鄭鵬程,張 坤

(湖南大學 法學院，湖南 長沙 410082)

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論軟件搭售違法認定中的難題及其解決辦法*

鄭鵬程,張 坤

(湖南大學 法學院，湖南 長沙 410082)

搭售是反壟斷法重點規(guī)制的對象，在反壟斷史上一直被視為“本身違法”行為。軟件搭售是隨著軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展及反壟斷法對軟件產(chǎn)業(yè)的干預而出現(xiàn)的新概念，旨在強調(diào)軟件產(chǎn)業(yè)中的搭售與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中搭售的區(qū)別。軟件搭售違法性的認定難題主要在于獨立產(chǎn)品的認定，即兩種被捆綁在一起的軟件是集成產(chǎn)品還是兩個獨立的產(chǎn)品。歐美司法實踐一般根據(jù)消費者需求來進行判斷，即消費者需求標準，這是值得我國反壟斷執(zhí)法和司法借鑒的。

軟件搭售;本身違法;反壟斷

2014年7月28日，國家工商總局組織由北京、上海、廣東、四川、福建、湖北、江蘇、重慶、河北等9省市近百名工商執(zhí)法人員對微軟公司在中國大陸的四個經(jīng)營場所，即微軟(中國)有限公司以及上海、廣州、成都的分公司同時進行反壟斷突擊檢查。[1]據(jù)了解，此前，相關企業(yè)向國家工商總局舉報，反映微軟公司存在對其Windows操作系統(tǒng)和Office辦公軟件相關信息沒有完全公開造成的兼容性問題、搭售、文件驗證等問題，涉嫌違反我國《反壟斷法》。目前案件仍在調(diào)查之中。作為世界軟件產(chǎn)業(yè)的領導者，微軟已在全世界包括美國本土在內(nèi)的多個司法轄區(qū)如歐盟、韓國、臺灣地區(qū)等遭受過反壟斷調(diào)查或訴訟，其中歐盟委員會對微軟給予了4.97億美元的罰款，韓國公平交易委員會給予微軟330億韓元(約合3100萬美元)的罰款。作為世界巨型跨國企業(yè)，微軟在世界各國采取的銷售策略基本相同，其在各司法轄區(qū)遭受反壟斷執(zhí)法或訴訟的理由也基本相同，都是由于從事非法搭售行為，即將瀏覽器或多媒體播放器與視窗操作系統(tǒng)捆綁。此次國家工商行政管理總局對微軟展開調(diào)查也是因為微軟涉嫌搭售。那么，國家工商行政管理總局對微軟的調(diào)查會不會遇到什么困難？怎樣解決這些困難？本文擬結(jié)合美國、歐盟等司法轄區(qū)的經(jīng)驗對此問題進行探討，希望能對我國的反壟斷執(zhí)法有所裨益。

一 搭售違法的判斷標準

搭售是商業(yè)領域非常普遍的銷售形式,它有廣義和狹義之分。廣義的搭售有三種形式：合同搭售、技術性搭售、經(jīng)濟性搭售。合同搭售(contractual tying)，指壟斷企業(yè)在買賣合同中明確要求買主購買結(jié)賣品(tied product),并以此作為買主購買搭賣品(tying product)的前提條件，譬如萬事達、維薩等銀行卡組織要求商戶辦理信用卡業(yè)務時同時接受其借記卡就屬于這種情況；技術搭售(technical tying)，指壟斷企業(yè)通過技術手段將搭賣品與結(jié)賣品連在一起，以致買主不得不購買兩種產(chǎn)品，譬如汽車制造企業(yè)將音響、空調(diào)與汽車進行整合就屬于此種情形；經(jīng)濟性搭售，又稱“捆綁折扣”或“通過經(jīng)濟強迫進行的搭售”(tying through economic coercion)，指壟斷企業(yè)以很大的折扣提供搭賣品和結(jié)賣品兩種產(chǎn)品，捆綁折扣是一種重要的銷售策略，在日常生活中非常普遍和實用。譬如，電信企業(yè)在提供電信服務時，捆綁銷售手機或提供英特網(wǎng)服務，就屬于典型的捆綁折扣。再如，肯德基、麥當勞等在銷售漢堡包時捆綁銷售飲料、薯條，也屬于典型的捆綁折扣。狹義上的搭售指第一種搭售，即合同搭售，后兩種搭售一般稱為捆綁銷售。本文取其廣義。

