［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］A

［文章編號］1672－2426（2015）02－0027－04

［作者簡介］滿先進(jìn)，男，安徽泗縣人，安徽師范大學(xué)2013級憲法與行政法專業(yè)研究生。

任何法律，沒有一部能像民法那樣離人是那么近，而且對人是那么的尊重，那樣地把人真正地神圣化了。 ［1］從這個意義上而言，民法是人法，是權(quán)利保障法，是一切部門法的基礎(chǔ)，憲法是根本法，而民法一定程度上也是根本法。

一、民法本質(zhì)的不同學(xué)說評析

要深刻把握民法的整體思想、基本原則、具體內(nèi)容，必須要厘清民法的本質(zhì)。對于民法的本質(zhì)，當(dāng)今學(xué)界眾說紛紜，有的認(rèn)為民法是市民社會的法、私法、行為規(guī)范兼裁判規(guī)范、實體法； ［2］有的認(rèn)為民法是私法、市場經(jīng)濟法、市民社會基本法、權(quán)利法； ［3］有的主張民法是市民社會法、私法、權(quán)利法； ［4］有的主張民法為私法、權(quán)利法、文明法、實體法、任意法、國內(nèi)法、行為規(guī)范兼裁判規(guī)范。 ［5］揭示事物的本質(zhì)，不是對其表現(xiàn)特征和與其他事物共有特點的簡單表述，而是抓住事物的固有屬性及內(nèi)在聯(lián)系，并與其他事物區(qū)分開來。上述觀點中涉及的民法某些本質(zhì)很難經(jīng)得住推敲。（1）像行為規(guī)范兼裁判規(guī)范、實體法、文明法、國內(nèi)法是一國很多部門法都具有的一般特征，并沒有揭示出民法的特有屬性；（2）像權(quán)利法并非民法的本質(zhì)，而是民法的本位，權(quán)利是市民實現(xiàn)價值的方式，是民法本質(zhì)的法律表現(xiàn)特征；（3）其中民法是市民社會法僅是對民法語義上的簡單重復(fù)，是現(xiàn)象而非本質(zhì)，市民社會是民法本質(zhì)的人文經(jīng)濟基礎(chǔ)和現(xiàn)實來源；（4）至于民法是市場經(jīng)濟法僅僅突出了物的主體地位，而忽略了人的本性，市場經(jīng)濟只是手段，對人的最終關(guān)懷才是目的，民法是市民的大憲章，而絕非市場大憲章。市場經(jīng)濟是市民社會的物質(zhì)組成部分，已涵蓋在市民社會的概念中就像任意法已涵蓋在私法概念中一樣，因此無需單獨列舉。同時從常理而言，揭示一個事物的本質(zhì)卻羅列出諸多屬性，現(xiàn)象具有多樣性和不穩(wěn)定性，但是本質(zhì)應(yīng)具有唯一性和穩(wěn)定性，眾多民法大家對于民法的本質(zhì)，也僅僅采用堆砌的羅列法，則很難令人信服。根據(jù)上述分析，如果把民法的本質(zhì)最終落腳到私法的話，依然不夠精確，因為民法的最終目的是人而非私，是彰顯平等自由及獨立意志的人法，是對人性的尊重和終極關(guān)懷，因此把民法的本質(zhì)界定為私人法，更能突出人的主體地位。

