武 靜

（燕山大學 文法學院，河北 秦皇島066004）

一 行為保全制度的界定

（一）行為保全制度的概念

雖然2012年《民事訴訟法》的修訂才將其內涵引入，但行為保全作并不是一個嶄新的概念。在一些較為先進的域外國家的立法中，對行為保全都有較為完整的規(guī)定，并且將其與財產保全并列，共同構成完整的民事保全制度。行為保 全不是對“行為”本身的保全，若僅對字面意思從形式上簡單分割，則是將保全的對象與保全措施針對對象的混淆，[1]行為保全是通過作為或者不作為的方式對行為保全這種請求權的保護。因此，所謂行為保全制度，是指在訴訟之前或訴訟過程中，為了保障將來的判決能夠執(zhí)行或實現(xiàn)，避免當事人將來受到無法彌補的損害或現(xiàn)有損害的進一步擴大，根據(jù)當事人或利害關系人的申請，請求法院責令被申請人為一定行為或不為一定行為的訴訟保障制度。

（二）行為保全與相關概念的辨析

1.行為保全與財產保全。行為保全與財產保全同屬于民事訴訟保全制度，行為保全就是在財產保全基礎上提出的相對概念，兩者都是為了保障日后判決能夠順利地執(zhí)行，使權利得到及時救濟的保全措施，但是它們各自又具有特定的含義，不能混同。[2]具體而言，行為保全和財產保全主要有以下區(qū)別：

第一，目的不同。財產保全的目的是為了防止被申請人轉移、變賣、隱匿財產，防止法院的生效判決得不到執(zhí)行；[3]而行為保全解決的是因請求權行使本身的遲延特點所產生的導致請求權缺乏實際利益的危險，具有現(xiàn)實性。[4]其主要是為了防止給申請人造成難以彌補的損害或者防止損害的進一步擴大。

第二，對象不同。財產保全的對象是被申請人的爭議財產或與爭議有關的其他財產及財產性利益；而行為保全的對象是被申請人將要發(fā)生或正在發(fā)生的有侵害性的行為。

第三，措施不同。財產保全是為了防止債務人故意處分爭議財產，常見措施是查封、扣押和凍結特定財產；行為保全則是由法院裁定被申請人必須為或者不得為某些行為，若違反這種令狀性質的裁定，還可能會承擔如罰款、拘留等法律責任。

2.行為保全與先予執(zhí)行。行為保全和先予執(zhí)行都是以人的行為為強制對象而進行暫時性處置的制度，在行為保全制度確立之前，先予執(zhí)行一直在特定情形中發(fā)揮著類似行為保全的功能，兩者有很多交叉、重疊之處，須仔細區(qū)分。二者區(qū)別如下：

第一，申請時間不同。先予執(zhí)行只能在訴訟開始后才可以提出，但是行為保全可以在訴訟前提出，也可以在訴訟過程中提出。

第二，適用條件不同。先予執(zhí)行適用的范圍是在追索贍養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用、勞動報酬或有其他緊急情況的案件中，除了特定的三類案件，還必須符合一定的條件，即當事人之間的權利義務關系必須明確，不執(zhí)行可能會嚴重影響申請人的生活或生產經營，且要求執(zhí)行時被申請人是具有履行能力，可以有效實現(xiàn)此種執(zhí)行的；而行為保全并沒有以上案件范圍和條件的限制，行為保全通常適用于侵權訴訟，目的在于防止被控侵權一方的行為進一步造成申請人的損失。[5]

第三，法律后果不同。由于先予執(zhí)行要滿足當事人之間權利義務關系清楚、明確的條件，因而，執(zhí)行的內容往往基本上是實現(xiàn)了判決的部分內容，將執(zhí)行的時間大大提前；但行為保全僅是暫時的救濟防范措施，對判決的結果并沒有什么實際預示或實質影響。

二 我國民事訴訟中行為保全制度的立法現(xiàn)狀與缺陷

（一）我國民事訴訟中行為保全制度的立法現(xiàn)狀

1.關于行為保全啟動程序的立法及司法解釋。2012年《民事訴訟法》中分別規(guī)定了訴訟中和訴訟前行為保全程序的的啟動主體，訴訟過程中的行為保全可以由當事人向法院提出申請，也可以由法院“在必要時”依職權啟動；訴前的行為保全可以由利害關系人在“情況緊急的”情況下向法院申請采取行為保全措施，最高人民法院出臺的民訴法解釋并未涉及此方面的內容。

