必要，也無需使其占有之人的承諾。[注]參見謝在全：《民法物權(quán)論》下冊，2010年修訂5版，第487頁。對于該表示，遵循的是事實(shí)行為規(guī)范自身的要求。

必須強(qiáng)調(diào)的是，上述差異主要是形式上的，并不妨礙準(zhǔn)法律行為和事實(shí)行為在具體制度中發(fā)揮相似乃至相同的功能，如債務(wù)人提出給付是債權(quán)人受領(lǐng)遲延的要件之一，它可以是現(xiàn)實(shí)提出，這是事實(shí)行為，也可以是言詞提出，這是準(zhǔn)法律行為。但它們終歸屬性不同，法律規(guī)制不可能同日而語，必須分別對待，如現(xiàn)實(shí)提出是債務(wù)人向債權(quán)人陳示準(zhǔn)備事實(shí)，無需特別通知，但須在清償?shù)貙?shí)施，言詞提出無需陳示準(zhǔn)備事實(shí)，但有通知的必要，且可在清償?shù)刂鈱?shí)施。[注]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第432頁。當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)提出和言詞提出設(shè)置了功能相同的選擇項(xiàng)，債務(wù)人可擇一而為，只要符合各自要件，結(jié)果沒有差別。與此相比，有些準(zhǔn)法律行為與事實(shí)行為的互斥性很強(qiáng)，不容當(dāng)事人事先選擇，如被害人允諾和無因管理同為侵權(quán)行為違法性的阻卻事由，但前者需向加害人表示，行為人應(yīng)有處分權(quán)限和識別能力，[注]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第127-128頁。而后者無需表示管理意思，管理人的能力也無特別要求，[注]參見黃茂榮：《債法各論》第1冊，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第208頁。面對差異如此大的構(gòu)造，當(dāng)事人所實(shí)施的具體行為只能基于規(guī)范構(gòu)造擇一而定。

此外，準(zhǔn)法律行為以既有的法律關(guān)系為存續(xù)基礎(chǔ)，旨在為該法律關(guān)系的得喪變更提供條件或誘因，不能直接導(dǎo)致得喪變更的法律效果，這決定了它只能浮在有相對人的表示行為的層面，無從像法律行為和事實(shí)行為那樣滲入法律關(guān)系得喪變更的法律效果層面。比如，加工、先占等事實(shí)行為是物權(quán)變動的原因，準(zhǔn)法律行為無此效用；又如，無因管理、占有他人之物等事實(shí)行為能引起債的發(fā)生，準(zhǔn)法律行為通常不能；再如，債的履行涉及權(quán)利變動的，需要法律行為落實(shí)，否則即為事實(shí)行為的任務(wù)，準(zhǔn)法律行為在此也無用武之地。在此意義上，可以說事實(shí)行為遠(yuǎn)比準(zhǔn)法律行為的價(jià)值重要，這顯示出二者的實(shí)質(zhì)差異。

準(zhǔn)法律行為終歸是表示行為，是否表示的決定權(quán)掌握在行為人手中，它因此有意思自治的因素，行為人能決定表示的方式和內(nèi)容，如債權(quán)人可預(yù)先催告?zhèn)鶆?wù)履行或催告其他給付。[注]Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht, Bd. I, 18. Aufl., Muenchen 2008, S. 226 ff.在準(zhǔn)法律行為成立后，能否產(chǎn)生法律效果就是后續(xù)的問題。顯然，準(zhǔn)法律行為和法律行為共享意思自治的價(jià)值，并因此有成立、生效等復(fù)雜的規(guī)范體制。而大體上看，事實(shí)行為與自然事實(shí)一起被該價(jià)值隔離，在法律上只需判斷是否符合構(gòu)成要件，故將它們屬于法律包裝塑造最少的法律事實(shí)。[注]參見曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第193頁。這也說明，因?yàn)橐馑甲灾蔚耐苿樱瑴?zhǔn)法律行為在法律規(guī)范復(fù)雜性上遠(yuǎn)較事實(shí)行為為甚。

