謝一偉+何貴才

根據(jù)美國法律規(guī)定，外資并購美國公司不得威脅美國國家安全。美國的國家安全審查權由總統(tǒng)授權美國外資委員會（Committee on Foreign Investmentin the Un ted States，簡稱CFIUS）具體執(zhí)行。

CFIUS是跨部門的委員會，主席由財政部部長擔任，秘書長由財政部所屬的投資安全辦公室主任擔任，其成員單位包括財政部、司法部、國土安全部、商務部、國防部、國務院、能源部、白宮貿易代表辦公室與白宮科技政策辦公室。觀察員單位包括經(jīng)營與預算辦公室、經(jīng)濟顧問委員會、國家安全委員會、國家經(jīng)濟委員會、國土安全委員會，中情局局長和勞工部部長也列席CFIUS的會議。

CFIUS賴以運作的主要法律依據(jù)是1950年的《國防生產(chǎn)法》第7721條。2007年，美國國會通過了《外國人投資和國家安全法》，之后又歷經(jīng)修改。

引起CFIUS對國家安全關注的公司購并事項，包括作為目標公司的美國企業(yè)的性質與外國投資者的身份。

美國企業(yè)分為兩種：

一種是與政府存在政府采購合同的企業(yè)：一種是與政府沒有采購合同的企業(yè)。

凡與美國政府簽有政府采購合同的企業(yè)都要受到CFIUS的審查。這類供應商不僅覆蓋國防、安全和執(zhí)法領域，而且包括向美國履行國家安全職責的政府機構提供商品或者服務（像信恩技術、通訊技術、能源、自然資源以及工業(yè)產(chǎn)品）的供應商。

沒有與政府簽有采購合同的下述企業(yè)也要經(jīng)CFIUS審查：（1）能源領域的企業(yè)；（2）有可能影響國家運輸系統(tǒng)的企業(yè)；（3）可能對美國金融系統(tǒng)產(chǎn)生重大且直接影響的企業(yè)；（4）開發(fā)特定先進技術的企業(yè)，比如密碼技術企業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)安全企業(yè)、半導體企業(yè)；（5）從事美國禁止出口的技術、商品或者服務的研發(fā)與生產(chǎn)的企業(yè)；（6）有可能涉及美國重要基礎設施（如主要能源資產(chǎn)的企業(yè)）。

在界定擬取得美國企業(yè)控制權的“外國人”時，CFIUS主要關注以下因素：（1）外國投資者所在國在遵守核輻射不擴散義務以及其他國家安全事項方面的記錄如何；（2）特定的投資者所從事的行為是否有可能嚴重損害美國國家安全的記錄和目的。倘若并購企業(yè)為切斷目標企業(yè)與美國政府之間涉及國家安全的商品或者服務的政府采購合同，就應納入國家安全審查程序；（3）特定的并購交易是否由外國政府所控制。

在中國企業(yè)界和社會公眾看來，美國的CFIUS似乎處處刁難，頻頻對中國企業(yè)赴美并購施加障礙，美國的國會議員也濫用國家安全審查機制，無中生有地誹謗中國的赴美并購活動。因此，中國企業(yè)界對赴美并購心存余悸并非空穴來風。近年來，新聞媒體頻頻報道的我國企業(yè)折戟于美國國家安全審查機制的案例，不斷刺激著我國企業(yè)家的敏感神經(jīng)。

案例之一：2005年中國海洋石油有限公司（中海油）收購優(yōu)尼科公司（UNOCAL）時受挫

雖然中海油擬斥資185億美元以現(xiàn)金收購優(yōu)尼科全部流通股的要約，超出雪佛龍公司對優(yōu)尼科公司的競價6億美元。但中海油在美國國會有關國家安全審查的強大壓力下知難而退。

該案例折射的問題是，美國究竟懼怕中海油的國有屬性，抑或巨額收購資金的來源、公司收購行為背后的政府支持，還是擬進入美國擔憂的戰(zhàn)略性能源產(chǎn)業(yè)？答案可能不止一個。該案例被普遍看做中國企業(yè)并購遭受美國政治因素影響而失敗的典型案例。

案例之二，華為公司的并購計劃兩度失敗

2008年，華為公司擬和美國當?shù)厮侥脊蓹嗷鹭惗髻Y本聯(lián)合收購美國網(wǎng)絡設備制造商3Com公司。在該交易中，貝恩資本將收購3Com公司83.5%的股份，而僅剩余的16.5%歸華為公司。

該并購計劃依然受到CFIUS的強烈質疑。主要理由是，3Com公司是美國國防部入侵檢測技術的供應商，華為參與收購3Com公司會威脅美國國家安全。2010年，華為公司擬斥資200萬美元收購計算機服務器技術公司3Leaf公司時，再次受到CFIUS的非難，被迫放棄該并購計劃。

案例之三，中國西色國際投資有限公司收購美國優(yōu)金公司（First Gold）

失敗

西色國際投資有限公司與優(yōu)金公司于2009年達成收購協(xié)議，該項目總投資2650萬美元。其中950萬美元用于認購1.47億股已授權但未發(fā)行的股份，占發(fā)行實施后在外股份的51%。如果這樁收購交易成功，西色國際將獲得美國內華達州4個礦區(qū)43萬平方公里的采礦權、146勘區(qū)證和探明儲量不少于6.4萬盎司的黃金資源。

CFIUS向奧巴馬總統(tǒng)提議否決西色國際的并購交易。主要理由是，CFIUS認為，優(yōu)金公司在內華達州有四項資產(chǎn)靠近法倫海軍航空站以及一些不便透露的涉及敏感、安全機密的資產(chǎn)和軍事資產(chǎn)。

案例之四，鞍山鋼鐵公司擬收購美國鋼鐵發(fā)展公司

當時，有50個參議員于2010年7月2日聯(lián)名致函美國財政部長蓋特納，要求CFlUS全面調查鞍山鋼鐵公司的并購計劃，認為該并購計劃有可能威脅到美國的國家安全，因為鞍鋼在并購成功后有可能獲取涉及美國國家安全的基礎設施項目的新型生產(chǎn)技術與信息。

鑒于我國企業(yè)赴美并購的上述失敗案例引起了國內外媒體的廣泛關注，一些對中國企業(yè)尤其是國有企業(yè)有誤解和偏見的美國政治家和媒體的確存在，國內企業(yè)對美國的國家安全審查機制的研究不夠深入。上述并購失敗案例的負面影響在一定程度上被人為夸大了。

據(jù)CFIUS在官方網(wǎng)站上發(fā)布的統(tǒng)計數(shù)字，在《外國人投資和國家安全法》實施后的3年（2008—2010年）中，提交CFIUS進行國家安全審查的公司并購案件313件（3年分別為155件、65件、93件），當事人在CFIUS審查過程中自愿撤回的并購交易有29件（3年分別為18件、5件、6件），CFIUS展開深入調查的并購交易為83件（3年分別為23件、25件、35件），當事人在調查程序中自愿撤回的并購交易13件（3年分別為5件、2件、6件），美國總統(tǒng)做出否決意見的公司并購案件為零。

中國企業(yè)赴美并購時要重視國家安全審查機制。由于國家安全審查機制對于外國政府控制企業(yè)并購美國企業(yè)具有高度的敏感性，而我國目前赴美并購的企業(yè)大多是國有企業(yè)，因此，中國國有企業(yè)并購時應清晰地突出國有企業(yè)的商事主體性質，強化并購交易的商業(yè)屬性，避免使正常的商業(yè)并購活動被妖魔化為中國政府控制下的政治或軍事活動。