劉桂麗(寧夏司法警官職業(yè)學(xué)院應(yīng)用法律二系，寧夏銀川　750021)

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論習(xí)慣法的概念與作用

劉桂麗
(寧夏司法警官職業(yè)學(xué)院應(yīng)用法律二系，寧夏銀川750021)

摘要：習(xí)慣法的概念和作用歷來是學(xué)者們爭(zhēng)論不休的話題，要了解習(xí)慣法需要從制定法和習(xí)慣法的關(guān)系著手，制定法并非如部分學(xué)者所主張的是“統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)”，將制定法的來源歸結(jié)為習(xí)慣法更為恰當(dāng)，制定法則是在習(xí)慣法的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，制定法不能違背習(xí)慣法。自人類社會(huì)產(chǎn)生之初，習(xí)慣法一直發(fā)揮著非常重要的作用；當(dāng)今社會(huì)，習(xí)慣法仍然具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。遵守習(xí)慣法更有利于糾紛的解決，習(xí)慣法的作用不可忽視。

關(guān)鍵詞：習(xí)慣法；制定法；現(xiàn)實(shí)意義

一、習(xí)慣法的概念

習(xí)慣法作為法的重要組成部分，在社會(huì)生活中一直占有舉足輕重的地位。然而，如何界定習(xí)慣法，一直是法學(xué)界爭(zhēng)論不休的話題。關(guān)于習(xí)慣法的稱謂，有“民間法”、“民間社會(huì)規(guī)范”、“民間習(xí)慣法”、“非官方法”、“活的法”、“行動(dòng)中的法”、“非正式的法”、“準(zhǔn)法規(guī)范”等提法①范愉稱之為“民間社會(huì)規(guī)范”, 李可稱之為“民間習(xí)慣法”, 千葉正士稱之為“非官方法”, 埃利希稱之為“活的法”, 等等.。筆者認(rèn)為，上述種種稱謂僅僅是對(duì)習(xí)慣法的外在稱呼不同，而其內(nèi)涵是一致的，比如張三可以改名叫張四、張五等，實(shí)質(zhì)上指的是一個(gè)人，因此，習(xí)慣法叫什么不應(yīng)當(dāng)是我們爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，我們關(guān)注的應(yīng)當(dāng)是習(xí)慣法的內(nèi)涵，即什么是習(xí)慣法，習(xí)慣法與制定法的關(guān)系怎樣，以及習(xí)慣法在社會(huì)中占據(jù)怎樣的地位。

（一）幾種常見觀點(diǎn)的質(zhì)疑

關(guān)于什么是習(xí)慣法，法學(xué)界不同的學(xué)者有不同的觀點(diǎn)?！斗▽W(xué)大辭典》中的表述：“不成文法的一種。國(guó)家對(duì)某些社會(huì)習(xí)慣予以認(rèn)可并賦予法律效力后成為法律。習(xí)慣經(jīng)過長(zhǎng)期實(shí)踐被社會(huì)公民所公認(rèn)，在此基礎(chǔ)上國(guó)家認(rèn)可其具有法的約束力就成為習(xí)慣法?！绷褐纹浇淌谡J(rèn)為，“習(xí)慣法乃是由鄉(xiāng)民長(zhǎng)期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地方性規(guī)范；它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務(wù)，調(diào)整和解決他們之間的利益沖突；習(xí)慣法并未形諸文字，但并不因此而缺乏效力和確定性，它被置于一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中實(shí)施，其效力來源于鄉(xiāng)民對(duì)此種‘地方性知識(shí)’的熟悉和信賴，并且主要靠一套與‘特殊主義的法系結(jié)構(gòu)’有關(guān)的輿論機(jī)制來維護(hù)?！盵1]此外尚有其他主張。

筆者反對(duì)《法學(xué)大辭典》中的“國(guó)家認(rèn)可說”，習(xí)慣法是存在于社會(huì)本身之中，是隨著人類社會(huì)的產(chǎn)生而產(chǎn)生的，是先于國(guó)家和法律的產(chǎn)生而產(chǎn)生的，也就是說，在國(guó)家產(chǎn)生之前，人類社會(huì)不是無序的，人們?yōu)榱吮舜酥g的和平相處，需要遵循一定的行為規(guī)則，而這些規(guī)則就是由人類的行為習(xí)慣慢慢演變而來的習(xí)慣法。此外，將習(xí)慣法歸結(jié)為國(guó)家認(rèn)可的法律也不利于界定習(xí)慣法，因?yàn)槟壳安]有明確規(guī)定什么是“國(guó)家認(rèn)可”，“國(guó)家認(rèn)可”的標(biāo)準(zhǔn)不確定，會(huì)導(dǎo)致法官在具體適用習(xí)慣法時(shí)無法判斷什么是習(xí)慣法。