二、民法是私人法

（一）民法本質(zhì)探究

要想進(jìn)一步探討民法的本質(zhì)，首先要對民法進(jìn)行追蹤溯源，漢語中“民法”一詞源于日本。日本民法典用的“民法”一詞由法國民法典的droit civil翻譯而來。droit civil一詞源于羅馬法的ius civile,對此通常譯為“市民法”。 ［6］所謂羅馬的市民就是羅馬人，即羅馬國家的人。當(dāng)時的市民法雖然是諸法合體，刑民不分，但是市民法的主要內(nèi)容是私法而非公法，市民法對各國影響最大的也是私法，同時，市民法一直以來都是羅馬私法的同義語。自民法的起源得知，自始以來，市民法即注重人的因素，強調(diào)私的觀念。其次從民法的發(fā)展史來看，從古羅馬民法到現(xiàn)代民法，都始終以人的解放為核心，“人”的范圍日益擴大，“人”的形式逐漸多樣，羅馬法上的人是自由人，奴隸除外；法國民法典中的人是全部自然人，即所有法國人；德國民法典中的人除了自然人，還延伸到了法人等擬制人；現(xiàn)代民法又把人的概念拓展到非法人團(tuán)體。人在民法的歷史沿革中，由爬行逐漸站立，從具體延伸到抽象，在民法領(lǐng)域所有的人不分貧賤高貴出身來源、包括企業(yè)團(tuán)體等擬制人均以法人的面孔平等視人，都以平等的身份立于市民社會之中而享受做人的尊嚴(yán)，而這所有現(xiàn)象的背后，總有一個穩(wěn)定不變的內(nèi)在聯(lián)系在支撐維持，這種內(nèi)在聯(lián)系的旨?xì)w便是人性的光輝。最后從我國《民法通則》的民法定義來看，民法是指調(diào)整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。其中平等主體用語即把我國民法歸于私法范疇；自然人、法人、其他組織的主體即把民法的主體限定在人的角度，充分突出了人的主體地位；調(diào)整對象明確為財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這也是市民社會基本生活在法律中的具體反映，而調(diào)整對象唯一的缺憾是人身關(guān)系置于財產(chǎn)關(guān)系之后，有學(xué)者解讀為其是物大于人的觀念，但究其根源，是我國民法典當(dāng)時受到前蘇聯(lián)民法思想及馬克思哲學(xué)唯物論的影響所致，但個中缺陷只是民法發(fā)展過程的不足，并非固有頑疾，隨著改革歷程的深入推進(jìn)，實現(xiàn)人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系位置互換只是時間問題。整體而言，此種缺陷瑕不掩瑜，絲毫不影響民法作為人法的整體思想。無論對民法的起源探索，還是對民法改革歷程的剖析，抑或?qū)ζ涠x的抽絲剝繭，民法背后的內(nèi)在聯(lián)系均指向私人的屬性，因此把民法的本質(zhì)限定為私人法較為合理。

（二）公私法劃分標(biāo)準(zhǔn)

公法與私法的劃分自羅馬法以來就一直存在，查士丁尼在《法學(xué)總論》中就指出，法律學(xué)習(xí)分為兩部分，即公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法涉及個人利益。 ［7］公私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)至今，盡管無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，但公私分離的理念早已深入人心，成為實務(wù)界和理論界一直以來的傳統(tǒng)，其中最有代表性的觀點有三種：

1．“利益說”，此種標(biāo)準(zhǔn)為烏爾比安首創(chuàng)，該種學(xué)說根據(jù)法律保護(hù)的是公共利益還是私人利益作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，凡以保護(hù)公共利益為目的的法律為公法，凡以保護(hù)私人利益為目的的法律為私法。但自19世紀(jì)末20世紀(jì)初，資本主義進(jìn)入壟斷國家以來，凱恩斯國家干預(yù)政策成為主流思想，傳統(tǒng)的私法中滲入公法的因素，出現(xiàn)了私法公法化的現(xiàn)象，公共利益和私人利益往往交織一起，很難區(qū)分，此種分類標(biāo)準(zhǔn)也趨于衰落，像國家進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)既涉及公共利益又涉及私人利益。反對“利益說”的人指出，作為私法的民法既維護(hù)個體利益，也維護(hù)社會公共利益，而作為公法的稅法既維護(hù)公共利益，又維護(hù)私人利益。