搭售是反壟斷法重點規(guī)制的對象。反壟斷法中有很多條款對搭售有約束力。以反壟斷制度最為發(fā)達的國家美國為例，搭售可以根據(jù)四個反壟斷條款提出訴訟：1)《謝爾曼法》第1條，禁止限制貿(mào)易的合同；2)《謝爾曼法》第2條，禁止非法壟斷化；3)《克萊頓法》第3條，禁止可能實質(zhì)減損競爭的排它性安排；4)《克萊頓法》第5條，禁止不公平的競爭方法。不同條款下的搭售的違法判斷標準有一些細微差別，但在司法實踐中，人們對這些細微差別并不怎么重視。[2]不僅約束搭售的法律條文多，而且傳統(tǒng)上對搭售的治理也非常嚴格，一般都根據(jù)“本身違法”(per se illegal)規(guī)則來處理，即只要壟斷企業(yè)實施了搭售行為，那么不管其出于何種目的、產(chǎn)生什么后果，一律視為違法。

搭售“本身違法”是美國最高法院在國際鹽業(yè)公司案中確定的。國際鹽業(yè)公司對兩種制鹽機器擁有專利。鹽業(yè)公司將這兩種機器出租給承租人，并要求所有承租人購買其生產(chǎn)的鹽。美國政府指控鹽業(yè)公司違反了《謝爾曼法》第1條和《克萊頓法》第3條，請求法院禁止鹽業(yè)公司的搭售行為。鹽業(yè)公司請求法院考慮其搭售行為的合理性。最高法院認為，“不只是價格固定構成本身違法，將競爭者從任何實際性市場中排擠出去也是本身非法的。搭售協(xié)議所影響的商業(yè)量不能說是不重要的或是非實質(zhì)性的，搭售安排的壟斷傾向明顯。根據(jù)法律的規(guī)定，‘企圖獲取壟斷的協(xié)議’是被禁止的，至于這種壟斷傾向是很快還是較慢并不重要?！盵3]

另一個關于搭售構成本身違法的重要判例是北太平洋鐵路公司案。在該案中，美國最高法院主審法官布萊克說：“有一些確定的協(xié)議或者行為，因為他們對競爭產(chǎn)生了有害的影響并且沒有可以彌補損失的優(yōu)點，被排他性地假定為不合理的，因此是非法的，對于他們所帶來的損害無須進行精確的調(diào)查，或者為他們的行為進行商業(yè)上的詳解?！薄按钍蹍f(xié)議除了壓制競爭之外，幾乎沒有任何其它目的?！彼鼈冏柚垢偁幷哌M入結(jié)賣品市場，不是因為強加搭售協(xié)議的一方的產(chǎn)品質(zhì)量好或價格低，而是因為它在另一個產(chǎn)品市場的力量和影響。同時買主不得不在競爭產(chǎn)品之間放棄他們的自由選擇。“當一方對搭賣品具有足夠的經(jīng)濟力去限制結(jié)賣品的競爭并且相當數(shù)量的州際商業(yè)受影響時，搭售本身就是不合理的。搭售協(xié)議同固定價格、聯(lián)合抵制一樣構成本身違法?！盵4]

雖然現(xiàn)代反壟斷法自1890年產(chǎn)生至現(xiàn)在已經(jīng)有一百多年的歷史，其間，受經(jīng)濟學理論特別是哈佛學派、芝加哥學派、后芝加哥學派的影響，許多規(guī)則的內(nèi)容已經(jīng)發(fā)生了很大變化，但搭售“本身違法”這一規(guī)則一直沒有改變，即使受芝加哥學派影響較深的美國法院，也一反常態(tài)，沒有遵循芝加哥大學一些經(jīng)濟學家和法學家所建立的傳統(tǒng)，對搭售行為進行合理分析。[5](P88)

二 軟件搭售違法認定中的難題

(一)軟件搭售概念的提出與表現(xiàn)形式

軟件搭售屬于技術搭售中的一種，是隨著軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展及反壟斷法對軟件產(chǎn)業(yè)的干預而由美國反壟斷法學者提出的概念。該概念產(chǎn)生的經(jīng)濟學基礎是軟件產(chǎn)業(yè)呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)不同的特征：1)范圍經(jīng)濟屬性，即一個企業(yè)將產(chǎn)品A和產(chǎn)品B作為集成產(chǎn)品生產(chǎn)比將它們作為兩個獨立產(chǎn)品生產(chǎn)更有效率；2)外部性或者說具有網(wǎng)絡效應，使用某種軟件的用戶越多，擔心兼容性問題的用戶就越少，這些用戶就能更有效地操作這些軟件；3)邊際成本遞減。[6]軟件搭售概念產(chǎn)生的法律基礎，是20世紀70年代以后，IBM、微軟等不斷遭遇反壟斷訴訟。特別是微軟，不僅在美國本土被司法部、州政府及網(wǎng)景公司等告上法庭，而且也被歐盟、韓國等域外反壟斷執(zhí)法機關調(diào)查。這些案件的處理結(jié)果差異很大，由此，學界開始反思傳統(tǒng)搭售理論對軟件產(chǎn)業(yè)適用的正當性問題，并提出了軟件搭售概念，旨在強調(diào)軟件產(chǎn)業(yè)中的捆綁與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中捆綁的區(qū)別，或者更直接一點說，旨在證明軟件產(chǎn)業(yè)中的捆綁不構成反壟斷法意義上的搭售。

