丁啟明（大慶師范學院　法學院，黑龍江　大慶　163712）

認真對待法治

丁啟明
（大慶師范學院法學院，黑龍江大慶163712）

法治乃良法之治，惡法非法，避免和排除惡法也是法治的重要任務。只有良法才能實現(xiàn)善治，良法有七個標準，善治有九幅圖景。法治乃憲法之治，憲法之治的核心是限權和護權。限權主要有三種途徑：憲法設置權力機構并進行權力分工；通過違憲違法審查把權力和掌權人關進制度的籠子里，對規(guī)范性文件進行合憲性和合法性審查；基本權利的充分享有和實現(xiàn)，既可制約權力，也可激活社會。變政府指導下的市場經(jīng)濟為法治統(tǒng)治下的市場經(jīng)濟，改變法定權利有些仍未轉化為實有權利，應有權利反而已轉化為實有權利的尷尬局面。法的統(tǒng)治是人民為主體的統(tǒng)治，人民意志與黨的意志是一致的，黨領導人民制定憲法和法律，黨和人民則必須遵守符合自己意志的法律。法治為民主之治和眾人之治，人性惡，人非圣人，因而一人之治不可靠，法治優(yōu)于人治和一人之治。

法治；良法之治；憲法之治；人民主體

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）明確提出全面推進依法治國的總目標是：建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家。如果說1999年3月九屆人大二次會議將“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”載入我國憲法是提出法治國家建設目標的話，那么，總目標的提出則是全面實施法治國家建設的綱領性指導思想和總體要求。前者意在確立法治國家的建設目標，后者意在強調法治體系的建設是實現(xiàn)法治國家建設目標的必要準備、必要過程和必要手段。

一、法治乃良法之治

法治，顧名思義是指法律的統(tǒng)治或者法律的治理，法治是與人治相對立的國家治理理念?！稕Q定》指出的依法治國總目標包括形成完備的法律規(guī)范體系，這是法治的前提、基礎和條件，沒有法和完備的法律體系，法治從何而談！30多年前黨的十一屆三中全會使我們認識到了人治的危害，開始轉向法制建設，小平同志提出了“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”的法制（法治）十六字方針。2011年3月，十一屆全國人大第四次會議上吳邦國同志宣布至2010年我國已基本上形成了中國特色社會主義市場經(jīng)濟法律體系，應當說有法可依的法制建設目標已經(jīng)基本完成?！稕Q定》指出：“法律是治國之重器，良法是善治之前提?！睆娬{法治的“法”不僅要求擁有完備的法律規(guī)范體系，而且這個法律應當是體現(xiàn)公平正義的良法?！稕Q定》概括的良法標準是“要恪守以民為本、立法為民理念，貫徹社會主義核心價值觀，使每一項立法都符合憲法精神、反映人民意志、得到人民擁護”。在這個衡量尺度的基礎上可以進一步擴充和引申為如下良法的幾個條件標準：其一，立法充分體現(xiàn)公意，堅持民主公開原則；其二，所立之法能夠體現(xiàn)公平正義的終極價值；其三，權力受到最大限度的限制；其四，人身生命權、財產(chǎn)權、自由權和安全幸福權等基本權利得到最大限度地享有和保護；其五，違憲必究；其六，剝奪和限制基本權利必須符合正當程序原則；其七，司法救濟及時有效。

古希臘亞里士多德認為：“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。”［1］亞氏不僅最早提出法治的理念，而且也是最早對法律進行價值判斷的第一人。在亞氏看來，法治是良法之治，惡法非法，人類有權根據(jù)自然法和自然權利對惡法進行反抗、抵制和不予服從，良法惡法之爭由此而興。問題是公民面對惡法有沒有服從的義務，如果沒有服從的義務，就應當賦予公民對惡法的抵抗權，以抵制惡法給國家、社會、民族和人民帶來的痛楚。人類社會的法治實踐證明，惡法會使國家陷入恐怖，使社會生活秩序遭到破壞，使人性受到扭曲。正因為惡法同樣具有法律形式和符合形式法治的特征，而為專制政權鎮(zhèn)壓和排除異己力量提供了合法性外衣。為謹防惡法的出現(xiàn)和惡法潛在的危害性，杜絕惡法的產(chǎn)生，《美國聯(lián)邦憲法》第1修正案規(guī)定：“國會不得制定關于下列事項的法律：確立國教或禁止宗教活動自由；限制言論自由或出版自由；或剝奪人民和平集會和向政府請愿伸冤的權利。”馬克思主義認為出版法就是保障出版自由的法律。馬克思曾批判書報檢查制度：“書報檢查制度正如奴隸制一樣，即使它千百次地具有法律形式，也永遠不能成為合法的?！币驗闀鴪髾z查法不是保障自由和懲罰濫用自由，而是“把自由看成一種濫用而加以懲罰，它把自由當成罪犯”［2］。盡管書報檢查權是法定權利，但因它違反自由原則，因而它是非法的實定法。納粹德國時期一婦女依據(jù)法定告密權向當局告密其丈夫于軍隊服役在家休假期間散布有損希特勒的言論，根據(jù)納粹政府的法令，其丈夫被判死刑（未執(zhí)行），納粹倒臺后，這名婦女被判非法剝奪他人自由罪，聯(lián)邦德國法院的判決理由認為，就算判處其丈夫死刑有納粹德國的法令為據(jù)，但其法令“違反了一切正直人的正當良知和正義感”，據(jù)此納粹政府法令無效［3］。我國“反右”時期的《關于組織力量準備反擊右派分子進攻的指示》和《劃分右派分子的標準》導致了反右斗爭擴大化，文革時期的《公安六條》使許多人獲罪現(xiàn)行反革命。曾經(jīng)的收容審查法規(guī)、勞動教養(yǎng)法規(guī)、城市拆遷條例等因蔑視生命權、人身自由權和財產(chǎn)權等基本人權且違反我國《憲法》及《立法法》而被廢除和修改?？梢?，完善的法律規(guī)范體系對于法治固然是不可或缺的基礎和條件，但僅有此形式法治還遠遠不夠，在此基礎上，還要求這個法律規(guī)范體系應是符合正義的制定得良好的法律，即實現(xiàn)實質法治。否則，僅圖形式法治，不辨良法惡法，統(tǒng)治集團或統(tǒng)治者也會以形式法治為借口和掩飾，把法律塞進惡法的內容，使法律成為排斥異己和加強非法統(tǒng)治的工具，這樣將給一個國家、社會和人民大眾帶來更大的災難后果，這是古今中外法治建設的經(jīng)驗和沉痛教訓。