梁治平教授將習(xí)慣法界定為鄉(xiāng)民之間產(chǎn)生的地方性規(guī)范，筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)縮小了習(xí)慣法的范圍，將習(xí)慣法僅僅限定在鄉(xiāng)民之間顯然是不恰當(dāng)?shù)?，?xí)慣法是伴隨著人類的產(chǎn)生而產(chǎn)生，伴隨著人類的發(fā)展而發(fā)展的，鄉(xiāng)民之間存在習(xí)慣法，市民之間同樣存在習(xí)慣法。比如“租戶甲有每月6日向房東乙支付租金的習(xí)慣”，這也是一種習(xí)慣法，而這種習(xí)慣法是沒有戶籍性質(zhì)限制的。因此，筆者認(rèn)為，習(xí)慣法的適用不應(yīng)當(dāng)區(qū)分農(nóng)村戶口和城市戶口，它們應(yīng)當(dāng)適用于全體社會(huì)成員的行為規(guī)范。

（二）習(xí)慣法與制定法的關(guān)系

要了解習(xí)慣法的內(nèi)涵，必須厘清習(xí)慣法與制定法的關(guān)系，習(xí)慣法與制定法在社會(huì)生活中所處的位置、所起到的作用。而要解決上述問題，必須弄清楚什么是制定法。

筆者反對(duì)部分學(xué)者主張的“法是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)”這一觀點(diǎn)，所謂“法是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)”這一學(xué)說最早可追溯于托馬斯?阿奎那的“主權(quán)命令說”，該學(xué)說被分析法學(xué)派的代表人物奧斯丁發(fā)展為“強(qiáng)者命令說”。如果說法是由強(qiáng)者（有學(xué)者稱為統(tǒng)治階級(jí)）制定的，代表的是強(qiáng)者（統(tǒng)治階級(jí)）的意志，那么是否意味著強(qiáng)者可以任意制定有利于自己的法律而置弱者的利益于不顧？答案當(dāng)然是否定的?？v觀法的發(fā)展史，我們不難發(fā)現(xiàn)，歷史上大部分的法律制定者所制定的法律都是在自然法的范疇之內(nèi)，即在人類理性的指導(dǎo)下制定法律，而少部分違背自然法的法律也很快走向了滅亡，比如希特勒在二戰(zhàn)時(shí)期制定的法律明顯違背自然法，不符合正義的要求，這樣的法律存在的時(shí)間自然不會(huì)長(zhǎng)久。早在古希臘時(shí)期，亞里士多德就提出了實(shí)現(xiàn)法治必須“建立在臣民自愿守法上，而不是僅僅依靠武力。”[2]而要讓臣民自愿守法，立法者制定的法律必須為臣民所接受，而要為臣民接受，則必須尊重當(dāng)?shù)厝嗣竦娘L(fēng)俗習(xí)慣，不能違背自然法，即不能違背公平正義的要求，否則必然激起民眾的反抗，統(tǒng)治者的統(tǒng)治也不會(huì)長(zhǎng)久。我國(guó)早在唐朝，統(tǒng)治者們就意識(shí)到了“水能載舟亦能覆舟”的道理。正如愛爾蘭學(xué)者約翰?莫里斯?凱利所講的，“法律觀念本身主要被看作民族的恒久習(xí)慣，它不是被國(guó)王‘創(chuàng)造’的，而是國(guó)王面對(duì)的約束條件，是他可活動(dòng)的畛域。”[3]86而歷史上最早的制定法——十二銅表法，正是在收集整理各地的風(fēng)俗習(xí)慣的基礎(chǔ)上形成的。

此外，主張法律是“統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，代表統(tǒng)治階級(jí)的利益”，容易讓人們產(chǎn)生誤解，到底誰是統(tǒng)治階級(jí)，誰是被統(tǒng)治階級(jí)，這無法界定，許多不了解法律的民眾想當(dāng)然地認(rèn)為政府機(jī)關(guān)及其工作人員就是統(tǒng)治階級(jí)，而自己作為普通百姓則是被統(tǒng)治階級(jí)，這顯然是不符合立法的初衷的，也違背了法的正義要求。