2.關于行為保全擔保的立法及司法解釋。關于是否提供擔保，2012年《民事訴訟法》和最新的民訴法解釋均有涉及。申請訴中行為保全的，法院可以根據(jù)案件的具體情況來決定當事人是否提供擔保以及擔保的具體數(shù)額，申請訴前行為保全的，必須提供擔保。根據(jù)最新的司法解釋，擔保的數(shù)額由人民法院視案件具體情況來決定。且無論哪種保全，只要責令當事人或利害關系人提供擔保，法院都應當書面通知。

3.關于行為保全審查程序的立法規(guī)定及司法解釋。通常說來，審理程序應當至少包含審查機構和審查方式兩方面，研讀2012年《民事訴訟法》和最新的民訴法解釋，卻未能從中找到具體的規(guī)定，條文中表述的審查主體均為人民法院，并不涉及具體的審查機構，也并未提及審查保全的具體方式。

4.關于行為保全執(zhí)行程序的立法規(guī)定及司法解釋。2012年《民事訴訟法》對于行為保全的執(zhí)行措施，規(guī)定了法院可以責令被申請人為一定行為或者不為一定行為，情況緊急的或者訴訟前申請保全的，要在48小時內作出裁定，裁定要采取保全措施的，并應當立即開始執(zhí)行。最新頒布的民訴法解釋中，著重細化了財產保全的執(zhí)行方法，規(guī)定了如何保管不易保存的物品，由誰保管，財物上的權利并不消滅等，但是對于行為保全無對應規(guī)定，僅強調了法律文書生效后，進入執(zhí)行程序之前，仍然可以向執(zhí)行法院申請采取保全措施，且督促債權人在履行期滿后要及時行使申請執(zhí)行，否則法院便會解除保全。

5.關于行為保全解除和救濟的立法規(guī)定及司法解釋。2012年《民事訴訟法》規(guī)定，對于訴訟前行為保全，若申請人在法院采取保全措施后的三十日內沒有提起訴訟或提起仲裁，法院就會解除保全；民訴法解釋此次也專門規(guī)定了法院解除保全裁定的具體情形，即存在保全錯誤、申請人撤回了保全申請、申請人依法起訴或被駁回訴訟請求的以及法院認為應當解除的其他情形。民訴法解釋的明確規(guī)定，可謂是為解除保全措施指出一條明路。若保全申請有錯誤，申請人要賠償被申請人所遭受的損失，當事人不服保全裁定的，可以申請復議，民訴法解釋進一步明確了要在收到裁定書日起五日內向作出該裁定的法院申請復議，法院收到復議申請后在十日內審查，若裁定正確，就維持原來的裁定，駁回當事人的申請，若裁定并不恰當，法院應當把裁定加以變更或撤銷。

（二）我國民事訴訟中行為保全制度的缺陷

1.設計定位有問題。2012年修訂后的民事訴訟法和2014年底出臺的民訴法解釋將保全制度區(qū)分為行為保全和財產保全，但行為保全的制度設計卻籠統(tǒng)地依照財產保全制度，這樣的規(guī)定難以體現(xiàn)兩種制度的區(qū)別。

現(xiàn)行立法將保全和先予執(zhí)行并列，一方面是將行為保全制度確立下來，但同時保留原有的先予執(zhí)行制度。行為保全按具體行為方式將其分為作為與不作為似乎與先予執(zhí)行制度重合，將兩者并列規(guī)定似乎并不合適。

2.行為保全啟動程序上存在瑕疵。立法中規(guī)定除了當事人申請之外，法院亦可依職權啟動，法院啟動行為保全實則不太合理。首先，民事訴訟活動應當由當事人自由處分自己的權利，法院必要時依職權啟動行為保全，并不符合處分原則；其次，我國正處于司法改革時期，趨勢是向當事人主義訴訟模式靠攏，更多地尊重當事人地位，體現(xiàn)雙方當事人地位的平等，法院啟動是與當事人主義訴訟模式相悖的；再次，民訴法和最新頒布的民訴法解釋中均沒有設計相應的賠償規(guī)定，如若法院錯誤啟動了行為保全，當事人并無權利獲得賠償來彌補此錯誤行為給自己帶來的損失；最后，啟動原因方面更側重啟動保全程序的必要性，但并沒有具體規(guī)定當事人應為此承擔怎樣的舉證責任，達到怎樣的證明標準。