2．“主體說”，該學(xué)說為德國學(xué)者耶律內(nèi)克所倡導(dǎo)，并得到日本學(xué)者美濃部達(dá)吉的贊同，在法國也頗為流行。該學(xué)說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以參與法律關(guān)系的主體為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分公私法。凡法律關(guān)系有一方是國家或國家授權(quán)的組織為公法，凡法律關(guān)系主體雙方都是私人者為私法。但反對者認(rèn)為，國家作為平等主體參與的民事活動則很難解釋，像國家作為資產(chǎn)所有者（股東）參加的關(guān)系并非公法關(guān)系，因而主體說并不嚴(yán)密。

3．“權(quán)力說”也稱為“隸屬說”、“意思說”，此種觀點為德國學(xué)者拉邦德倡導(dǎo)，他根據(jù)調(diào)整對象是隸屬關(guān)系還是平等關(guān)系來區(qū)分公私法，凡規(guī)定權(quán)力服從關(guān)系的是公法，凡規(guī)定權(quán)利對等關(guān)系的是私法。該學(xué)說長期為學(xué)界通說，也被我國《民法通則》所借鑒。但有反對者認(rèn)為，父母子女的關(guān)系是平等關(guān)系，應(yīng)當(dāng)由私法調(diào)整，但父母在行使監(jiān)護(hù)權(quán)的過程中，卻存在一定的隸屬關(guān)系，可以要求未成年子女承擔(dān)義務(wù)，限制其權(quán)利，根據(jù)隸屬說父母與子女此種關(guān)系即屬公法調(diào)整，顯然不符合法理。同時在公法領(lǐng)域內(nèi)，政府與市民之間是隸屬關(guān)系，根據(jù)該學(xué)說應(yīng)由公法調(diào)整，但在政府采購合同和行政合同關(guān)系中，雙方是平等主體，卻由私法調(diào)整，此種學(xué)說的漏洞也便暴露無疑。

每種學(xué)說都有其優(yōu)缺點，而不能涵蓋現(xiàn)實中繁雜各異的現(xiàn)象，眾多學(xué)者把主體說和隸屬說相互結(jié)合，可大致分清現(xiàn)實中的公法與私法。即凡調(diào)整國家機關(guān)之間，國家與公民之間公權(quán)關(guān)系的法為公法，凡調(diào)整公民之間以及國家與公民之間私權(quán)關(guān)系的法為私法。