軟件搭售有多種表現(xiàn)形式。早期的軟件搭售表現(xiàn)為硬件與軟件的捆綁。20世紀70年代，為獨占相關市場，處于商用計算機產(chǎn)業(yè)霸主地位的IBM公司就在其生產(chǎn)和銷售的電腦中捆綁了若干應用軟件，引起后來其他生產(chǎn)相關軟件產(chǎn)品的公司的強烈不滿，并引發(fā)了一系列反壟斷訴訟。隨著新經(jīng)濟時代的來臨，雖然計算機硬件與軟件產(chǎn)品捆綁的行為依然存在，但軟件與軟件捆綁銷售逐漸取代硬件與軟件捆綁而成為軟件搭售最為普遍的形式。微軟案涉及的案情就是軟件與軟件的搭售，即將IE瀏覽器、視窗多媒體播放器、即時通訊軟件與相關視窗操作系統(tǒng)捆綁。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展，為推廣其他互聯(lián)網(wǎng)商品或服務，越來越多的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開始在推廣某款或某些軟件的功能、用途和目的之外強制增加或添附其他網(wǎng)絡商品或服務。如在騰訊QQ的應用界面上我們可以看到它捆綁了騰訊網(wǎng)、拍拍購物、SOSO 搜索、網(wǎng)絡游戲、手機生活、新聞資訊和財付通等若干不必要的網(wǎng)絡產(chǎn)品或服務。[7]此外，或者植入互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中占據(jù)市場支配地位的經(jīng)營者強制捆綁某種類型的搜索引擎服務無法關閉的彈窗視頻廣告等在今天的商業(yè)實踐中更是屢見不鮮。

(二)獨立產(chǎn)品認定——處理違法軟件搭售特有的難題

搭售違法一般有四個構成要件：1)有兩個獨立的產(chǎn)品或服務；2)賣主已經(jīng)以購買另一產(chǎn)品或服務為條件強制或有條件地銷售了產(chǎn)品或服務；3)賣主對搭賣品有足夠的市場力迫使買主購買結(jié)賣品；4)搭售對結(jié)賣品市場的競爭產(chǎn)生了影響。[8]在實踐中，這四個構成要件的證明都不是那么容易的。譬如，根據(jù)第三個構成要件，違法搭售的賣主須對搭賣品有足夠的市場力，用我國《反壟斷法》中的術語來說，即賣主必須有市場支配地位。而市場支配地位的認定需要考量很多因素，其中最重要的是需要計算市場份額，要計算市場份額就必須界定相關市場，但相關市場界定是非常復雜、非常困難的。不過這些困難是處理所有搭售案件都會遇到的。囿于主題，本文對此不作展開。本文所關注的是處理軟件搭售案件會遇到的特殊困難，即獨立產(chǎn)品認定方面的難題。從前述搭售的構成要件中可以看出，兩個或兩個以上獨立產(chǎn)品捆綁是搭售的首要構成要件。對搭售案件進行反壟斷分析，必須先對該要件進行分析，這是美國最高法院在杰佛遜教區(qū)醫(yī)院案中確立的規(guī)則。

杰佛遜教區(qū)醫(yī)院案的起因，是麻醉師海德想申請加入杰弗遜第二教區(qū)醫(yī)院提供麻醉服務，但遭到了醫(yī)院的拒絕，因為教區(qū)醫(yī)院已經(jīng)與一家麻醉公司簽訂了合同，并承諾該醫(yī)院所有病人的麻醉服務由該公司提供。海德認為，教區(qū)醫(yī)院與麻醉公司簽訂的排它性合同違反了《謝爾曼法》第1條，遂向法院起訴教區(qū)醫(yī)院，要求法院禁止該合同的實施，地區(qū)法院駁回了海德的要求。上訴法院認為該案涉嫌搭售，因為醫(yī)院手術室(搭賣品)的使用者被迫購買醫(yī)院選擇的麻醉服務(結(jié)賣品)，醫(yī)院在搭賣品市場有足夠的市場力強制結(jié)賣品的購買者，而且由于對結(jié)賣品市場競爭產(chǎn)生了重要影響，這種搭售本身違法，因而推翻了地區(qū)法院的判決。最高法院沒有對兩級法院的爭點發(fā)表意見，而將重點放在了違法搭售的構成要件上。最高法院指出，“審理搭售行為的有效性必須重點關注銷售兩種產(chǎn)品的市場，因為這是反競爭力量產(chǎn)生影響的地方。”在進行這種分析時，必須考慮被告是否“銷售兩種可以搭在一起的產(chǎn)品”。[9]

