唐 英

（中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南長沙 410083）

甘肅“對賭協(xié)議案”判決之評析
——以法律方法的運用為視角

唐 英

（中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南長沙 410083）

疑難案件是各種法律方法尤其是非常規(guī)法律方法運用的主要場域。甘肅“對賭協(xié)議案”作為新型疑難案件，兼具事實定性困難和沖突型法律選擇困難。對賭協(xié)議條款屬新型無名合同條款，欲解決其定性難題須綜合運用多種合同解釋方法。該案中涉及的民間法與國家法、民間法與其他社會規(guī)范間的沖突是兩種不同法律體系之間的法律沖突，其沖突的消解無法借助于效力識別方法，只能仰仗于利益衡量方法。運用利益衡量方法消解以上沖突的具體規(guī)則是：（1）合同等民間法優(yōu)于國家法或其他社會規(guī)范的任意性規(guī)定；（2）國家法或其他社會規(guī)范的強行性規(guī)定優(yōu)于合同等民間法；（3）合同等民間法的有效推定規(guī)則。正確并妥當(dāng)?shù)亟忉屧摪干婕暗膰曳ê推渌鐣?guī)范的相關(guān)強行性規(guī)定的含義是運用利益衡量方法消解以上沖突的前提和基礎(chǔ)。

對賭協(xié)議案；利益衡量；法律方法

一、案情回顧

2007年11月1日前，甘肅眾星鋅業(yè)有限公司（以下簡稱眾星公司）作為甲方、蘇州工業(yè)園區(qū)海富投資有限公司（以下簡稱海富公司）作為乙方、香港迪亞有限公司（以下簡稱迪亞公司）作為丙方、陸波（眾星公司的法寶代表人）作為丁方，共同簽訂一份《甘肅眾星鋅業(yè)有限公司增資協(xié)議書》（以下簡稱《增資協(xié)議書》），其中約定：甲方為丙方單獨投資的注冊資本為384萬美元的外資獨資公司，各方同意乙方以現(xiàn)金2000萬元人民幣對甲方進行增資，占甲方增資后總注冊資本的3.85%，丙方占96.15%?！对鲑Y協(xié)議書》第7條第1項約定（以下簡稱公司改制上市籌備條款）：本協(xié)議簽訂后，甲方應(yīng)盡快成立“公司改制上市工作小組”，著手籌備安排公司改制上市的前期準(zhǔn)備工作，工作小組成員由股東代表和主要經(jīng)營管理人員組成。本協(xié)議各方應(yīng)在條件具備時將公司改組成規(guī)范的股份有限公司，并爭取在境內(nèi)證券交易所發(fā)行上市。第7條第2項約定（以下簡稱補償條款，俗稱對賭協(xié)議條款）:甲方2008年凈利潤不低于3000萬元人民幣。如果甲方2008年實際凈利潤完不成3000萬元，乙方有權(quán)要求甲方予以補償，如果甲方未能履行補償義務(wù)，乙方有權(quán)要求丙方履行補償義務(wù)。補償金額=（1-2008年實際凈利潤/3000萬元）×本次投資金額。第7條第4項約定（以下簡稱股權(quán)回購條款）：如果至2010年10月20日，由于甲方的原因造成無法完成上市，則乙方有權(quán)在任一時刻要求丙方回購屆時乙方持有之甲方的全部股權(quán)，丙方應(yīng)自收到乙方書面通知之日起180日內(nèi)按約定回購金額向乙方一次性支付全部價款。

2007年11月1日，海富公司作為甲方、迪亞公司作為乙方簽訂《中外合資經(jīng)營甘肅眾星鋅業(yè)有限公司合同》（以下簡稱《合資經(jīng)營合同》），有關(guān)約定為：眾星公司增資擴股將注冊資本增加至399.38萬美元，并將眾星公司由外資企業(yè)變更為中外合資經(jīng)營企業(yè)。該合資公司由甲方認(rèn)繳出資15.38萬美元（折合人民幣114.7717萬元），占注冊資本的3.85%；由乙方認(rèn)繳出資384萬美元（折合人民幣2865.5616萬元），占注冊資本的96.15%。甲方應(yīng)于本合同生效后10日內(nèi)一次性向合資公司繳付人民幣2000萬元，其中114.7717萬元計入合資公司注冊資本，超過其認(rèn)繳的合資公司注冊資本的部分（即2000-114.7717=1885.2283萬元），計入合資公司資本公積金。在第68條、第69條關(guān)于合資公司利潤分配部分約定：合資公司依法繳納所得稅和提取各項基金后的利潤，按合資雙方持股比例進行分配。合資公司上一個會計年度虧損未彌補前不得分配利潤。還特別約定了與以上《增資協(xié)議書》內(nèi)容相同的公司改制上市籌備條款和股權(quán)回購條款。《中外合資經(jīng)營甘肅眾星鋅業(yè)有限公司章程》（以下簡稱《公司章程》）第62、63條與《合資經(jīng)營合同》第68、69條內(nèi)容相同。2009年6月，眾星公司經(jīng)甘肅省商務(wù)廳批準(zhǔn)，到工商部門辦理了名稱及經(jīng)營范圍變更登記手續(xù)，名稱變更為甘肅世恒有色資源再利用有限公司（以下簡稱世恒公司）。另據(jù)工商年檢報告登記記載，眾星公司2008年度生產(chǎn)經(jīng)營利潤總額26858.13元，凈利潤26858.13元。