三、民法本質(zhì)的人文經(jīng)濟基礎(chǔ)：市民社會

所謂市民社會，是相對于政治國家而言的，它是社會生產(chǎn)、交換、生活賴以存在的個人、組織及其相互間關(guān)系的總和?？梢哉f，民法的本質(zhì)是私人法，市民社會則是私人法的來源和基礎(chǔ)，沒有市民社會的存在，那么私人法無異于空中樓閣。市民社會作為私人法的搖籃，其發(fā)展歷程也是人性尋求棲身之所的發(fā)展史，從其發(fā)展的艱難歷程可窺見一斑。一是市民社會的萌芽階段?，F(xiàn)代民法發(fā)端于羅馬法，從羅馬社會開始，市民社會就日益培育出私人的生存空間和交換范圍，不論是市民的人身關(guān)系，抑或財產(chǎn)關(guān)系均獲得了法律上的保障和認(rèn)可，但是這時的市民社會并不是和政治國家相對的私人社會，恰恰相反，其本身就代表著政治國家。二是市民社會的初始階段。第一個把市民社會和政治國家做出區(qū)分的是黑格爾。他認(rèn)為，市民社會是處于家庭和國家之間的一個必不可少的階段。對于市民社會，存在著特殊原則和普遍原則，特殊原則是指市民社會中每一個人都以自身需要的滿足為目的，“私人也即國家的市民，他們都把自身的利益作為自己的思想和行動目的，其他的一切對他來說都不存在”。普通原則是指每一個要滿足自己的需要，又必須與他人發(fā)生聯(lián)系，即要以他人為中介或手段，然而，當(dāng)一個人以他人為中介或手段滿足自己需要時，他同時也成了他人滿足需要的中介或手段。換言之，每一個人在滿足自己需要的同時也滿足了他人，反之亦然。 ［8］在黑格爾那里，這兩個原則就是“合理利己主義”原則，它是市民社會一切制度的基礎(chǔ)。黑格爾的貢獻(xiàn)在于把市民真正地從公權(quán)力獨立出來，并自成一體，在私域的王國里充分顯示人的內(nèi)在個性，讓私人性的私人光輝發(fā)揮到極致，市民社會從黑格爾筆下走向現(xiàn)實之日起，民法才具有真正意義上的私法內(nèi)涵，此時的民法才算真正地站立起來并特立獨行。三是市民社會的發(fā)展階段。馬克思在黑格爾市民理論的基礎(chǔ)上進(jìn)行了進(jìn)一步的深化。馬克思所謂的市民社會，是與政治社會相對應(yīng)的，他認(rèn)為，隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大相對立的體系，整個社會就分裂為市民社會和政治國家兩個領(lǐng)域。前者是特殊的私人利益關(guān)系的總和，后者則是普遍的公共利益的總和。 ［9］馬克思把社會整體結(jié)構(gòu)分解為政治國家和市民社會，那么人便具有了雙重屬性，政治國家中的人稱為公民，成員的品格是公法主體，利益的稱謂是公益，調(diào)整的法律是公法。與此相對應(yīng)的，市民社會中的人稱為市民，成員的品格是私法主體，利益的稱謂是私益，調(diào)整的法律是私法。政治國家強調(diào)的是行政命令和限制的行政決策，維護(hù)國家利益和公共秩序，是公法的存在基礎(chǔ)；市民社會強調(diào)的是平等自由和雙方的協(xié)商決策，維護(hù)的是個人私益和個體價值，是私法存在的基礎(chǔ)。

四、民法本質(zhì)的法律特征及實現(xiàn)方式：權(quán)利本位

民法的私法性質(zhì)決定權(quán)利性質(zhì)，而民法的私法性在法律上的直接表現(xiàn)即為權(quán)利本位，權(quán)利本位在法律上的具體體現(xiàn)即為授權(quán)性規(guī)范和任意性規(guī)范，授權(quán)性規(guī)范和任意性規(guī)范所折射出的私法理念即為私權(quán)神圣和意思自治，換句話說，權(quán)利本位的基本內(nèi)容主要包括私權(quán)神圣和意思自治兩大方面。私權(quán)神圣包含三層基本意義：（1）民法以充分創(chuàng)設(shè)和保障私權(quán)為己任，即私權(quán)本位；（2）任何私權(quán)均受法律之平等保護(hù)，具有神圣不可侵犯性，非依法律程序不受剝奪或限制；（3）人格權(quán)神圣和所有權(quán)神圣是私權(quán)神圣的重點。 ［10］相對應(yīng)的，私權(quán)神圣在民法的表現(xiàn)包括以下三個方面：（1）民法以私權(quán)為本位，而非義務(wù)為本位；（2）民法的權(quán)利具有平等性和救濟性；（3）民法調(diào)整的主要對象應(yīng)是人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)兩大部分。私權(quán)神圣是應(yīng)然權(quán)利，民法規(guī)定是法定權(quán)利，只有通過意思自治并付諸之行動，權(quán)利才能真正的轉(zhuǎn)化成實然權(quán)利，并最終滿足人的某種需求。意思自治原則，又稱私法自治原則，是民法主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，按照自己的意志從事民事活動，管理自己的事務(wù)，創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利和義務(wù)，不受國家和他人的非法干涉。意思自治主要包含三層意思：（1）主體具有完全的權(quán)利能力和行為能力；（2）意志獨立，意思表示真實；（3）不違反法律強行性規(guī)定。意思自治在民法上體現(xiàn)包括三個方面：（1）意思自治主體具有民法上的主體資格；（2）民事主體是在平等自愿的條件下進(jìn)行意思表示和法律行為；（3）自主行使私權(quán)并維護(hù)自身利益的同時不得違反公共利益及他人合法權(quán)益，此要素主要是國家干預(yù)原則對意思自治規(guī)制的體現(xiàn)。