在審判業(yè)務中，原告必須對被告銷售了兩種獨立產(chǎn)品承擔舉證責任。這種舉證責任在合同搭售案、經(jīng)濟搭售案中都容易完成。因為在合同搭售案中，合同是原告提起訴訟的主要證據(jù)，而搭售合同一般會明確規(guī)定，購買者只有在購買結(jié)賣品的條件下才能購買搭賣品，也就是說，在合同搭售案中，無論是原告，還是被告，對搭賣品與結(jié)賣品屬于兩種獨立產(chǎn)品這一點是沒有爭議的。經(jīng)濟性搭售中的獨立產(chǎn)品要件也容易證明，因為在此類搭售案件中，銷售者對搭賣品和結(jié)賣品原本就是分開銷售的。買主可以選擇只購買搭賣品而不購買結(jié)賣品，也可以選擇同時購買搭賣品和結(jié)賣品而從銷售者處獲取較高的價格優(yōu)惠。然而，在軟件搭售案件中，獨立產(chǎn)品的認定卻成為一個難題。主要原因在于，一方面，軟件產(chǎn)品本身具有無形性，購買者基本上不能根據(jù)軟件的外觀等物理特征對產(chǎn)品屬性進行判斷。譬如，Office辦公軟件由Word、Excel、PPT三個部分組成，這三個部分的功能各不相同，但物理特征并沒有什么差別，它們究竟是獨立的軟件，還是屬于office這一辦公軟件的組成部分，人們很難憑直覺進行判斷。另一方面，一如前文所說，軟件產(chǎn)品具有范圍經(jīng)濟屬性和外部性等特征，這些特征使軟件捆綁的成本非常低，幾近于零。而互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展使軟件捆綁因為超越物理限制而變得更加容易。這些被捆綁在一起的軟件究竟是獨立產(chǎn)品，還是屬于一個新產(chǎn)品，即產(chǎn)品集成，人們很難憑常識做出判斷。由此引發(fā)的糾紛也不少。譬如，在微軟將MS-DOS操作系統(tǒng)與Windows 3.1圖形用戶界面捆綁，形成Windows 95時，微軟的競爭者Caldera公司就向法院提出了訴訟，指控微軟從事非法的搭售行為，但微軟認為，這不屬于捆綁，而屬于產(chǎn)品集成，因為Windows 95屬于市場上從未出現(xiàn)過的新產(chǎn)品。再如，在美國司法部訴微軟案中，司法部認為，IE瀏覽器有其獨立的物理屬性和商業(yè)存在，它與操作系統(tǒng)是兩種不同的獨立產(chǎn)品，而微軟認為，Windows95與IE瀏覽器屬于集成產(chǎn)品。不僅當事人的觀點截然對立，各級法院對此類問題的觀點和看法也難以統(tǒng)一。

三 消費者需求——軟件搭售中獨立產(chǎn)品的主要判斷標準

杰斐遜教區(qū)醫(yī)院案不僅對搭售的構成要件作了說明，規(guī)定搭售必須涉及兩種獨立產(chǎn)品，而且明確了搭售案件中的獨立產(chǎn)品判斷標準。最高法院在該案中指出，關于獨立產(chǎn)品的判斷標準，答案不在于兩種產(chǎn)品之間的功能關系，而在于禁止搭售的規(guī)則所要解決的競爭影響的類型。所以，兩種互補性產(chǎn)品，即使到了“沒有彼產(chǎn)品，此產(chǎn)品就一無用處”的程度，也并不必然構成單一產(chǎn)品?！俺菍Κ毩⒂诖钯u品的結(jié)賣品有足夠的需求，否則就不存在搭售。這種獨立于搭賣品的結(jié)賣品構成一個獨立的產(chǎn)品市場，在該產(chǎn)品市場中，單獨提供結(jié)賣品是有效率的?！盵10]所以，獨立產(chǎn)品市場的調(diào)查重點是消費者的需求。最高法院確立的這一獨立產(chǎn)品判斷標準叫做消費者需求標準(consumer demand test)。