法治為良法之治，而良法則是善治的必要前提、基礎、條件、手段和必經(jīng)的途徑，沒有良法，善治只是奢望，如何在制度和機制層面不產(chǎn)生惡法而保證良法的治理仍然是我國法治建設的一項重要內容。善治是在良法的背景下法律規(guī)則得到普遍遵行而呈現(xiàn)出的國家和社會的治理秩序景象。俞可平在2011年2月22日回答《人民日報》記者提問時講，“簡單來說，善治就是政府官員和平民百姓都對治理狀況感覺很好。不僅政府的管理要好，政府不在場時，社會的治理狀況也很好。善治有諸多要素，例如法治、責任、回應、公正、參與、透明性、穩(wěn)定、廉潔等”［4］。俞可平強調善治主要表現(xiàn)在國家和公民社會兩個層面，治理者和被治理者對治理狀態(tài)滿意并給出積極評價。馮興元2014年11月4日為《金融時報》中文網(wǎng)撰文指出，“善治是在法治的框架內實施。善治的標準包括：合法性、開放性、責任性、回應性、參與性、協(xié)商性、有效性、公正性、穩(wěn)定性等?！保?］馮興元顯然看重善治的依據(jù)和路徑手段，并且善治應達到一定的標準。如果把善治描繪成國家和社會治理的和諧秩序圖景的話，那么，這個和諧秩序圖景則是由這樣幾個畫面所組成：其一，從行為約束的方式上看，善治是多種行為約束方式共同作用的綜合治理，如法律約束、道德約束、宗教約束、風俗習慣約束、民約鄉(xiāng)規(guī)約束等。其二，從治理的方式看，善治是治理、受治和自治并用的治理，國家和政府既是治理者又是受治者，而自治則包括民族區(qū)域自治和特別行政區(qū)自治的治理、公民社會和社會組織自治的治理。其三，從參與治理的主體看，善治是民主治理，是公民可以通過各種渠道和形式廣泛參與國家和社會的治理，如公民的選舉權和被選舉權，國家職位和政府職位向所有符合條件的公民平等公開開放；公民的各種訴求通過各種途徑和形式有可靠的法律保障予以充分的表達；公民對國家和政府及其公職人員的違法行為有權進行批評、建議、申訴、檢舉和控告。其四，從治理的手段看，善治是以提高公民素質和美德為主要手段的治理，提高公民身份意識、憲法法律意識、參與公共事務意識；宗教盡管可能存在限制個人自由的危險，然而一定不能否定有組織的宗教對于增進每位公民品德的價值和積極意義；教育不僅可以為國家穩(wěn)定的經(jīng)濟增長提供高素質的勞動者，而且可以使每位公民養(yǎng)成遵紀守法的善良公民。犯罪率降至最低，慎用死刑、重刑和酷刑，慎用軍隊、監(jiān)獄和警察。其五，從權利和權力的關系看，善治是小權力政府和大權利社會的治理，這就是法律盡可能賦予政府小的權力，同時盡可能賦予社會大的權利。其六，從利益分配和調整機制看，善治是收入分配差距最小的治理，收入最少的那部分人群應當保障他們有尊嚴的生活，收入位于中游的那大部分人群應當保障他們收入的增長，以激勵他們?yōu)榻?jīng)濟社會的發(fā)展做出更大的貢獻，這部分人群對于善治的重要性不言而喻，收入最多的那部分人是創(chuàng)造財富的智者，在評價他們積極的示范作用和肯定他們?yōu)閯?chuàng)造財富所做出積極貢獻的同時，應當建立一種制度機制保證或使他們愿意為國家和社會承擔更多的責任。其七，從治理的效果上看，善治是實現(xiàn)各種安全的治理，既包括國家和公共安全，也包括人身和財產(chǎn)安全。其八，從最終解決矛盾、沖突和糾紛的機制看，善治是法治，而且是良法之治，任何矛盾、沖突和糾紛均通過法院和仲裁機構裁決解決。其九，從主體的評價和感受上看，善治是政通人和、國泰民安治理的景象，人盡其才，人們的物質、精神和文化需求得到最大限度的滿足。善治是國家和社會治理的目標愿景，是一個漫長的歷史過程，只有通過幾十年，甚至上百年的不懈努力才能看到它的曙光和全景。

二、法治乃憲法之治

法治乃憲法之治的內涵來自《決定》，具體表述為：“堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執(zhí)政首先要堅持依憲執(zhí)政?！钡谝?，“憲法是黨和人民意志的集中體現(xiàn)，是通過科學民主程序形成的根本大法”。憲法是黨和人民意志的共同體現(xiàn)，代表了最廣大人民群眾的根本利益，這是憲法內容合法性的來源，是憲法的根本方向和政治基礎，也是良法的保證。憲法的立、改、廢符合科學民主的立法程序，具備立法程序的正當性。更為重要的是憲法是我國的根本大法，具有最高權威。第二，憲法規(guī)定了我國根本的經(jīng)濟制度、政治制度、社會制度、文化制度等，這是中國特色社會主義法律體系的本質和標志，憲法是其他一切法律的根據(jù)，其他公法制度和私法制度則是憲法的延伸、細化、具體化，憲法在中國特色社會主義法律體系中居于核心地位。第三，憲法是通過限權和護權實現(xiàn)國家治理目標的，限權（Power、權力）是規(guī)范權力的運行，護權（Right、權利）是保障基本人權。限權的關鍵是治權和治吏，而護權的關鍵則是公民的經(jīng)濟權利、社會權利和文化權利，以及公民權利和政治權利的真實享有和可靠保障。

“法治理論在這里遇到的第一個矛盾就是：法律必須得到權力支持，而權力又必須受到法律的約束。”［6］權力是人類從自然狀態(tài)進入有組織的國家和社會的組織動員力量，是國家和政府存在的形式和基本特征。現(xiàn)代國家的權力是國家立法機關、行政機關、司法機關運行的發(fā)動機，是國家經(jīng)濟生活、政治生活、社會生活和文化生活等的組織實施者，可見，沒有權力的國家和社會是不可想象的。而有權力的國家和社會，如果沒有對權力的有效制約和監(jiān)督同樣不可想象，權力失控給國家、民族和社會帶來的災難性后果已經(jīng)被古今中外的歷史所證明，南非種族隔離、白人統(tǒng)治時期的種族歧視、蘇聯(lián)時期斯大林的專制政權、前南斯拉夫鐵托集團被推翻的政權、中國古代秦始皇的暴政政權、我國“文革時期”倍受推崇的個人巔峰權力的形成，都是權力不受制約和監(jiān)督的結果。一方面，治權就是規(guī)制權力，使國家權力按照每項權力的權限和程序運行，防止法律沒有授權而自行授權行使權力，避免濫用權力，防止超越權限行使權力和怠于行使權力。這不僅要求權力按照權限和規(guī)范行使，而且要求權力按照程序行使，程序是權力規(guī)范行使的前提和保證，程序本身就是對權力行使的正當約束，沒有程序約束的權力將像一匹脫韁的野馬無拘無束。權力只有通過主體人的支配和掌控才能發(fā)揮權力意志力和影響力的作用，這個主體人是人民受托掌握權力的人，權力本身是中性的，權力既可以被支配為人類增加福祉服務，也可以被支配成為人類制造罪惡的手段。權力是為幸福服務，還是成為罪惡的手段，全憑掌權的受托人對權力的支配，因為人性的弱點和人作為情感動物的不可靠性，支配權力的行為必須受到法律的制約，私法不能制約權力行為，只有公法，尤其是憲法才能有效約束權力行為，把權力行為納入法律規(guī)范的范圍。規(guī)制權力行為的目的就在于保證掌權人具有明確的權力觀，解決為誰掌權的問題，權為民所用，利為民所謀，而不是權為己所用，利為私所謀，找到防止權力行為異化的治理機制和途徑。另一個方面，治權目的還在于隔離權力行為與掌權人的私欲——權力欲、利益欲和名譽欲的結合，防止掌權人為自己、為少數(shù)人和為利益集團的利益借助權力謀取私利及特權。有學者認為，“作為法治來說，其所治之關鍵在于治權。而治權的實質是治吏。兩者的目的都在用防止權力的懈怠和權力的濫用?！保?］從國家治理的角度，一部憲法的核心內容不僅在于科學設置國家權力機關，界定國家權力邊界，規(guī)定國家權力行使程序，不經(jīng)一定程序行使的權力即無正當性可言；而且要設置主權者產(chǎn)生的方法和程序的規(guī)則，對權力實施監(jiān)督的方式和途徑，以及主權者的權力行為構成違憲違法啟動責任追究的程序和機制等，前者是治權，后者是治吏。這也解釋了為什么要把權力關進籠子里，如果這個籠子指的是憲法和法律，那么，把權力關進籠子里，只是解決了一半問題，即治權的問題，而另一半的問題仍然沒有解決，即治吏的問題，只有把權力和主權者一同關進制度的籠子里，憲法治權治吏的功能才能得到有效發(fā)揮，實現(xiàn)治國理政的目的。或許有人會講權力和主權者是分不開的，把權力關進籠子里就等于把主權者也關進了籠子里，其實權力和主權者是兩個不同的事物，是不難辨析的，籠子只關權力，不關主權者，說明主權者并不情愿被關進籠子里，不情愿法律的束縛和設法掙脫法律的束縛是主權者的本性，法治能夠遏制這種本性。