3.關于行為保全擔保的規(guī)定有缺陷。民訴法解釋在訴前保全應當提供擔保方面，將財產保全和行為保全分開闡述，注意進行了區(qū)分，財產保全提供與請求保全數(shù)額相當?shù)膿?，行為保全?shù)額由法院視情況而定；但在訴中保全中，則并未作出任何區(qū)分，將兩者一概而論，并沒有規(guī)定擔保數(shù)額有何標準，且并未規(guī)定行為保全是否可以因為反擔保而解除，而這些卻都是在實踐中經常會碰到的問題。

4.未規(guī)定行為保全的具體審查程序。行為保全申請是由立案庭審查還是由審判庭審查，審查時考慮哪些因素，審查哪些內容，審查方式是通過書面審理還是要對席審理，對訴訟中行為保全和訴前行為保全在審查時應該有怎樣的區(qū)分等，這些都應當在立法中得到體現(xiàn)，由立法加以明確和規(guī)范，但是2012年民訴法和新民訴法解釋在這方面都缺乏相應的規(guī)定，這樣不利于行為保全在實踐中的操作。

5.行為保全執(zhí)行程序規(guī)定的不夠具體。行為保全的執(zhí)行措施主要是責令被申請人作出一定行為或者禁止其作出一定行為，借鑒外國的規(guī)定，形式類似于命令與禁止令，但是行為保全適用的案件類型多種多樣，若涉及到專業(yè)領域的保全，具體采取何種措施，以及申請人受知識所限無法提出準確的保全請求時，由于法律對此并無參考規(guī)定，因此法院采取的措施可能會比較混亂。另外，執(zhí)行時若遇到第三人阻礙保全措施的執(zhí)行時，法院可否一并采取懲罰措施等問題，都需要得到進一步明確與完善。

6.行為保全解除和救濟程序部分未得到細化。新頒布的民訴法解釋，就保全措施的解除和救濟方面，明確了應當解除保全措施的四種情形，并明確了提出復議的期限和對復議進行審查的期限，這些都是立法在行為保全制度方面可喜的進步。但是對于行為保全的賠償方面，是否有舉證期限的要求、可以主張損害賠償?shù)木唧w情形，以及若法院采取的保全措施不當，當事人是否可以申請國際賠償?shù)姆矫妫赃€是空白的狀態(tài)。

三 完善我國民事訴訟中行為保全制度的建議

（一）設計定位的完善

立法上應注重行為保全和財產保全兩種制度的差異性，分別立法。

類似先予執(zhí)行制度在德國立法中放在了履行性假處分中，被視為假處分的子項目，這表明先予執(zhí)行應當是屬于行為保全制度的一個分支，我國的立法中將先予執(zhí)行單獨作為與保全并存的制度將會導致邏輯上的混亂。先予執(zhí)行制度可以納入行為保全體系，成為行為保全制度中針對特殊案件的“先予保全”制度。

（二）啟動程序的完善

1.啟動主體。行為保全程序的啟動主體，在訴訟中為當事人和人民法院，在訴訟前為利害關系人，利害關系人和本案當事人作為法律關系的爭議一方，當然具有啟動行為保全的主體資格，但是法院依職權啟動保全程序卻是有待商榷的。當事人受到法律知識水平的限制，有分不清案件當時利害關系的可能，所以不能完全否認法院依職權啟動保全的權力，但應當對其將以必要的限制。

首先，應當給法院依職權啟動保全程序設置一定的條件，不能毫無限制，例如可以在案件審理過程中，當事人雙方的權利義務關系已經比較清晰明確的時候，允許法院直接啟動行為保全程序，這樣出現(xiàn)錯誤保全裁定的可能性將會大大降低；其次，法院依職權啟動保全程序需要向當事人釋明其直接保全的理由，告知保全后當事人有哪些權利義務，行為保全的采取可能對當事人產生怎樣的影響；最后，即便是法院，也難以完全還原案件事實，因此仍有可能作出錯誤裁定，若法院作出了錯誤裁定，對被申請人造成了損失，法院是有一定責任的，故建議應當在此處設立國家賠償?shù)闹贫?，對當事人可能因法院錯誤判斷而遭受的損失予以保障。