消費者需求標準得到了最高法院后續(xù)案件如柯達公司案的確認?？逻_公司案涉及柯達公司利用其在復印設備零部件市場的支配地位搭售維修服務之行為?？逻_公司既生產(chǎn)復印設備，也提供維修這些設備所需要的零配件和維修服務。起初，柯達公司允許獨立的第三方維修組織對客戶購買的柯達設備進行維修，并向它們提供維修所需要的零配件，但后來它改變了銷售策略，不再向第三方維修組織銷售零配件。在這種情形下，柯達設備的購買者不得不高價接受柯達提供的維修服務。由于柯達公司的這一行為損害了第三方維修組織的利益，因此，第三方維修組織向法院提出了反壟斷訴訟。在案件審理中，法院將柯達復印設備零部件與維修服務認定為兩個獨立的產(chǎn)品，并將相關產(chǎn)品市場界定為柯達復印設備零部件。這種認定毫無疑問遭到了柯達公司的強烈反對?？逻_公司認為，服務和零件是不可分離的，根本不存在獨立的服務和零件市場。法院根據(jù)杰斐遜教區(qū)醫(yī)院案中的消費者需求標準，首先指出了柯達公司辯護理由中的邏輯錯誤，指出不能因為照相機和膠卷、計算機和軟件、汽車和輪胎在功能上不可分，就否定存在獨立的照相機、膠卷、計算機、軟件、汽車和輪胎市場。其次，法院提出，證據(jù)表明，零件和服務過去是分開提供的，現(xiàn)在仍然分開提供，因為有些用戶不需要零件只要服務，而另一些用戶，如自己維修的用戶，就只需要零件而不需要服務。由于柯達公司提不出足夠的證明來反駁法院的觀點，最終同意將零件和服務作為兩個獨立的產(chǎn)品。

消費者需求標準得到了絕大多數(shù)法院的遵從，但該標準的適用并非一帆風順。在對幾個涉及軟件捆綁的反壟斷案件的審理中，下級法院對是否適用消費者需求標準顯得非常猶豫，Caldera案[11]是其中一。該案原告要求地區(qū)法院適用消費者需求標準，但地區(qū)法院沒有這樣做，而是創(chuàng)建了一個新的規(guī)則：“如果證據(jù)表明兩種產(chǎn)品的集成能夠取得正當?shù)?、重要的技術進步，那么實質(zhì)上就出現(xiàn)了一種新產(chǎn)品，被告就不需承擔反壟斷法上的搭售責任?！边@一標準也可以稱之為產(chǎn)品集成標準。法院說：“為了決定技術進步是否通過集成真正創(chuàng)造了一種新產(chǎn)品，被集成的兩種產(chǎn)品必須是因為技術原因而結(jié)合在一起。換言之，根據(jù)杰佛遜教區(qū)醫(yī)院案的精神，這種分析要求集成是為技術所推動，而不是為市場營銷所推動。”“為了滿足這一標準，被告不僅必須證明其改進產(chǎn)品或改善銷售的主觀愿望，而且必須證明產(chǎn)品集成在客觀上產(chǎn)生了可測量的效率?！盵12]

在1996年美國司法部對微軟提出的一起訴訟中，哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院同樣沒有采用消費者需求標準，而是采用了產(chǎn)品集成標準，并提出了產(chǎn)品集成標準的兩個要求：首先，產(chǎn)品集成必須“不同于購買者自己對獨立產(chǎn)品的合并”，必須是“顧客不能完成的物理或技術上的互聯(lián)”；其次，產(chǎn)品集成必須增值，并且與兩個產(chǎn)品集成前相比，產(chǎn)品集成具有明顯的優(yōu)勢。根據(jù)該標準，哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院認為Windows95與IE瀏覽器的捆綁滿足了產(chǎn)品集成的要求，因為IE瀏覽器代碼與Windows 95代碼是相互交織在一起的，所以，兩者之間的捆綁屬于技術上的互聯(lián)。同時，法院認為IE瀏覽器與Windows 95捆綁增加了價值。所以，IE瀏覽器與Windows 95捆綁屬于產(chǎn)品集成。[13]

非常明顯，美國法院對軟件搭售案件不太愿意采用消費者需求標準，而想對傳統(tǒng)的消費者需求標準進行補充或完善，以適應于技術創(chuàng)新。[14]法院解釋，這樣做的原因是因為法院受理的軟件捆綁案件很少，對軟件捆綁適用本身違法產(chǎn)生錯誤結(jié)果的風險很大，特別是對于平臺軟件市場來說，對軟件搭售適用本身違法可能阻礙有價值的創(chuàng)新。沒有市場力的公司沒有理由將各種不同軟件捆綁在一起，除非這樣做能夠產(chǎn)生效率。[15]所以，法院主張對軟件搭售不再適用本身違法，而根據(jù)靈活的合理規(guī)則進行分析。