把權力和主權者關進籠子里是改革的關鍵問題和要實現(xiàn)的改革目的之一，也是政治體制改革的核心內容。怎么才能有效地把權力和主權者關進籠子里，應當說改革開放以來始終是在苦苦的探求，但也是始終沒有找到有效的治理機制和途徑，國外成功的制度和經(jīng)驗又不符合中國特色、國情和文化，出路在于回歸憲法的治理，《決定》提出“依憲治國”和“依憲執(zhí)政”的意義也在于此。如果說“依憲治國”和“依憲執(zhí)政”是治理者治國理政的方式的話，那么，“依憲治權”和“依憲治吏”則是管束權力和管束掌權者的方式，而其他方式經(jīng)實踐證明不能有效管束權力和管束掌權者。我國《憲法》規(guī)定了國家權力部門、國家權力分工、權力部門的權限、行使國家權力的程序等，憲法上的這種設計主要是為突出立法權、行政權和司法權既應當依據(jù)憲法獨立行使或運行，又在權力行使和運行中形成了權力之間的必然聯(lián)系和相互制約的科學原理和機制。權力制約的原理很簡單，這就是國家的和政府的任何一項安全事項，任何一項任命事項，任何一項做事事項，任何一項財政事項，非經(jīng)兩個國家權力機關一定程序的表決通過，不得進入執(zhí)行和實施階段，否則即構成濫用權力和超越權力行使權力，而一旦是濫用權力和超越權力則必須受到違憲責任的追究，若濫用權力和超越權力的行為不被追究違憲責任，那么就等于沒有憲法和法治。

違憲審查是把權力和主權者關進制度籠子里的有效手段。《決定》明確提出“健全憲法實施和監(jiān)督制度”，違憲行為必究，違憲的規(guī)范性文件必須予以撤銷和糾正。《決定》在表述違憲行為必究時指出：“全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。一切違反憲法的行為都必須予以追究和糾正”；《決定》在表述違憲的規(guī)范性文件必須予以撤銷和糾正時指出：“完善全國人大及其常委會憲法監(jiān)督制度，健全憲法解釋程序機制。加強備案審查制度和能力建設，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件，禁止地方制發(fā)帶有立法性質的文件”。憲法是治國理政的根本大法，依憲治國和依憲執(zhí)政是法治的基本要義。法律行為包括合法行為和違法行為，憲法亦法，據(jù)此推斷，依憲治國和依憲執(zhí)政也必然包括合憲行為和違憲行為。如果任何組織和個人的違憲行為不被追究，就等于這個組織和個人取得了將他們的意志強加于憲法及法律之上的特權，有超越憲法法律的特權的存在，必然滑向人治和專制，法治將蕩然無存。違憲審查或司法審查的目的恰恰是為了剝奪這種特權。違憲審查的實質是對國家元首和國家公務人員的違憲違法行為進行責任追究的訴訟活動，其形式是啟動彈劾程序，一經(jīng)認定違憲違法行為成立，有關的國家元首和公務員將被罷免。彈劾制度，肇端于14世紀的英國，當時議會制度尚在十分幼稚的時期，當時所謂彈劾，即指英國眾議院對于國務員的犯罪，向貴族院起訴而請其審判處罰而言［8］。隨英國議會內閣制的形成和成熟，議會通過不信任投票的形式對違憲違法的首相和內閣部長等進行罷免，代替了此前的彈劾罷免形式，19世紀后英國不再實行彈劾制度?，F(xiàn)代法治國家對待違憲違法的國家元首和國務官員追究法律責任的通例是要么議會進行不信任投票罷免，要么進行彈劾罷免。需要進一步說明的是，罷免官職僅為國家元首等因其職務行為而違憲違法應當承擔法律責任的特定形式，對國家元首等所謂追究違憲違法責任僅此而已，國家元首等因職務而違憲違法享有刑事責任豁免權，但是，國家元首等因非職務行為而違反憲法和法律的個人應當承擔的刑事等法律責任不能豁免。因此，罷免是國家元首等因職務行為違反憲法和法律而為國家、政府和擁護他們的人民應當承擔的法律責任，刑事責任則是國家元首等非因職務行為違反憲法和法律而為其個人承擔的法律責任。無論違憲審查，還是司法審查，抑或憲法監(jiān)督，其目的都是為了防止因國家元首等違反憲法和法律而給整個國家和社會造成國家核心利益的不可預測的損害，而一旦發(fā)生或者存在這種損害的可能性的時候，司法審查，乃至罷免就成為必要的手段。其實罷免僅是司法審查的一項功效，而司法審查的另一項功效則是同樣可以保護國家元首等盡職盡忠履行國家和政府的職責，不被非正當法律程序的追究或者罷免，因此，司法審查是一把雙刃劍，既可以罷免國家元首，也可以保護國家元首免于被罷免。