但要注意，上述結(jié)論對于無意思要素的事實(shí)行為沒有問題，因其構(gòu)成相當(dāng)客觀，完全以法定而非自治為導(dǎo)向，與準(zhǔn)法律行為沒有相似性。有意思要素的事實(shí)行為就有所不同，它在構(gòu)成上為主管意思留有空間，盡管該意思可能只指向諸如占有得喪的事實(shí)后果，看上去與法律效果無關(guān)，但因?yàn)榉尚Ч毣谑聦?shí)后果而定，事實(shí)后果由此成為該意思與法律效果的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，無該意思即無事實(shí)后果，進(jìn)而也無法律介入下的法律效果，故而，這一結(jié)構(gòu)從整體上以法定為導(dǎo)向，但行為人自我決定的自治色彩也相當(dāng)明顯，這使其與準(zhǔn)法律行為在架構(gòu)上極其類似，即它們均內(nèi)含非效果意思的意思，法律效果均由法律規(guī)定，它們因此均是法定導(dǎo)向下的自治。這樣一來，有目的意思的事實(shí)行為參照適用代理規(guī)范，在理論上并非不可能。[注]Vgl. Siedler, Zurechnung von Realakten im Buergerlichen Recht, Hamburg 1999, S. 147 ff.

四、結(jié)語

在民法中，行為融事實(shí)和規(guī)范的雙重意義于一體。如果僅以前一意義為觀察基點(diǎn)，往往會陷入事實(shí)形態(tài)的具體構(gòu)造而遮蔽應(yīng)有的后一意義，無效的法律行為是違法行為、侵權(quán)行為是事實(shí)行為的認(rèn)識均源與此，行為體系因此籠罩在重重問題疑云之中。反之，從規(guī)范意義來認(rèn)識行為，定位操作的基礎(chǔ)是構(gòu)成要件，所謂的行為實(shí)際上是構(gòu)造各異但數(shù)目有限的抽象規(guī)范，無效的法律行為仍是合法行為、事實(shí)行為不同于侵權(quán)行為因此理所當(dāng)然。在此視角下，作為客觀事實(shí)的具體行為是被認(rèn)知的對象，它本身沒有任何規(guī)范性，之所以說它是法律事實(shí)，因其是被構(gòu)成要件格式化的結(jié)果。這樣看來，構(gòu)成要件恰似眼鏡，眼睛中的事物即法律事實(shí)，其顏色取決于鏡片顏色，而鏡片度數(shù)也影響其清晰度。

作為引發(fā)民事法律效果的構(gòu)成要件，行為是民法的最基本關(guān)鍵詞，它以高度抽象性涵蓋了世間難以盡數(shù)的具體行為，并將它們化約為類型有限的法律事實(shí)。因?yàn)橐?guī)范功能不同，行為構(gòu)成要件及法律效果也不同，它們各有自成一體的邊界，有上下層級之分，在整體上有了體系架構(gòu)。這一錯(cuò)落有致的差序格局得益于異同并舉的手法，即基于構(gòu)成要件的相異性，生成各不交錯(cuò)的垂直分支線條，合法行為與違法行為之分、法律行為與事實(shí)行為之分等無不如此；同時(shí)又抽取各類構(gòu)成要件的相同性，將它們包容在共同的上級范疇中，涵括法律行為與事實(shí)行為的合法行為、涵括負(fù)擔(dān)行為與處分行為的法律行為等均為適例。

如此這般的異中有同、同中存異，不僅不會導(dǎo)致規(guī)范錯(cuò)位，反而是搭建規(guī)整的行為規(guī)范體系的必需方法。不過，這不意味著只要著眼于構(gòu)成要件的異同，即可明辨行為屬性及其地位，要準(zhǔn)確達(dá)此目標(biāo)，還須有規(guī)范功能的引導(dǎo)，如合法與否導(dǎo)致合法行為和違法行為的區(qū)分，但這二者并不因此有同一起跑線，因?yàn)檫`法行為通過設(shè)置違法性標(biāo)準(zhǔn)而有評價(jià)功能，合法行為恰無此功能，合法行為由此堪稱行為的起點(diǎn)，而違法行為是以此為基礎(chǔ)的衍生。