通過上述分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，我們今天的制定法并非部分學(xué)者主張的是“統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)”，筆者認(rèn)為，將制定法的來源歸結(jié)為習(xí)慣法更為恰當(dāng)，制定法是立法者對(duì)習(xí)慣法進(jìn)行歸納整理，并在此基礎(chǔ)上發(fā)展完善，使之更加符合社會(huì)發(fā)展需要的結(jié)果。舉個(gè)簡(jiǎn)單例子，一個(gè)生活在深山中的村落，沒有人接觸法律，但村民們卻知道殺人是要接受懲罰的，亂拿別人的東西是不對(duì)的，他們甚至還形成了自己約定俗成的懲罰措施，他們無形當(dāng)中在遵守習(xí)慣法。這與我們的制定法并不沖突，而法官在判決此類案件時(shí)則必須考慮當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，不能單純依靠制定法。

筆者認(rèn)為，人的理性使人們?cè)跊]有國(guó)家和法律之前依照某些習(xí)慣而與他人相處，習(xí)慣經(jīng)人們反復(fù)援用形成習(xí)慣法，習(xí)慣法具有約束力，違背習(xí)慣法將受到良心的譴責(zé)和他人的道德批判甚至懲罰，習(xí)慣法經(jīng)過立法者的歸納整理和發(fā)展完善形成了制定法，制定法不能違背人類理性，當(dāng)習(xí)慣法和制定法發(fā)生沖突時(shí)，我們更多的應(yīng)當(dāng)考慮習(xí)慣法，因?yàn)橹贫ǚ热粊碓从诹?xí)慣法，自然不能違背習(xí)慣法。

今天，當(dāng)我們提到“法”時(shí)，大多數(shù)人會(huì)習(xí)慣性地認(rèn)為就是指制定法，即由國(guó)家機(jī)關(guān)制定和頒布的，并由國(guó)家強(qiáng)制保障實(shí)施的法律。筆者不贊同上述觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為“法”應(yīng)作廣義上的理解，制定法只是法律中的很少一部分，而習(xí)慣法是“法”的重要組成部分，其地位絕不在制定法之下。正如哈耶克所說，習(xí)慣法是存在于社會(huì)秩序之中的，它是在個(gè)人之間的互動(dòng)中逐漸形成的，是社會(huì)內(nèi)部自行產(chǎn)生的，而制定法只是對(duì)習(xí)慣法的一種闡明，如果立法者制定的法律違背習(xí)慣法，就違背了社會(huì)自身的秩序，顯然是不應(yīng)當(dāng)被遵守的。

通過上述分析，筆者認(rèn)為，習(xí)慣法是人在理性指導(dǎo)下形成的，是與社會(huì)秩序自身相符的行為習(xí)慣經(jīng)過人們的反復(fù)援用，具有了約束力（不僅僅限于外在強(qiáng)制力的約束，還包括行為主體內(nèi)心的自我道德約束）而形成的行為準(zhǔn)則。制定法則是立法者（國(guó)家機(jī)關(guān)）在歸納整理習(xí)慣法的基礎(chǔ)上，在不違背理性要求和正義原則的情況下，結(jié)合社會(huì)發(fā)展的需要以成文形式制定和頒布的，具有強(qiáng)制約束力的行為規(guī)則。習(xí)慣法和制定法都是法的重要組成部分，二者相互補(bǔ)充，相互配合，共同維護(hù)社會(huì)生活秩序的和諧穩(wěn)定。當(dāng)習(xí)慣法與制定法發(fā)生沖突時(shí)，要結(jié)合具體情況進(jìn)行分析，必要時(shí)習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)居于首要地位，優(yōu)先于制定法的適用。

二、習(xí)慣法的作用

（一）習(xí)慣法的歷史作用

人類社會(huì)產(chǎn)生之初，習(xí)慣法的萌芽就已經(jīng)出現(xiàn)了。自然法學(xué)家認(rèn)為，在國(guó)家和法律產(chǎn)生之前，人類處于自然狀態(tài)，而自然狀態(tài)絕不是放任的狀態(tài)，因?yàn)槿藗児餐邮茏匀环ǖ募s束。由于此時(shí)沒有國(guó)家制定法，人們通過理性理解自然法之后將之轉(zhuǎn)化為了自己的行為習(xí)慣，習(xí)慣法的萌芽由此出現(xiàn)。