司法審查既審查國家元首等履行職務行為的合憲性和合法性問題，又審查法律等規(guī)范性文件的合憲性和合法性問題，法律等規(guī)范性文件審查的結果要么因其違反憲法而宣布無效，要么因其合憲而繼續(xù)保留其執(zhí)行的效力。美國著名的馬伯里訴麥迪遜案是司法審查法律等規(guī)范性文件合憲性和合法性并宣布與憲法沖突的法律無效的第一案［9］。1800年美國民主黨總統(tǒng)候選人托馬斯·杰斐遜贏得了第三任總統(tǒng)的大選，但在任聯(lián)邦黨總統(tǒng)約翰·亞當斯直到一年后的1801年3月4日才將總統(tǒng)權力移交給托馬斯·杰斐遜。約翰·亞當斯在移交權力前一年多的時間里，委派許多聯(lián)邦黨成員到美國聯(lián)邦各級法院擔任要職，按規(guī)定受委派的法官到聯(lián)邦法院任職須經(jīng)國務卿簽發(fā)并遞送委任狀的程序才可就職。時任約翰·亞當斯總統(tǒng)的國務卿是約翰·馬歇爾，盡管約翰·馬歇爾在結束他的國務卿任期之前已經(jīng)向聯(lián)邦法院簽發(fā)遞送了一些委任狀，盡管托馬斯·杰斐遜總統(tǒng)1801年3月4日就職前的3月2日和3日仍然有聯(lián)邦黨成員接到就職聯(lián)邦法院的任命，但是，約翰·馬歇爾的手頭仍有未簽發(fā)遞送的委任狀，其中包括任命威廉·馬伯里為哥倫比亞地區(qū)治安法官的委任狀。就在此時——約翰·亞當斯總統(tǒng)移交權力前，又任命他的國務卿約翰·馬歇爾為美國聯(lián)邦最高法院院長兼首席大法官。托馬斯·杰斐遜總統(tǒng)上任后當然不愿意看到聯(lián)邦黨有更多的成員任職聯(lián)邦法院的法官，于是他命令他的國務卿詹姆斯·麥迪遜不得再向前任約翰·亞當斯總統(tǒng)所任命但尚未簽發(fā)遞送委任狀的聯(lián)邦黨成員本人送達委任狀。美國1789年的《司法法》規(guī)定聯(lián)邦最高法院享有發(fā)布“職務執(zhí)行令狀”的權力，而職務執(zhí)行令狀是由法院簽發(fā)的要求政府官員履行一個公職人員法定職責的命令。威廉·馬伯里認為托馬斯·杰斐遜政府的國務卿詹姆斯·麥迪遜應當為自己上任法官頒發(fā)委任狀而沒有頒發(fā)是怠于履行國家公職人員職責的行為，要求聯(lián)邦最高法院向詹姆斯·麥迪遜下達職務執(zhí)行令狀，命令其履行簽發(fā)委任狀的義務。這等于把首席大法官約翰·馬歇爾推上了風口浪尖，考驗他的智慧。約翰·馬歇爾權衡利弊意識到，若法院下達職務執(zhí)行令狀，托馬斯·杰斐遜總統(tǒng)一定指令詹姆斯·麥迪遜國務卿不要執(zhí)行，法院就會被詬病沒有公信力而倒向行政權力；若法院不下達職務執(zhí)行令狀，則又會被詬病違背了法院裁判的宗旨而畏懼行政權力。此時對約翰·馬歇爾是否下達職務執(zhí)行令狀的態(tài)度不難推測，他找到不下達職務執(zhí)行令狀的兩個根據(jù)和理由，一方面根據(jù)《聯(lián)邦憲法》規(guī)定，聯(lián)邦最高法院的初審管轄權僅限于“涉及大使、公使與領事及州為一方當事人的一切案件”。顯然威廉·馬伯里案不是最高法院初審管轄權所管轄的當事人資格的事項，也不是經(jīng)下級法院審理上訴到最高法院的案件，為此，約翰·馬歇爾認為聯(lián)邦最高法院對本案無權受理和管轄；而另一個方面，授權威廉·馬伯里有權利請求最高法院發(fā)布職務執(zhí)行令狀的《司法法》，在《聯(lián)邦憲法》初審管轄權有關當事人資格的規(guī)定沒有修改之前，《司法法》的規(guī)定與《聯(lián)邦憲法》相沖突，《司法法》有關賦予最高法院下達職務執(zhí)行令狀的內容違反憲法，因而無效并不得執(zhí)行?；蛟S約翰·馬歇爾大法官自己都不曾想到，他做出的裁決不僅為聯(lián)邦最高法院創(chuàng)設了一項新的違憲司法審查權，而馬伯里訴麥迪遜一案也成為世界司法史上永遠閃爍光彩的經(jīng)典案例，是將法律等規(guī)范性文件納入司法審查的開端。

我國《立法法》在第五章中規(guī)定了法律適用與備案制度，其中第八十七條規(guī)定了可改變和可撤銷法律法規(guī)等的情形；第八十九條規(guī)定了行政法規(guī)、地方法規(guī)等的備案制度；第九十條和第九十一條規(guī)定了對違反憲法和法律的行政法規(guī)和地方法規(guī)等進行審查、提出意見的主體資格，同時規(guī)定了違反憲法和法律的行政法規(guī)和地方法規(guī)等提出修改和撤銷的主體資格和程序。應當說這些規(guī)定的目的就是為了對法律法規(guī)合憲性和合法性進行審查，以使與憲法相抵觸的法律、與憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)等能夠及時得到改變、修改和撤銷。我國法律法規(guī)的合憲性和合法性審查以及改變、修改和撤銷違反憲法、法律和行政法規(guī)的法律、行政法規(guī)、條例等機關是全國人大及其常委會、國務院，省、自治區(qū)和直轄市的人大及其常委會以及省、自治區(qū)和直轄市人民政府，即國家立法機關和人民政府，省級立法機關和人民政府，而不像美國那樣由聯(lián)邦法院或聯(lián)邦最高法院審查并撤銷。接下來的問題是上級立法機關審查下級立法機關所立之法的合憲性和合法性，上級行政機關審查下級行政機關行政立法的合憲性和合法性，可否實現(xiàn)審查的效果和目的有待繼續(xù)考察，會不會出現(xiàn)官官相護、上下級相護而損害違憲審查機制的情形，也不難想象。如果達不到預期的效果和目的，就等于缺少了一種權力制約的手段。美國從三權分立的原理出發(fā)，把違憲審查的職責交給獨立于上下級立法機關之外的聯(lián)邦法院予以實施，旨在保證和實現(xiàn)司法權對立法權的監(jiān)督和制約。到底什么原因導致東西方兩個大國形成了兩種截然不同的制度機理呢？分析認為，東方人從人性善出發(fā)，總是希望或寄托于每個人能夠看清和發(fā)現(xiàn)自己身上的不足及錯誤，并且能夠自覺地從根本上、坦誠地做出自我批評，及時彌補不足和糾正失誤和錯誤，實踐證明，這些美好的愿望往往事與愿違，正如人的秉性一樣，沒有外部的對立力量和對根本原則及根本利益問題不妥協(xié)、不斷地問責和追問，不可能或很難糾正一種失誤或錯誤；西方人則從人性惡出發(fā)，首先承認人有善良的一面，但不相信人在任何時候和任何環(huán)境中總是可以保持和表現(xiàn)出善良的一面，人性惡的一面盡管不是有機會時時處處可以表現(xiàn)，但小到修身齊家，大到治國平天下，人只要偶爾表現(xiàn)一下惡的一面，都將給家庭、社會和國家?guī)頍o法挽回的影響、損害和后果。人性惡的弱點是社會的負面力量，隱藏在人的心靈深處，一旦有機會，它就會表現(xiàn)出來，以滿足個人的各種欲望，因而隱藏在人的心靈深處的人性惡的秉性人自身無法根本克服，但是可以通過人之外的因素施加一種外部力量和影響，使人性惡的一面始終埋藏在人的心靈深處，不表現(xiàn)于外部，不增加家庭、社會和國家惡的總量。東西方的兩種思維方式?jīng)Q定各自堅持的理念不同，因而對事物的選擇和原則立場也不同。東方認為人性善，雖然不希望人犯錯誤，但希望人犯錯誤后能夠自己自覺地認識和改正錯誤，換言之，不擔心犯錯誤，只擔心不改正錯誤；西方人認為人性惡，這種人性惡是不可改變的，人自身無法改變人性惡的本性，應當在人之外施加一種力量和影響，使人惡的一面不表現(xiàn)于外部，以致給國家社會造成損害，因此，盡管西方人知道人犯錯誤應當改正錯誤并應當承擔責任的道理，但根本點在于設置規(guī)則使人不犯錯誤或者少犯錯誤?！稕Q定》指出把所有的規(guī)范性文件納入備案審查的范圍，而規(guī)范性文件宜做廣義解釋，不宜做狹義解釋。狹義的規(guī)范性文件僅包括《立法法》對合憲性和合法性審查的范圍，如法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章；廣義的規(guī)范性文件不僅包括《立法法》審查的范圍，而且應當包括政策和那些具有遵照執(zhí)行和指導經(jīng)濟、政治、社會和文化等生活的規(guī)范性文件，或許這部分規(guī)范性文件的審查更應當列入重點審查對象。