然而，盡管法院偏好用產(chǎn)品集成標準而不是消費者集成標準來審理軟件搭售案件，但是到目前為止，沒有哪一個法院為分析軟件搭售的合理性構建出可操作的規(guī)則。因此，產(chǎn)品集成規(guī)則沒有獲得美國反壟斷執(zhí)法機關、司法機關的認同。緣于此，1998年，美國司法部再次對微軟公司將IE瀏覽器與操作系統(tǒng)捆綁提起訴訟。在初審中，地區(qū)法院沒有采用產(chǎn)品集成標準，直接認定微軟將IE瀏覽器與操作系統(tǒng)捆綁違反了《謝爾曼法》第1條，要求微軟進行資產(chǎn)剝離，但上訴法院要求地區(qū)法院給微軟一個機會，證明其集成產(chǎn)品的效率超出人們對集成產(chǎn)品限制競爭的擔憂。上訴法院認為，人們擔心集成產(chǎn)品限制競爭的主要原因，是兩種產(chǎn)品在集成之前彼此屬于獨立的產(chǎn)品市場，但有證據(jù)表明，產(chǎn)品集成創(chuàng)造了效率，因為其他操作系統(tǒng)也捆綁瀏覽器。上訴法院還認為，由于整個軟件領域中的技術創(chuàng)新，對搭售適用本身違法可能剝奪法院以前沒有辦法、沒有能力認識到的市場效率?；趯ξ④泴E瀏覽器與操作系統(tǒng)捆綁適用本身違法是否妥當不確定，上訴法院要求下級法院對此問題進行重新審理。上訴法院指示下級法院，既要考慮捆綁限制競爭這種消極影響，也要考慮微軟可能產(chǎn)生的促進競爭的積極影響。地區(qū)法院的判決被上訴法院推翻之后，美國司法部沒有再對微軟提出新的反壟斷指控。[16]

然而，司法部放棄對微軟的反壟斷訴訟，并不意味著產(chǎn)品集成觀的勝出，作為最高法院創(chuàng)立的法律規(guī)則，消費者需求標準不能為下級法院創(chuàng)建的產(chǎn)品集成標準推翻，所以，消費者需求標準仍然是分析包括軟件搭售在內(nèi)的所有搭售案件的主要標準。而歐盟委員會對微軟的審查，更說明了消費者需求標準具有某種程度的普適性。

歐盟委員會審查微軟的原因同樣是因為微軟從事搭售行為，不過歐盟委員會處罰微軟的原因，不是因為微軟將IE瀏覽器與Windows操作系統(tǒng)捆綁，而是因為微軟將Windows媒體播放器(Windows Media Player，WMP)與Windows操作系統(tǒng)捆綁。歐盟委員會對獨立產(chǎn)品要件進行了仔細調(diào)查。與美國法院所關注的產(chǎn)品集成理論相反，歐盟委員會認為，WMP與操作系統(tǒng)實質(zhì)上是兩個不同產(chǎn)品，因為這兩種產(chǎn)品有不同的消費市場。譬如，微軟經(jīng)常更新WMP，但不經(jīng)常更新操作系統(tǒng)，而且競爭性的媒體播放器開發(fā)公司也不生產(chǎn)操作系統(tǒng)。微軟提出，根據(jù)消費者的現(xiàn)有觀點來看，WMP與Windows操作系統(tǒng)不屬于兩個獨立產(chǎn)品；在消費者的觀念中，PC應當而且在沒有另外的程序的情況下能夠播放多媒體。這種觀點遭到了歐盟委員會的拒絕。歐盟委員會認為，消費者將媒體播放器視為獨立于操作系統(tǒng)的獨立產(chǎn)品，已經(jīng)為獨立的后續(xù)市場如Winamp和Real Player等媒體播放器所證明。

歐盟委員會認為，微軟的搭售行為對微軟的消費者和微軟在媒體播放器市場的競爭者產(chǎn)生了有害影響。微軟通過與OEM達成預裝WMP的許可協(xié)議，將WMP強加給消費者。微軟提出，消費者不需要對WMP支付任何費用，因而其捆綁行為并不違法。但歐盟委員會說，即使搭售不需要支出額外費用，也不需要強制消費者使用結(jié)賣品。歐盟委員會承認，由于媒體播放器的銷售方式特別(即免費銷售)，也許對微軟的捆綁沒有反競爭影響。但是，對相關數(shù)據(jù)進行細致分析發(fā)現(xiàn)，微軟的搭售行為“具有嚴重的排斥競爭、阻礙創(chuàng)新的風險”。歐盟委員會得出這一結(jié)論所依據(jù)的事實是，盡管終端消費者因為不需要尋找第三方媒體播放器而享有容易使用并且節(jié)約成本等好處，但微軟的行為阻止OEM在WMP之外提供其他媒體播放器。因為計算機技術具有網(wǎng)絡效應，微軟的捆綁以下載第三方程序的獨立決策不足以使微軟媒體播放器的競爭者進入市場的方式排除了其他媒體播放程序在媒體播放市場的競爭?；诖?，歐盟委員會命令微軟在90天內(nèi)提供不包括WMP的操作系統(tǒng)版本。而且該操作系統(tǒng)版本不得對OEM或消費者選擇不帶WMP的操作系統(tǒng)產(chǎn)生任何不利影響。微軟給WMP的待遇必須同樣給競爭性媒體播放器。歐盟委員會同時給予微軟處以巨額罰款。[17]