通過構(gòu)成要件以及規(guī)范功能的引導(dǎo)，我們得到了更充分也更立體的行為規(guī)范信息，但它們?nèi)晕磸某橄蟮囊?guī)范走向鮮活的現(xiàn)實(shí)，在經(jīng)歷了從規(guī)范到現(xiàn)實(shí)的過程后，行為規(guī)范會呈現(xiàn)出更動態(tài)也更靈活的組合搭配。最常見的是為了全方位調(diào)整現(xiàn)實(shí)情況，行為規(guī)范盡管有各自邊界，但并非老死不相往來，而是可能實(shí)現(xiàn)無縫銜接，從而勾連成意義相互關(guān)聯(lián)的體系網(wǎng)絡(luò)，經(jīng)由履行催告的合同解除即為適例。當(dāng)然，無論行為規(guī)范在運(yùn)用中的組合形態(tài)如何，均無從偏離它們各異的實(shí)質(zhì)，這才是行為體系架構(gòu)的根本。

還應(yīng)重申的是，盡管本文對合法行為規(guī)范體系的討論，采用了規(guī)范分析的模式，但這不是純粹的概念邏輯游戲，它在法律運(yùn)用方面的實(shí)益相當(dāng)明顯。最直觀的莫過于通過厘定不同行為規(guī)范之間的差異，把握各自不同的運(yùn)作機(jī)制，明確要件與效果之間的關(guān)聯(lián)，避免在解決具體問題時(shí)出現(xiàn)張冠李戴的錯(cuò)位后果。在這方面，若某一行為與另一行為的規(guī)范要求和實(shí)踐表達(dá)反差大，如某人不受委托就管理他人事務(wù)，當(dāng)然是無因管理而非委托合同，法律適用問題不大。一旦反差較小，明確規(guī)范差異的意義即非同尋常，如遲延催告究竟為法律行為還是準(zhǔn)法律行為，絕不能僵化定性，而必須針對催告具體內(nèi)容，結(jié)合不同的規(guī)范要求才能準(zhǔn)確判定。當(dāng)然，諸如法律行為與準(zhǔn)法律行為這樣的相似規(guī)范之間存在準(zhǔn)用現(xiàn)象，但準(zhǔn)用無論如何不是適用，之間差異在此不贅。

除了解釋并解決實(shí)際問題的一般化功能，通過理順合法行為的體系，還便于辨析規(guī)范語境的異同，進(jìn)而有助于精細(xì)化地準(zhǔn)確適用法律，這一點(diǎn)對于形態(tài)相同的具體行為的認(rèn)定特別有價(jià)值，因?yàn)槭苤朴诓煌那榫?，具體行為會處于不同的規(guī)范語境，定性也因此不同，如同為承認(rèn)，在無權(quán)處分中要適用意思表示規(guī)范，而在無因管理這一事實(shí)行為規(guī)范大背景下，本人的承認(rèn)就不是法律行為，不能直接適用意思表示規(guī)范。[注]參見蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第58頁。此外，針對同一具體行為有多重規(guī)范予以調(diào)整是常態(tài)現(xiàn)象，而這些多重規(guī)范之間的關(guān)系究竟如何，需要結(jié)合具體行為進(jìn)行分析，不能籠統(tǒng)地一體處理，要做到這一點(diǎn)，前提當(dāng)然是準(zhǔn)確界定各類行為。比如，故意毀損他人財(cái)物既是事實(shí)行為又是侵權(quán)行為，前者著眼于毀損的事實(shí)后果，后者除了這一事實(shí)后果，還著眼于毀損行為的違法性，在法律適用上后者完全涵蓋了前者，故前者只能存在不用；又如，移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)中的交付一方面是占有移轉(zhuǎn)的事實(shí)行為，另一方面為物權(quán)合意提供推定依據(jù)，這兩類規(guī)范即可并存適用，不因?qū)傩圆煌嚆Ｅ懦狻?/p>