保障基本權利不僅能夠有效遏制國家和政府權力的恣意妄為，而且可以保障社會和市場經(jīng)濟中社會組織（企業(yè)是主要組成部分）和個人的主角地位和作用的充分發(fā)揮。在市場經(jīng)濟中如果政府被塑造成為主角，社會組織和個人均要圍繞政府轉，那么，社會和市場將永遠缺乏激情和活力。在一定程度上講我國的市場經(jīng)濟是在政府主導下的市場經(jīng)濟，真正的市場主體是政府而非社會組織和個人，市場經(jīng)濟成為法治經(jīng)濟仍然存在明顯差距。下步的改革——法治國家、法治政府和法治社會的建設能否取得突破和成功，關鍵在于重新定位市場經(jīng)濟的主體角色；關鍵在于從政府主導下的市場經(jīng)濟過渡或轉換為由法治統(tǒng)治下的市場經(jīng)濟，政府退出市場經(jīng)濟的主體角色讓位給社會組織和個人，使市場成為社會組織和個人各種生活各種活動的舞臺，讓他們在市場經(jīng)濟中扮演真正的主體角色，政府和社會組織及個人同時平等地受治于法治。從國家治理的角度講，整個國家機器及時有效地運轉，主要依靠法治；建立自由、平等、公平競爭的市場秩序，也主要依靠法治［10］。從權力和權利的關系上看，關鍵和根本的還在于市場經(jīng)濟中制度、體制和機制能把權力限制到什么程度和能把權利開放到什么程度，從這個視角看市場經(jīng)濟，也可以把市場經(jīng)濟定義為權利開放的經(jīng)濟。改革開放的基本含義應當是改革那些妨礙人類社會發(fā)展的傳統(tǒng)的舊的、不適合生產(chǎn)力發(fā)展的制度、體制和機制，改革與經(jīng)濟基礎不相適應的上層建筑；而開放則是應接受新思想、新觀念、新文化和新事物，不能抱殘守缺，與此同時應當打開國門，消除壁壘，與國際社會進行經(jīng)濟和文化科技的交流和往來，不能閉關鎖國。誰也沒有權利拒絕人類文明的傳播和交往。用改革開放來分析和處理權力與權利的關系應當達到的效果是，改革政府權力，使權力變少變小，開放社會組織和個人權利，使權利變多變大，此可謂小政府大社會。但是，改革開放有時改變了這個航標，企業(yè)改革的國進民退，政府改革權力不斷膨脹，而國家權力和政府權力對社會組織和個人權利的滲透和干預，又使權利受到限制和權利受到縮減，這些均偏離了改革開放的航標。時下，法治建設背景下開放權利的當務之急應思考的問題主要包括四個方面：

第一，應充實完善憲法公民基本權利體系，根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展和進步的進程，及時地將應有權利上升為法定權利或者憲法權利，落實憲法的基本權利，將法定權利轉化為實有權利。分析兩種現(xiàn)象可以增強應有權利上升為法定權利和法定權利轉化為實有權利的必要性、緊迫性和現(xiàn)實性。1954年憲法規(guī)定了遷徙自由，1975年憲法規(guī)定了罷工自由，現(xiàn)在這兩項權利卻僅僅是應有權利狀態(tài)，不是法定權利，不受法律保護，但法律也未禁止。依據(jù)私法私權利法無禁止即自由的原則，公民可以享有和行使這些權利，只要不妨礙國家安全、公共衛(wèi)生安全、公共秩序安全和他人的權利和自由，法律完全沒有必要禁止，而一定堅持禁止，就違背了公認的法治基本原則。盡管遷徙自由和罷工自由仍然處在應有權利狀態(tài)，但事實上這兩項權利已經(jīng)轉化為我國公民的實有權利。除“北上廣”等特大和大城市仍有戶籍限制（僅是有條件，不絕對）外，遷徙自由基本沒有障礙，而罷工自由幾乎時時每天都在發(fā)生，既然找不到法定理由對行使遷徙自由和罷工自由的行為予以制止或加以處罰，遷徙自由和罷工自由又是必然發(fā)生的，那么為什么不將這兩項應有權利上升為法定權利而使其成為憲法基本權利，并對權利的行使加以規(guī)范，將其納入到國家秩序和社會秩序的管理中，而使其給國家和社會帶來更多的積極力量，產(chǎn)生更少的消極力量呢？歐盟國家之間基本上實現(xiàn)了遷徙自由和工作自由，對比之下足見制度間的文明差距。

第二，公民的許多憲法基本權利仍然停留在紙上權利狀態(tài)，沒有落實成為公民的實有權利。究其原因，首先是憲法規(guī)定的公民的基本權利仍然沒有通過創(chuàng)制法律法規(guī)找到保障實施的途徑，許多重要基本權利實施的立法仍處在缺如的狀態(tài)。其次，國家權力和政府權力過多的介入，限制了公民基本權利的行使和基本權利的根本保障。我國《憲法》第十三條第一款、第二款、第三款分別規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！蔽覈段餀喾ā返谒臈l規(guī)定：“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯?！笨梢哉f《物權法》第四條的規(guī)定從法律制度的層面真正實現(xiàn)了不同權利主體財產(chǎn)權利的平等保護，因為此前或認為《憲法》第十二條“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”與第十三條“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”的表述是對不同權利主體財產(chǎn)權保護的差別對待。由財產(chǎn)權平等保護必然引申出不同性質的所有制和不同性質的所有制的經(jīng)濟活動也應當受到平等保護。《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》第二條第（5）點強調“公有制經(jīng)濟財產(chǎn)權不可侵犯，非公有制經(jīng)濟財產(chǎn)權同樣不可侵犯”。盡管公民的財產(chǎn)權有根本大法、基本法和政策明確規(guī)定的保護，盡管房屋拆遷有《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱《條例》）作為依據(jù)和規(guī)定了明確的實施程序，在有法可依的情況下非法強拆仍然時有發(fā)生，屢禁不止，原因是多方面的，但有一點確定無疑，即《條例》有時沒有及時有效地阻止非法強拆和及時有效地保護公民的合法財產(chǎn)。歸根結底是《條例》仍然沒有解決好三個問題。問題一是拆遷的目的性問題，國家利益和公共利益是拆遷的合法正當?shù)哪康男裕瑸榻?jīng)濟發(fā)展和經(jīng)濟增長以及城鎮(zhèn)建設而實施的拆遷具不具有這種合法正當?shù)哪康男孕枰M一步研究和判斷，這個問題至少目前沒有很好地解決。問題二是價值優(yōu)先性選擇問題，當不存在國家利益和公共利益需要拆遷時，在國家和社會的經(jīng)濟發(fā)展權與公民的私有財產(chǎn)權保護發(fā)生沖突的時候，是前者還是后者應當獲得優(yōu)先保護，法律和政策有必要予以明確表達。問題三也是最本質的問題，這就是因拆遷發(fā)生的物權流轉方式應當是買賣轉移還是征收征用轉移，事實上僅有一小部分符合國家利益和公共利益目的的拆遷，并用于國家設施和公共設施的建設，而大部分則是政府征收征用后并未用于國家設施和公共設施的建設，而是轉手賣給了房屋開發(fā)商，政府扮演了中間商的角色。房地產(chǎn)開發(fā)商是私法營利主體，本來他與房屋所有權人（被拆遷人）之間是平等私法主體的買賣關系，而由于政府的介入，切斷了能夠直接交易的買賣關系，政府同房屋所有權人之間形成的是征收征用關系，政府與房地產(chǎn)開發(fā)商之間卻形成了本不該形成的買賣關系。前一種征收征用關系就已經(jīng)決定了政府的優(yōu)勢，主體的不平等和處在征收征用的關系中，使房屋所有權人在這種關系中始終處在被動地位并幾乎沒有談判和討價還價的余地，因此，在這層關系中房屋所有權人的利益很難得到保障。后一種在房地產(chǎn)商與政府的買賣關系中，房地產(chǎn)商與政府結成了利益共同體，政府是這層關系中的最大受益人，房地產(chǎn)商也在政府的幫助和支持下獲取了巨額房地產(chǎn)開發(fā)的利潤?！稐l例》不分國家利益和公共利益使用土地，還是私人（房地產(chǎn)商）利益使用土地，都采用統(tǒng)一的征收征用手段取得土地并進行開發(fā)建設，是制度設計的根本缺陷。應當把國家利益和公共利益需要而形成的政府與房屋所有權人的關系放到物權的征收征用關系當中，而把因房地產(chǎn)開發(fā)而形成的房地產(chǎn)商與房屋所有權人的關系放到契約自由的買賣關系當中，前一種關系適用物權法，后一種關系適用買賣契約法。在買賣契約法關系中契約主體均受契約自由的支配，而只有在契約自由關系中，契約各方的主體利益才能得到根本保障。因為按照契約自由原則，契約關系的主體平等，沒有優(yōu)勢劣勢的分別；買賣自由，任何一方不得強買強賣；等價有償，賣方市場最高價成交，買方市場最低價成交。同時在契約關系中也能最大限度地實現(xiàn)公平的價值。應當說《條例》較好地維護了政府的利益和房地產(chǎn)商的利益，沒有理想地保護房屋所有權人的利益，政府能夠幫助房地產(chǎn)商賺取高額利潤，卻無力幫助房屋所有權人增加和積累財富。如果《條例》不用房屋所有權人與房地產(chǎn)商之間的買賣關系替代房屋所有權人與政府的征收征用關系（國家和公共需要除外），非法強拆還將延續(xù)，房屋所有權人的權利或利益就無以保證?？梢哉f《條例》沒有很好地保護我國《憲法》和《物權法》規(guī)定中應保護的財產(chǎn)基本權。國家權力和政府權利的膨脹一定程度地也抑制和妨礙了基本權利的行使。