非常明顯，歐盟委員會所采用的判斷獨立產(chǎn)品的標準是消費者需求標準，其所采用的分析方法也是傳統(tǒng)的本身違法方法。有學者將歐美處理技術性搭售方法上的差異歸因于兩個法域競爭立法目的上的差異，并指出歐盟的方法過分注重消費者需求，過于呆板和公式化，它阻止了支配軟件企業(yè)的創(chuàng)新和效率。[18]雖然有此類批評，但歐盟委并不打算改變其在微軟案中所持的觀點。其在2009年頒布的《關于將條約第82條優(yōu)先適用于支配企業(yè)實施的排它性行為的指南》中稱：“委員會對產(chǎn)品是否不同的認定，取決于客戶需求。如果兩種產(chǎn)品不同，在沒有搭售或捆綁銷售的情況下，有相當數(shù)量的客戶將購買或已經(jīng)購買搭賣品，而不必從相同的供應商那里購買結(jié)賣品，從而使搭賣品和結(jié)賣品分開獨立生產(chǎn)。證明兩種產(chǎn)品不同的證據(jù)包括，直接證據(jù)，即客戶會選擇從不同的供應渠道分開購買搭賣品和結(jié)賣品；或間接證據(jù)，如專門制造或銷售結(jié)賣品的企業(yè)所在的市場不存在搭賣品或不存在被占支配地位的企業(yè)所捆綁銷售的產(chǎn)品；或者能證明特別是在競爭市場中企業(yè)的市場力小以至于通常不會搭售或捆綁銷售此類產(chǎn)品的證據(jù)。”[19]“如果占支配地位的企業(yè)將搭售或捆綁銷售作為一項持久的策略，那么反競爭封鎖效應的風險預計更高，例如通過技術搭售，扭轉(zhuǎn)其成本高昂。技術搭售也減少各個零部件產(chǎn)品轉(zhuǎn)售的機會?！盵20]顯然，《指南》體現(xiàn)了這樣一種觀點，軟件搭售比其他形式的搭售對競爭產(chǎn)生的危險更大，因為這種搭售“很難逆轉(zhuǎn)”，并且減少了“轉(zhuǎn)售個別組件的機會”。[21]

四 結(jié) 語

在2008年我國《反壟斷法》將要生效的時候，新浪網(wǎng)曾就反壟斷法這把達摩斯克利劍首次降臨在誰的頭上進行了調(diào)查，絕大多數(shù)受調(diào)查者認為是微軟。這表明，中國的消費者同國外的消費者一樣對微軟的捆綁銷售也是不滿的，并且希望我國的反壟斷執(zhí)法機關像歐盟、韓國的反壟斷機關一樣，對微軟的行為進行調(diào)查并做出處罰。不過，廣大消費者的愿望當時并沒有實現(xiàn)，直到《反壟斷法》生效六年之后，微軟的行為才進入執(zhí)法者的視野。雖然執(zhí)法者可以用“亡羊補牢，猶未為晚”來聊表自慰，但互聯(lián)網(wǎng)時代軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展非常迅猛，六年的時間，足以使許多事情發(fā)生根本性變革。這些變革都將成為軟件企業(yè)對抗反壟斷執(zhí)法的理由。在這種情況下，尤其重要的是，反壟斷法執(zhí)法機關要牢記反壟斷法保護消費者利益這一價值目標，將消費者利益放在第一位，將消費者需求作為判斷軟件搭售的至關重要的標準。

[1] 國家工商總局專案組對微軟公司進行反壟斷突擊檢查.http://www.saic.gov.cn/ywdt/gsyw/zjyw/xxb/201407/t20140729_147122.html.

[2] U.S.Dep'tof Justice.Competitionand Monopoly: Single-Firm Conductunder Section 2 ofthe Sherman Act 79 (2008).available at http://www.justice.gov/atr/public/reports/236681.htm.