亞里士多德把法律分為成文法和不成為法。不成文法又分為習(xí)慣法和衡平法。習(xí)慣法是用社會(huì)輿論評(píng)價(jià)美德和惡行的法律；衡平法就是法官本著公平精神解決特殊問題的方法①轉(zhuǎn)引自: 約翰?莫里斯?凱利. 西方法律思想簡(jiǎn)史[M]. 王笑紅, 譯. 北京: 法律出版社, 2010: 87.。古羅馬在繼承古希臘法律文化的基礎(chǔ)上，將法律思想大量運(yùn)用到法律實(shí)踐當(dāng)中去，在這一時(shí)期，習(xí)慣法占據(jù)重要地位，成文法只有很少的一部分。

法律在中世紀(jì)早期的思想家看來本質(zhì)上仍然是傳統(tǒng)和習(xí)慣，而不是持續(xù)進(jìn)行的立法創(chuàng)新。耶路撒冷于1099年陷落，十字軍為嶄新的王國(guó)制定了法律，“整個(gè)法典非常生動(dòng)地說明了中世紀(jì)的主要法律概念是習(xí)慣，因?yàn)榧词乖诜▽W(xué)家認(rèn)為十字軍必須為一個(gè)全新的政治社會(huì)進(jìn)行立法的時(shí)候，他們也是通過整理現(xiàn)有習(xí)慣來完成這一工作的?！盵3]87耶路撒冷法典是以制定法的形式頒布的，但它本質(zhì)上是對(duì)習(xí)慣法進(jìn)行整理的結(jié)果。中世紀(jì)中后期的法學(xué)家和統(tǒng)治者們開始注重制定法，但他們?nèi)匀粵]有忽視習(xí)慣法的地位。在中世紀(jì)中期伊始，習(xí)慣法的沿襲和有意識(shí)的立法都是合法的立法模式，因?yàn)椋?jīng)常的行為可以被看作理性有意識(shí)判斷的結(jié)果。在這個(gè)意義上，理性具有法律的力量，它可以廢止法律，可以充當(dāng)法律的解釋者[3]117。法律主要是習(xí)慣，立法行為并非意志的標(biāo)的，而是對(duì)已約束人民獲得承認(rèn)的習(xí)慣的記載和公布[3]121。托馬斯?阿奎那提出：“法是人們賴以導(dǎo)致某些行動(dòng)和不作其他一些行動(dòng)的行為準(zhǔn)則或尺度?！盵4]阿奎那非常贊同西塞羅的說法，“法律最初是從自然產(chǎn)生的；接著，被斷定為有用的標(biāo)準(zhǔn)就相因成習(xí)地確定下來；最后，尊敬的神圣又對(duì)這一從自然產(chǎn)生的并為習(xí)慣所確定的東西加以認(rèn)可。”[4]由上述分析我們不難看出，習(xí)慣法在中世紀(jì)占有舉足輕重的地位，是法的不可忽視的重要組成部分。

近代法學(xué)家們大都將研究重心集中在了制定法（成文法）上，但大部分學(xué)者沒有忽視習(xí)慣法，例如自然法學(xué)派的霍布斯將“經(jīng)過皇帝或國(guó)王默認(rèn)的習(xí)慣”納入到了成文法中[5]，孟德斯鳩提出法律要與風(fēng)俗習(xí)慣相適應(yīng)[6]。歷史法學(xué)派更是將習(xí)慣法放在了舉足輕重的位置，薩維尼甚至反對(duì)法典編纂，認(rèn)為立法經(jīng)常對(duì)法律產(chǎn)生諸多影響，如果立法忠實(shí)于習(xí)慣，那么這種立法就成為真正的法律，體現(xiàn)民族的本來意志[7]。而梅因一生則致力于古代法的研究（主要是古羅馬法的研究），推崇古代法的傳統(tǒng)和習(xí)慣。

由上述分析我們不難發(fā)現(xiàn)，自人類社會(huì)產(chǎn)生之初，習(xí)慣法一直發(fā)揮著非常重要的作用，習(xí)慣法的地位甚至一度高于制定法，是法律的重要組成部分。