第三，事實上無論積極基本權，還是消極基本權，公民在行使公民權利、政治權利、經(jīng)濟權利、社會權利和文化權利等的時候總是需要時空環(huán)境、設施、條件、必要的保護等等，而沒有這些設施、條件等的提供和服務，就無法行使一些權利，或者不能很有效地行使一些權利。如果這些設施和條件等的提供是國家和政府應當履行的保證權力行使的義務的話，那么國家和政府不提供或不及時提供這些設施和條件等，即可以推論國家和政府不希望公民行使這些權利。翻閱1954年《憲法》，在公民基本權利和義務一章中有許多設施和條件等保障的表述。1954年《憲法》第九十一、九十二、九十三、九十四、九十五條規(guī)定的經(jīng)濟、社會和文化權利行使的保障條件等今天看來已經(jīng)基本實現(xiàn)，而第八十七條規(guī)定了“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由”，為行使這些自由“國家供給必需的物質上的便利”，對此國家和政府還需要繼續(xù)努力。

第四，辯證地看，任何事物都存在正反兩個方面，與基本權利的行使一樣，不恰當?shù)匦惺购蜑E用基本權利必然帶來消極的因素、影響和后果，但絕對不能把行使權利中出現(xiàn)的這些消極因素作為一種常態(tài)和限制基本權利行使的依據(jù)和理由，甚或連討論某種權利的事項和提及某種權利字眼的自由都沒有，放在一個國家、一個民族、一個社會組織和個人那里，拿什么先進的新觀念、進步的思想文化和公認的價值準則來貢獻于國家、民族和人類社會，并立足于世界之林呢？有時帶著一種美好的愿望去做一件事情，在做事過程中可能會出現(xiàn)不想要的東西，但能不能因不想要的東西的出現(xiàn)而干脆放棄應當做的事情呢？窗子打開必然要進來蒼蠅，能不能因為進來蒼蠅窗子就不打開，屋子不通風，人不呼吸新鮮空氣呢？正確的、真理性的東西總是與錯誤的、謬誤性的東西相比較而存在的，相爭辯（思想市場的競爭）而發(fā)展的，亦即古人所云福禍相依的原理。換言之，人類認識正確的和真理性的東西是從必要的惡作為陪襯而得來的，反之，人類認識錯誤和謬誤性的東西也是從必要的善作為陪襯而得來的，沒有錯誤和謬誤性的東西即無所謂正確和真理性的東西，反之亦然。有時人們以偏見、唯心主義、先驗主義、主觀主義代替科學的思維方法論，婉拒新思維、新思想、新觀念對頭腦中固有思維模式的沖擊，在這些新思維、新思想、新觀念沒有經(jīng)客觀實踐的檢驗、客觀的評價和客觀的辨識之前就斷言是負面的并具有社會危害性，以代替他人的判斷，阻止其傳播和交流，其實際危害的不僅僅是新思維、新思想、新觀念影響和傳播問題，它甚至會使人類社會錯過選擇發(fā)展的機會和發(fā)展的路徑。以同樣的思維方法論去對待基本權利的享有和行使問題，也會犯類似的錯誤。應當以《決定》法治建設的思想觀念為指導，開放權利，突破應有權利在沒有上升為法定權利之前就已經(jīng)成為實有權利，而法定權利有時又不能轉化為實有權利，仍然處在紙上權利狀態(tài)的權利的尷尬局面。

法治為憲法之治，憲法之治的核心是限權和護權，解決了限權和護權問題，就解決了依憲治國和依憲執(zhí)政的根本問題，中國特色社會主義法治體系和社會主義法治國家的總目標就會距離我們越來越近。

三、人民是法治的主體

十八屆四中全會《決定》指出：“堅持人民主體地位。人民是依法治國的主體和力量源泉，人民代表大會制度是保證人民當家作主的根本政治制度”。我國《憲法》第一條也規(guī)定：“中華人民共和國是工人階級領導的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家?！卑堰@條的修飾語去掉就是“人民掌權的國家”。人民作為政治概念，其與敵人相對立，人民作為集合概念，他又是由每個具備人民屬性的各個個體所組成。事實上，作為人民的一員不能每個人分別通過一定的途徑和方式都去行使國家權力，因此組成人民的所有個體均把他們管理國家的權利賦予了他們的受托人——人民代表，并通過人民代表行使國家權力。我國《憲法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務?！狈墒恰肮狻钡捏w現(xiàn)，而“公意”就是人民的意志，因而法律的意志也是最高意志，法律之上沒有意志，正如法律是最高權威，法律之上沒有權威一樣。英國憲法學家戴雪在其《英憲精義》中認為法治包括法律至上、司法獨立、司法救濟和人人平等守法三點精髓［11］。而法律至上就是法律的意志至上或法律權威至上。如果法律之上另有意志或權威，法律就會變成一種被支配的力量，而在邏輯上講，法律之上的這個意志或權威是可以不受法律規(guī)制的，出現(xiàn)這種情況法治將蕩然無存。因為只有專制或人治，只有在專制環(huán)境中形成的特權和特權階層，他們眼中才沒有法律和法治，蔑視法律、法治是他們的天性和本能，只有他們才有可能和機會把他們的意志凌駕于法律和法治之上，而其他任何社會組織和個人幾乎沒有可能和機會將自己的意志凌駕于法律、法治之上。