2.適用條件。在啟動行為保全程序時，僅僅考慮是否可能使判決難以執(zhí)行，造成當事人損害或使損害進一步擴大，即考慮啟動此程序的必要性是不夠全面的，除了籠統(tǒng)的必要性，法院還應當結合案件的具體情況加以綜合考量。要考慮到采取保全措施是否會損害公共利益，是否符合我國的公序良俗；另外，畢竟行為保全是限制被申請人自由行為和處分的權利，不能片面幫助申請人，需要由申請人承擔起初步的證明責任，對行為保全作出時所依據(jù)的證明材料和證據(jù)的證明標準的要求并不高，[6]滿足要求較低的蓋然性要求，表明有采取保全措施的必要性，這樣才算是做到了當事人之間權利配置的權衡。但如果采取行為保全會損害公共利益的，不得采取行為保全。

（三）擔保問題的完善

1.以提供擔保為原則。我國在訴訟前的行為保全中要求一律提供擔保，但是訴訟中的行為保全是可以提供擔保，將是否提供擔保的問題由法官決定。對訴前行為保全要求一律提供擔保有些太絕對了，不利于保護利害關系人的合法權益，應允許例外，但對例外應有嚴格的法律要求。借鑒英國和美國的立法，行為保全以提供擔保為原則，以不提供擔保為例外，這樣也許更為適當。

行為保全作為一種中間性的救濟手段，案件的很多法律關系可能沒有徹底理清，直接對被申請人采取保全措施，限制其行為，是有一些不公平的，萬一后來證明行為保全裁定錯誤，被申請人也會有損失，提供擔保后，可以用擔保的財產來彌補對方的損失，最重要的是，要求原則上提供擔保，可以防止申請人濫用訴訟權利。

但提供擔保并不是絕對的，也有例外。如果申請人經濟方面比較困難，根據(jù)當時情況，權利義務關系比較明確，申請人勝訴可能性很大，是無須提供擔保的。另外，如果申請人是為了公共的利益而申請保全的話，為了鼓勵這種為公奉獻的精神，也可以不提供擔保。

2.擔保金額的確定。行為保全的措施一旦被采取，限制了被申請人的行為，這種保全是不可回復的，為防止申請人濫用訴權，有必要將擔保金額進行確定。如果擔保金額過少，申請人可能不重視擔保金額卻一定要求限制被申請人的行為；如果擔保金額過多，采取行為保全是十分有必要和有一定的緊迫性，但申請人經濟上有困難，對此擔保則可能會無能為力，針對這種情況，擔保金額的確定要綜合考慮才能最終確定。

首先，要考慮到申請人的支付能力，結合申請人實際經濟情況和采取行為保全的緊迫性，擔保的金額使申請人可以慎重考慮，不輕率決定，而是有理有據(jù)地要求限制被申請人的行為。其次，要考慮本案雙方勝訴的可能性大小，綜合初步的證據(jù)材料，勝訴可能小的案件，申請人要提供相對較高的擔保金額，勝訴可能性很大的案件，申請人提供的膽小金額就要相對降低。[7]最后，一定要注重分析保全措施可能會給被申請人帶來的損失，不能偏幫申請人，而忽視了被申請人一方的正當利益，這是最重要的一點。

3.反擔保。在財產保全中，被申請人提供擔保后，法院應當裁定解除保全措施，但是行為保全與財產保全不同，以行為為保全對象的行為保全是不具備可替代性的，因此，原則上不能因為被申請人提供擔保就解除保全措施。但是在民事案件中，雙方當事人的自愿處分行為應當?shù)玫阶鹬?，所以，如果申請人同意被申請人提供一定的擔保就不再對其采取保全措施，法院也應當尊重申請人此時的權衡和選擇。也就是說，如果被申請人提供擔保，法院原則上不因此而解除保全，但是申請人同意的情況除外。

（四）審查程序的完善

1.審查機構的確定。行為保全根據(jù)訴訟的階段分為訴訟前的行為保全和訴訟過程中的行為保全，審理機構因此也應當有所區(qū)分。在訴訟前就申請行為保全的，由于案件還未傳遞到辦案法官手上，所以法院對案件情況并無深入的了解，此時可由接收材料的立案庭來審查申請人的行為保全申請。但是當案件已經進入到訴訟過程中，已有專門的法官進行了一定審理，對案件中的法律關系有所了解，毋庸置疑，此時應由審判庭來審查行為保全的申請。