（二）習(xí)慣法的現(xiàn)實(shí)意義

以上筆者從歷史角度和法理角度對(duì)習(xí)慣法進(jìn)行了分析，那么，現(xiàn)實(shí)生活中習(xí)慣法擁有怎樣的法律地位，是不是像部分學(xué)者主張的那樣，隨著制定法的完善，習(xí)慣法在現(xiàn)實(shí)生活中的作用將越來越小，甚至逐步消失呢？

現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)人們的權(quán)利受到了侵害，是不是都是通過制定法予以解決的呢？答案當(dāng)然是否定的，我們身邊不乏大量的案例，在糾紛發(fā)生后大家想到的往往是“私了”，所謂“私了”無非是本著自愿原則，遵守當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，雙方協(xié)商后達(dá)成諒解，從而化解矛盾糾紛。也許這種解決方式會(huì)產(chǎn)生與制定法不一致的結(jié)果，但是這種情況能因?yàn)椤八搅恕彼罁?jù)的習(xí)慣法與制定法不一致而否認(rèn)私了的結(jié)果嗎？對(duì)于這個(gè)問題我們不得不考慮另一個(gè)問題，制定法律的目的是什么，法律的目的不就是解決糾紛、化解矛盾、維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定嗎？既然依照習(xí)慣法可以達(dá)到雙方滿意的目的，為什么一定要強(qiáng)調(diào)必須遵循制定法呢？

在司法實(shí)踐中，法官在審理民事案件時(shí)大多會(huì)調(diào)解，而依照制定法判決的案件比例非常低。當(dāng)然，對(duì)于刑事和行政案件，由于違法情節(jié)比較惡劣或者觸犯的是國(guó)家權(quán)威，所以不能適用“習(xí)慣法”予以私了。但是，即使對(duì)于刑事和行政案件的處理所依據(jù)的制定法也是來源于習(xí)慣法的。因此，習(xí)慣法的作用不可忽視。

盧梭曾經(jīng)說過：法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的心里[8]。如果一項(xiàng)法律或法規(guī)的施行，不能有效地保護(hù)民眾的利益，甚至于是在傷害他們的利益，民眾會(huì)遵循嗎？法律會(huì)成為民眾的信仰嗎？而法律如果不能被遵循、信仰，即使他設(shè)計(jì)得再完美，也只能是一紙空文。

綜上所述，筆者認(rèn)為，我們要重視習(xí)慣法的作用，在法律實(shí)施過程中不能一味強(qiáng)調(diào)制定法，習(xí)慣法源自于社會(huì)生活本身，更能體現(xiàn)和代表人民的利益。我們不能對(duì)習(xí)慣法帶有偏見，更不能過分抬高制定法的地位。在現(xiàn)實(shí)生活中，要尊重并鼓勵(lì)人們依照“習(xí)慣法”解決糾紛，法官在判決案件的過程中也不能過分依賴制定法，而要結(jié)合當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況、風(fēng)俗習(xí)慣等“習(xí)慣法”，作出更加符合公平正義要求的判決。

參考文獻(xiàn)

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(編輯：付昌玲)

Study on Concept and Role of Customary Law

LIU Guili
(The Second Department of Law Application, Ningxia Justice Police Vocational College, Yinchuan, China750021)

Abstract:The concept and role of customary law have always been a debated topic of scholars. Learning of customary law should begin from the relationship between customary law and statutes. Statutes are not “a manifestation of the will of the ruling class”, just as some scholars advocate. It is more appropriate to attribute sources of statutes to customary law because statutes are based on customary law and can not breach it. Since the beginning of human society, the customary law has always played a very important role. Even now, it still has very important practical significance. To comply with customary law is more conducive to the settlement of disputes, and the role of customary law can not be ignored.

Key words:Customary Law; Statute; Practical Significance

作者簡(jiǎn)介：劉桂麗(1983- )，女，山東煙臺(tái)人，助教，碩士，研究方向：法理學(xué)

基金項(xiàng)目：寧夏司法警官職業(yè)學(xué)院院級(jí)課題(2014NSJY10)

收稿日期：2014-06-03

DOI：10.3875/j.issn.1674-3555.2015.04.008本文的PDF文件可以從xuebao.wzu.edu.cn獲得

中圖分類號(hào)：D903

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1674-3555(2015)04-0044-05