習近平總書記于2012年12月4日在首都各界紀念現(xiàn)行憲法公布實施30周年大會上的講話指出：“維護憲法權威，就是維護黨和人民共同意志的權威。捍衛(wèi)憲法尊嚴，就是捍衛(wèi)黨和人民共同意志的尊嚴?！币驗橹袊伯a(chǎn)黨是執(zhí)政黨，在人民代表大會中黨員占有多數(shù)席位，在這個意義上，黨領導人民制定憲法和法律在理論上具有合理性、合法性、正當性和必然性。但是，黨和人民，包括其他社會組織和個人，必須受到黨和人民自己制定并體現(xiàn)黨和人民共同意志的憲法和法律規(guī)則的約束。這種理念精神在《決定》中予以了充分表達：“任何組織和個人都必須尊重憲法法律權威，都必須在憲法法律范圍內活動，都必須依照憲法法律行使權力和權利、履行職責和義務，都不得有超越憲法法律的特權?！比绻梢栽试S凌駕于法律之上的意志或權威的存在，就意味著可以容忍踐踏法治行為的存在，在這個背景下，可以凌駕于法律之上的這個意志或權威若是特權階層，其對遵守法律而言已不是一種必須，而是一種選擇；而這個意志或權威若是行使國家權力的受托人，則意味著他愿意依憲治國和依憲執(zhí)政，他就會自覺地遵守憲法和法律，并在憲法和法律的范圍內活動；當他不愿意依憲治國和依憲執(zhí)政的時候，他就可以隨意在任何時候擺脫憲法和法律的約束，而將他們的意志或權威凌駕于憲法和法律之上，依照個人或少數(shù)人的意志或權威行事和發(fā)號施令，實際上等同于個人或少數(shù)人的意志有超越或高于黨和人民共同意志的特權優(yōu)勢，這與法治的價值和原則格格不入，是法治的一種對立力量，而法治的功能恰好是預防和遏制這種力量的產(chǎn)生和形成。在憲法和法律中凝聚著黨和人民的共同意志，凝聚著黨和人民群眾的共同意愿和智慧，當黨領導人民把黨治國理政的理念和黨的政策上升為法律，完成某項立法之后，黨領導法治工作的重心應當轉變到全面推行實施法律和法律實施的有效性方面，以實現(xiàn)黨領導，實現(xiàn)黨和人民的共同意志、意愿和利益，否則，就會否認黨的領導與法律實施的統(tǒng)一性或一致性，而把黨的領導和法律實施對立起來。從邏輯上講，黨領導人民制定憲法和法律后，憲法和法律就代表最高意志，這是憲法和法律普遍規(guī)范性和普遍約束力的來源及根據(jù)，即任何政黨、任何團體、任何組織和任何個人都必須在憲法和法律的范圍內活動。

若在憲法和法律之上仍然存在一個意志或權威，那么，這個意志或權威一定要凌駕于憲法和法律之上，這個時候這個意志或權威就當然地取得了不受憲法和法律約束和監(jiān)督的特權，形成這種狀態(tài)，我們再去討論權力制約、權力監(jiān)督，或者把權力關進籠子里，都會顯得沒有說服力。既然人民主權原則是通過人民的受托人（在我國為人大代表，在外國為議員，人大代表通過全國人民代表大會及地方各級人民代表大會對國家行使管理權力，議員則通過各級議會對國家行使管理權力。）而實現(xiàn)的，正常情況下受托人應當按照委托人的意志、意愿、意見和利益而行使權利，特殊情況下受托人可能背離委托人的意志、意愿、意見和利益而行使權利，甚至受托人受托行使委托權的權利走向異化，如何在體制機制上解決受托權異化和受托人背離人民性的問題，是法治國家和法治政府建設中不可回避的問題。人民是法治的主體，從代議制原理和我國《憲法》第二條“中華人民共和國的一切權力屬于人民”的規(guī)定中可以找到根據(jù)，進而可以進一步推定人民也是推動法律實施的主體，人民還是實施法律監(jiān)督的主體，人民更是法治效果評價的主體。由此可見，法治建設須臾離不開人民，而是要依靠人民，傾聽人民的呼聲，法治只是針對私法主體，或者法治背離人民的意志，都實現(xiàn)不了法治預期的目標。

四、法治優(yōu)于一人之治

亞里士多德在其名著《政治學》中留給后世一句名言，即“法治優(yōu)于一人之治”。對此，我們可以從幾個方面加以理解：第一，法律是集眾人智慧而成，眾人優(yōu)于或強于一人智慧；第二，法律沒有情感，不因外部環(huán)境的影響而發(fā)生改變，公正，無偏倚，一視同仁；第三，法律具有穩(wěn)定性，避免朝令夕改，法律的穩(wěn)定性是社會穩(wěn)定的基礎，只有社會穩(wěn)定，社會才能發(fā)展；第四，法律是用文字表達的行為規(guī)范，法律具有明確性［12］。這里我們沿著亞氏的思路把前三點稍微做點補充和發(fā)揮。

首先，人民是法治的主體同樣表達了法治是眾人之治的內涵。法治優(yōu)于一人之治，其邏輯上論證則來自法律來源于人民群眾的“公意”，而非個人的意志或者武斷。法治優(yōu)于一人之治判斷的說服力一則表明眾人的智慧優(yōu)于一人的智慧，俗話說三個臭皮匠合成一個諸葛亮；二則說明法律不藏私，而一人必藏私，眾人則藏不了私。

其次，常言道，法律無情人有情，法律無情是說法律不是生命體，沒有喜怒哀樂的情緒變化和表達，這樣法律才可以一個標準地對待和適用所有的人、事和行為，人們相信法律的公平性就是相信法律不能因人、事和行為而異。人不可信，少數(shù)人和一人更不可信，因為人既是理性的存在，又是感性的存在，而當人受到感性支配時，人之不可信的一面就會表現(xiàn)出來，如果這個人同時掌握治國理政的大權，國家的治理將陷于不穩(wěn)定，甚至災難性后果。這已經(jīng)被古今中外人治和法治的歷史所證明。亞里士多德在其《政治學》中講“法律是沒有欲望的理智”，因而人們才信仰法律和信賴法律，人是理性和感性的混合體，正因為如此，亞氏才強調“讓一個個人來統(tǒng)治，這就在政治中混入了獸性的因素”［13］。事實上我們崇尚法治，就是崇尚人的理性治理國家，而避免感性治理國家。

再次，法律需要穩(wěn)定性是不言而喻的，立法者總是希望通過法律的實施，指導人們形成某種行為模式，從而建立起穩(wěn)定的經(jīng)濟生活秩序，政治生活秩序，社會生活秩序和文化生活秩序等，同時使人們能夠明確地意識到自己行為的預期和行為的后果；總是不希望法律成為朝令夕改的個人意志的隨意行為，讓人們跟不上法律變化的節(jié)奏，從而無法依從法律，使各種生活處于不穩(wěn)定和無序之中，依此可得出一個基本論斷，法律的立、改、廢頻次越多，各類生活秩序越是不穩(wěn)定，法律的立、改、廢頻次越少，各類生活秩序就越穩(wěn)定，這是不證自明的道理。此為一個層次的法律穩(wěn)定性，另一個層次的法律穩(wěn)定性則要求在實施一項經(jīng)濟、政治、社會、科技文化等生活的計劃、規(guī)劃、目標、實施的方法、步驟、程序、監(jiān)督、效果的評價、獎懲、責任追究等盡可能地減少政策的調整，即使需要政策調整，也應當把政策通過各級人民代表大會上升為法律法規(guī)或議案來對各類生活秩序加以調整，將議案變?yōu)榉ò负蟛趴梢詧?zhí)行是法治國家、法治政府和法治社會的必然要求。這樣做的好處是：第一，解決政策、決定只顧眼前的功利主義傾向，而缺乏長遠的規(guī)劃和長遠的目標問題。第二，解決政策、決定的科學性、民主性和程序性問題，使被執(zhí)行的政策和決定是個好政策和好決定。第三，涉及政府行為的法案具有連續(xù)性執(zhí)行的特點，將議案變?yōu)榉ò附鉀Q了后任政府不履行、改變履行、變通履行前任政府依據(jù)法案而履行的政府行為問題，就是通常我們所講的保持政策的穩(wěn)定性問題，簡單說就是后任政府必須要管前任政府的事。第四，將議案變?yōu)榉ò?，也是為了杜絕借助政策的制定而塞進個人利益、集團利益和部門利益，而減少政策制定中國家利益、社會公共利益的考量。第五，議案變?yōu)榉ò傅倪^程，也是政策上升為法律法規(guī)的過程，這個過程是必要的，它不僅使政策獲得了法律的地位，并且使政策具備了法律的強制性和執(zhí)行力。雖然違反政策的行為可以得到糾正，但違反政策的責任主體卻很少能如違反法律主體那樣受到法律的懲治。第六，我們常說不能既當運動員又當裁判員，實際上運動員和裁判員應當是兩個角色，不能混同，一旦兩個角色混同即缺少了外部的執(zhí)法和監(jiān)督，原則上政策的制定和政策的執(zhí)行應當是兩個主體，而若是一個主體，理論上講政策的落實和執(zhí)行是沒有監(jiān)督或缺乏監(jiān)督的，而法律制定的主體和執(zhí)行的主體一定是分開的，制定法律的主體在制定完成一項法律并交由國家和政府實施的過程中還應承擔起法律實施監(jiān)督的法定職責，因為只有制定法律的主體才能對自己制定的法律實施的過程和實施的效果進行有效的監(jiān)督，而法律實施的主體不能或者根本不可能對自己實施的法律行為進行有效地監(jiān)督。