2.審查方式。2012年《民事訴訟法》和最新頒布的民訴法解釋都沒有規(guī)定行為保全的審查究竟是應該采取書面審理還是對席審理的方式。

行為保全不同于財產保全，行為的限制可能對被申請人影響更大，如果僅僅采取書面審理方式，申請人一旦遞交申請書便可以采取保全措施，顯得有些草率，對被申請人的程序保護略顯不夠，因此，采取對席審理的方式更為恰當，案件事實并未完全調查清楚，被申請人應該有權利和得到與申請人進行當庭辯駁，發(fā)表自己意見的機會，[8]雙方可以就申請理由、行為保全措施采取的必要性、可否提供擔保而放棄保全等問題展開，但為了兼顧效率原則，應采用聽證方式的對席審理，整個對席的過程不宜太冗長。

（五）執(zhí)行程序的完善

1.執(zhí)行的措施。執(zhí)行行為保全，只能通過強制被申請人必須去做一定行為或者限制其不能做出某些行為，相對于財產保全，執(zhí)行的措施只能通過間接的手段來達到保全效果。首先，可以采取民事拘留或者罰款的方式，如果被申請人被限制從事某種行為，但其執(zhí)意不去遵守，比較直接的就是對他進行罰款或者將他拘留；其次，可以限制其出境，這是一種比較靈活的措施，用于被申請人可能通過出國逃避責任的情形；最后，對于執(zhí)行內容為可替代性的行為時，可以采取替代履行的措施，法院委托其他單位或個人達成保全的效果，費用則由被申請人承擔。需要注意的是，如果被申請人因為不執(zhí)行裁定內容而造成了損失擴大，申請人可以要求損害賠償。

2.對第三人的效力。英國著名的馬利華禁令對被告和第三人均有效力，被告違法禁令，會以藐視法庭論處，第三人如果知情卻依然違反禁令，也會受到藐視法庭的法律規(guī)制。我國可以借鑒英國的馬利華禁令，使行為保全的裁定對第三人仍然有約束的效力，被申請人不履行裁定的執(zhí)行內容時，第三人也有義務協(xié)助法院，不得在知情的情況下，幫助被申請人逃避義務，如果第三人不協(xié)助執(zhí)行，情節(jié)嚴重的，法院可以對其進行罰款或拘留，這樣可以強化第三人的責任意識，保全措施因而能夠更加有效地執(zhí)行。

（六）救濟程序的完善

1.行為保全的復議。最高人民法院頒布的民訴法解釋對復議時由何組織進行和如何審查沒有明確規(guī)定。

為了切實保證復議審查結果的客觀公正，可以將復議機關改成上級法院，雖然移送上級法院可能會影響保全的效率，但卻可以避免原審判組織因自行糾錯難度較大而直接維持原裁定。[9]

當事人對保全的裁定不服，已經明確反對，要求進行復議，復議時應當采取實質審查的方式，要求其提供必要的證據(jù)和更加充分的理由，雙方當面進行辯論，這樣可以為法官提供新的思路，使其重新思考已作出的保全裁定。

2.損害賠償。“相對于糾紛的發(fā)生而言，當事人通過訴訟，由法院作出判決所得到的救濟永遠是事后性的”[10]應當明確被申請人可以主張損害賠償?shù)那樾?，根?jù)江偉教授的《民事訴訟法修改建議稿》(法律出版社，2008年5月出版)，主要包括：申請人的錯誤行為使得保全裁定不當而被撤銷；申請人最終敗訴或者自行撤訴；被申請人提出復議，經復議后，保全被撤銷以及其他因申請人錯誤而被撤銷的情形。這樣被申請人便可以依照明確標準和列明的情形來主張損害賠償。

由于我國法院具備依職權啟動行為保全的主體資格，實踐中法院也可能作出錯誤的裁定，使當事人受到本不該有的損害，故如果法院在應當采取保全措施時沒有采取，或者采取了錯誤的保全措施，違法解除了保全措施時，應當按程序和標準給予受害方一定的司法賠償，這樣勢必能夠督促法院更加謹慎地作出保全裁定。

[1]韓雪.論我國民事訴訟中的行為保全制度[D].吉林大學碩士學位論文,2014:8.

[2]范躍如.試論我國行為保全制度及其構建與完善[J].法學家,2004,(5):121.

[3]江必新.新民事訴訟法理解適用于實務指南[M].北京:法律出版社,2013:176.

[4]江偉.民事訴訟法[M].北京:中國人民大學出版社,2011:209.

[5]張衛(wèi)平,李浩.新民事訴訟法原理與適用[M].北京:人民法院出版社,2012:207.