[3] International Salt Co., Inc., v.United States, 332 U.S.392.1947.

[4] Northern Pacific Railway Company etal.v.United States.356 U.S.1 (1958).

[5] [美]杰伊·皮爾·喬伊.反壟斷研究新進展：理論與證據(jù)[M].大連:東北財經(jīng)大學出版社,2008.

[6] James F.Ponsoldt,Christopher D.David,A Comparison Between U.S.and E.U.Antitrust Treatment of Tying Claims Against Microsoft: When Should the Bundling of Computer Software Be Permitted 27 Nw.J.Int'l L.& Bus.421,2007.

[7] 互聯(lián)網(wǎng)實驗室.中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)壟斷狀況調(diào)查及對策研究報告[R].2010-11-30: 21.

[8] See Fortner Enters., Inc.v.U.S.Steel Corp.(Fortner I), 394 U.S.495, 498-99 (1969) (discussing and quoting Northern Pacific); see also Eastman Kodak Co.v.Image Technical Servs., Inc., 504 U.S.451, 461-62 (1992) (quoting Northern Pacific and citing Fortner I).See generally 1 Section of Antitrust Law, Am.Bar Ass'n, Antitrust Law Developments 177 (6th ed.2007).

[9] Jefferson Parish Hosp.Dist.v.Hyde, 466 U.S.17 (1984).

[10] Jefferson Parish Hosp.Dist.v.Hyde, 466 U.S.17 (1984).

[11] Caldera, Inc.v.Microsoft Corp., 72 F.Supp.2d 1295 (D.Utah 1999).

[12] Caldera, Inc.v.Microsoft Corp., 72 F.Supp.2d 1295 (D.Utah 1999).

[13] United States v.Microsoft Corp., 980 F.Supp.537 (D.D.C.1997), stay granted, No.97-5343, 1998 WL 236582 (D.C.Cir.May 12, 1998), and rev'd, 147 F.3d 935 (D.C.Cir.1998).

[14] James F.Ponsoldt,Christopher D.David,A Comparison Between U.S.and E.U.Antitrust Treatment of Tying Claims Against Microsoft: When Should the Bundling of Computer Software Be Permitted? 27 Nw.J.Int'l L.& Bus.421,2007.

[15] United States v.Microsoft Corp., 87 F.Supp.2d 30 (D.D.C.2000), rev'd in part, 253 F.3d 34 (D.C.Cir.2001) .

[16] United States v.Microsoft Corp., 87 F.Supp.2d 30 (D.D.C.2000), rev'd in part, 253 F.3d 34 (D.C.Cir.2001) .

[17] Case COMP/C-3/37.792-Microsoft, Commission Decision of Mar.24, 2004.

[18] James F.Ponsoldt,Christopher D.David,A Comparison Between U.S.and E.U.Antitrust Treatment of Tying Claims Against Microsoft: When Should the Bundling of Computer Software Be Permitted? 27 Nw.J.Int'l L.& Bus.421,2007.

[19] Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 51, COM (2009) 864 final (Feb.9, 2009).

[20] Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 53, COM (2009) 864 final (Feb.9, 2009).

[21] James F.Ponsoldt,Christopher D.David,A Comparison Between U.S.and E.U.Antitrust Treatment of Tying Claims Against Microsoft: When Should the Bundling of Computer Software Be Permitted? 27 Nw.J.Int'l L.& Bus.421,2007.

On the Problems and the Solutions in Illegal Identifications of Software Tying

ZHENG Peng-cheng,ZHANG Kun

(College of Law，Hunan University，Changsha 410082，China)

The Anti-monopoly Law is enacted for an important purpose, that is regulating the tie-in sale behavior, which has been regarded as “per se illegal”in antitrust history.The software tie-in sale is a new concept along with the development of software industry and the interference of the Anti-monopoly Law in software industry, which emphasizes the differences of tie-in sale between software and traditional industries.The difficulty of identifying the illegal tie-in sale lies in the independent product identification, which requires to identify the tie-in software a integration product or two independent products.In general, the European and American judicial practice exert the identification according to consumer demand, that is the consumer demand standard, which is worthy of reference by the Anti-monopoly Law enforcement and judicature in our country.

software tying; per se illegal; anti-monopdy

2015-02-03[基金項目] 國家社科基金重大項目：壟斷認定過程中的相關市場邊界劃分原則與技術研究(12&ZD200)；國家社科基金重點項目：反壟斷相關市場界定基本法律問題研究(13AFX021)

鄭鵬程(1966—)，男，湖南隆回人，湖南大學法學院教授，博士生導師，法學博士.研究方向：競爭法、經(jīng)濟法基礎理論.

DF414

A

1008—1763(2015)03—0143—06