法治具有常態(tài)化、穩(wěn)定性和可預測的特點，人治則具有不確定性、短期性和不可預測的特點，要達到國家和社會的治理目標，人治的人必須是圣人或者圣賢，他永遠不會犯錯誤，顯然這個假設本身就是荒謬的，因為它是違反科學、違反規(guī)律、違反真理和違反人性的，既然人非圣賢、人與人不一樣、人自身的不確定性和矛盾性決定人具有不可克服的人性弱點，那么，依人而治，或者把治理國家和治理社會的重任放在某個所謂的圣賢身上，實踐證明這是靠不住、危險和可怕的。人性的弱點很難受到人自我的控制，法治的功能之一即是阻止和遏制人在治理國家和社會中其行為受到人性弱點的支配，而使其治理行為始終受到法律的支配和約束。人治的弊端不能說不要法律，而是把法律作為裝飾品，統(tǒng)治者在不受法律約束的前提下，把法律作為維護統(tǒng)治的工具，只是規(guī)范他人，不規(guī)范自己，想用就用，不想用就把法律擱置一邊。人治等于把國家、民族、社會和人人幸福的命運放手給了一人掌控，而法治則等于把國家、民族、社會和人人幸福的命運交由我們自己掌控。鄧小平同志在黨的十一屆三中全會上所作的《解放思想實事求是團結一致向前看》的講話，一語切中了人治的要害，小平同志講：“為了保障人民民主，必須加強法制。必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人的看法和注意力的改變而改變?，F(xiàn)在的問題是法律很不完備，很多法律還沒有制定出來。往往把領導人說的話當做‘法’，不贊成領導人說的話就叫做‘違法’，領導人的話改變了，‘法’也就跟著改變”［14］。以言代法、以言代政策、以言代制度仍是我國法治建設中需要解決的突出問題。在黨的第十五次全國代表大會上，江澤民同志作了《高舉鄧小平理論偉大旗幟，把建設有中國特色社會主義事業(yè)全面推向二十一世紀》的重要報告，報告指出：“依法治國，就是廣大人民群眾在黨的領導下，依照憲法和法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經(jīng)濟文化事業(yè)，管理社會事務，保證國家各項工作都依法進行，逐步實現(xiàn)社會主義民主的制度化、法律化，使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人的看法和注意力的改變而改變?！保?5］江澤民同志一方面精辟地闡釋了依法治國的內涵，另一方面重申了小平同志要法制（法治），不要人治治國理政的理念。習近平在首都各界紀念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會上的講話，同樣強調了“為了保障人民民主，必須加強法制。必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人的看法和注意力的改變而改變”的重要論述，應當說幾代黨和國家領導人已經(jīng)確立了法治的理想和信念，并指出了產(chǎn)生人治的根源。

《決定》是作為執(zhí)政黨的中國共產(chǎn)黨集全黨和全國人民的意愿和智慧而形成的關于我國建設法治國家、法治政府和法治社會愿景的綱領性文獻和政策，其中，法治、依憲治國和依憲執(zhí)政是改革開放30多年來全黨和全國人民凝聚的最大共識，而將這個最大共識上升為法律法規(guī)并加以實施仍需要時間、過程和艱辛的努力?；蛟S，把黨的政策上升為法律法規(guī)，并通過法律法規(guī)的實行來落實和推行黨的政策，這既是實現(xiàn)黨的領導和黨的領導方式在法治建設背景下的轉變，又是法治建設的應有之義，也是中國特色法治建設要走的道路。

［1］［12］［13］［古希臘］亞里士多德．政治學［M］．吳壽彭，譯．北京：商務印書館，1965．199，168，169．

［2］馬克思，恩格斯．馬克思恩格斯全集（第一卷）［M］．北京：人民出版社，1979．71—72．

［3］郭道暉．非法之法與公民的抵抗權［J］．炎黃春秋，2013，（2）．

［4］張篧．善治打通幸福之路［N］．人民日報，2011－02－22．

［5］馮興元．法治和善治需要開放試錯［EB／OL］．http:／／www．unirule．org．cn／index．php？c＝article＆id ＝3471，2014－11－04．

［6］王人博，程燎原．法治論［M］．濟南：山東人民出版社，1989．153．

［7］卓澤淵．法治泛論［M］．北京：法律出版社，2001．174．

［8］王世杰，錢端升．比較憲法［M］．北京：中國政法大學出版社，2004．229．

［9］紀念美國憲法頒布200周年委員會．美國公民與憲法［M］．勞娃，等譯．北京：清華大學出版社，2006．126—128．

［10］張文顯．中國特色社會主義法治理論體系的重大發(fā)展［N］．光明日報，2014－11－10．

［11］［英］戴雪．英憲精義［M］．雷賓南譯．北京：中國法制出版社，2001．244－245．

［14］鄧小平．鄧小平文選（第2卷）［M］．北京：人民出版社，1994．33．

［15］江澤民．江澤民文選（第2卷）［M］．北京：人民出版社，2006．30．

Taking Rule of Law Seriously

Ding Qiming
（Law School，Daqing Normal University，Daqing，Heilongjiang 163712）

he rule of law means rule by good law，avoidance and exclusion bad law is an important task of rule of law，as bad law is illegal．Only through good law can achieve good governance，good law has seven stand ards，good governance has nine prospects．The rule of law means the rule by Constitution，which takes the pow er restriction and right protection as the core．There are three main ways to restrict the power：setup the institu tions of power and divide their power by Constitution，lock the power and the holder of power in a cage by the mechanism of constitutional review，review the normative documents in standard of constitutionality and legali ty．Fully enjoy and achieve fundamental rights can restrict the power and activate the society，also can change the market economy guidance from government to rule by law．We should overcome the embarrassing situation of legal rights not yet been changed into practical right，while proper right has already made it．The rule of law means people are the subject of governance．As the will of people and the Party is the same，the Party lead the people to make Constitution and law，that the Party and the people must abide the law which reflects their own will．The rule of law is better than the rule of elites，as the rule of law means democratic and public govern ance，also human nature is evil and people are not saints．

rule of law；rule by good law；rule by Constitution；subject of people

D920．0

A

2095－3275（2015）01－0022－12

2014－12－05

丁啟明（1958—），男，黑龍江海倫人，大慶師范學院院長助理兼法學院院長，教授，碩士研究生導師，法學博士，研究方向為法學理論、人權法學和憲法學。