民法就是一部權(quán)利宣言書，民法就是人權(quán)宣言，人的權(quán)利就像知識產(chǎn)權(quán)法中企業(yè)的馳名商標(biāo)一樣作為民法的顯著特征貫穿其始終。民法的本質(zhì)——私人法的獨特個性在民法中的鮮明體現(xiàn)也便在于人的權(quán)利，權(quán)利的進(jìn)一步擴張和凸顯也在一定程度上加深了民法本質(zhì)的私有屬性。（1）民法在總論中確立了平等、自愿、公平、誠實信用原則，為權(quán)利更好地實現(xiàn)提供了基本原則和行為導(dǎo)向。同時對權(quán)利主體資質(zhì)的規(guī)定，也為民事活動的正常開展提供了前提，為人追求價值的理想披上了合法而平等的外衣。其中法律行為和代理在一定程度上讓人的理想轉(zhuǎn)化為行動，讓權(quán)利進(jìn)入市場，每個個體的人都在平等的視閾下完成私法賦予的神圣使命——意思自治。（2）民法的分則中規(guī)定了物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)、人身權(quán)等一系列關(guān)乎人的權(quán)利。物權(quán)的規(guī)定為物盡其用提供了可能，讓財產(chǎn)自由流通提高了效率，人的權(quán)利也在物權(quán)的作用下布滿了世界各個角落；債權(quán)使經(jīng)濟人的互通有無提供了可能，讓利益的博弈和秩序的重組最終塵埃落定，剩下的就是理性地賣和理性地買及其對對方利益的尊重和法律的維護(hù)；繼承權(quán)是對所有權(quán)的尊重，是對創(chuàng)造財產(chǎn)的鼓勵和肯定，同時也是對親權(quán)的法律守護(hù)；人身權(quán)是人之為人的根本，是人的因素在民法中的直接而重要的體現(xiàn)，民法的本質(zhì)在一定程度上取決于人身權(quán)的規(guī)定。人身權(quán)涉及人的生命、健康、身體、肖像和榮譽，均是人所寶貴而珍視的私有權(quán)利，人身權(quán)的喪失意味著其他一切權(quán)力的歸零，因此人身權(quán)是民事權(quán)利中所有權(quán)利之首。（3）民法的權(quán)利救濟。民法是任意法，強調(diào)當(dāng)事人的意思自治，雙方的協(xié)議高于法律，出現(xiàn)矛盾糾紛以雙方協(xié)商解決為主，但是雙方無法自主解決的，必然要訴諸公權(quán)。公到極處則為私，私到極處即為公，因此強調(diào)公與私不能過于極端而應(yīng)適度，否則事物會向相反的方向轉(zhuǎn)化。民法的私性也是如此，過于強調(diào)民法的私性而排斥公法介入，必然導(dǎo)致民法向公法蛻變，與其如此，還不如適度引進(jìn)公法，解決私法無法解決的問題，但前提是私法無法自主完成私力救濟。民法的權(quán)利救濟是為了更好地保障市民私權(quán)，把權(quán)利恢復(fù)到初始狀態(tài)，讓權(quán)利損害限制在最小限度。

把民法本質(zhì)定位為私人法是與古羅馬民法性質(zhì)和現(xiàn)代民法屬性一脈相承的，是民法使命和民法精神的題中之義，為民法私人屬性的深化起到了推波助瀾的作用，為人性價值的全面實現(xiàn)發(fā)揮了保駕護(hù)航的效能。這也正如胡光志先生所說的那樣，民法是人類社會發(fā)展到一定階段特別是在國家體制時期人性解放的成果，它承載著人性發(fā)展的崇高理性，它與民主憲政、科學(xué)技術(shù)一起構(gòu)成了人類文明發(fā)展至今最光輝燦爛的三大瑰寶。