2009年12 月,海富公司向甘肅省蘭州市中級人民法院提起訴訟，請求判令：世恒公司、迪亞公司、陸波*陸波作為世恒公司的法寶代表人，其代表行為應(yīng)視為世恒公司的行為，且《增資協(xié)議書》第7條第2項并無關(guān)于由陸波個人承擔(dān)補償義務(wù)的約定，故海富公司無權(quán)要求陸波承擔(dān)補償責(zé)任。一審判決、二審判決及再審判決對此不存在爭議，因此，筆者在本文中就陸波個人責(zé)任問題予以略過。向其支付協(xié)議補償款1998.2095萬元并承擔(dān)本案訴訟費及其它費用，甘肅省蘭州市中級人民法院作出一審判決。海富公司不服一審判決向甘肅省高級人民法院提起上訴，甘肅省高級人民法院作出二審判決。海富公司不服二審判決向最高人民法院申請再審，2012年11月最高人民法院作出再審判決。本案件的爭議焦點為：（1）《增資協(xié)議書》第7條第2項內(nèi)容是否具有法律效力；（2）《增資協(xié)議書》第7條第2項內(nèi)容如果有效，世恒公司、迪亞公司應(yīng)否承擔(dān)補償責(zé)任。

二、三次審理判決結(jié)果迥異的困惑與法律方法運用的場域

甘肅“對賭協(xié)議案”作為國內(nèi)首例私募股權(quán)投資基金“對賭協(xié)議”糾紛案，從2009年至2012年持續(xù)3年之久，歷經(jīng)蘭州市中級人民法院一審、甘肅省高級人民法院二審、最高人民法院再審三次審理，終于判決生效、塵埃落定。該案判決對當(dāng)事人而言已成定局、無法推翻。但作為極具代表性的新型疑難案件，在學(xué)理上對該案判決繼續(xù)予以評析、揣摩和審視仍頗有意義和價值。

經(jīng)過認(rèn)真研讀三次審理的判決書，筆者發(fā)現(xiàn)三次審判查明的案件事實基本一致，但判決理由和判決結(jié)論迥然有異、令人困惑。一審判決認(rèn)為《增資協(xié)議書》第7條第2項補償條款屬利潤分配約定，內(nèi)容違反《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第8條、《公司法》第20條第1款的規(guī)定，根據(jù)《合同法》第52條第5項的規(guī)定，該條由世恒公司對海富公司承擔(dān)補償責(zé)任的約定違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，該條由迪亞公司對海富公司承擔(dān)補償責(zé)任的約定也隨之無效，最后判決駁回海富公司的全部訴訟請求。二審判決認(rèn)為《增資協(xié)議書》第7條第2項補償條款屬“明為聯(lián)營，實為借貸”，參照《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第4條第2項的規(guī)定，根據(jù)《合同法》第52條第5項的規(guī)定，該條由世恒公司對海富公司承擔(dān)補償責(zé)任的約定違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，該條由迪亞公司對海富公司承擔(dān)補償責(zé)任的約定也隨之無效。根據(jù)《合同法》第58條的規(guī)定，最后判決世恒公司與迪亞公司共同返還海富公司借貸本金1885.2283萬元及占用期間的利息。再審判決也認(rèn)為《增資協(xié)議書》第7條第2項補償條款屬利潤分配約定，內(nèi)容違反《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第8條、《公司法》第20條第1款的規(guī)定，根據(jù)《合同法》第52條第5項的規(guī)定，該條由世恒公司對海富公司承擔(dān)補償責(zé)任的約定違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，但該條由迪亞公司對海富公司承擔(dān)補償責(zé)任的約定仍為有效，判決迪亞公司向海富公司支付補償款1998.2095萬元。

本案是典型的新型疑難案件，較之熟悉簡單案件，法官解決疑難案件須更多地仰仗于法律方法的靈活和妥當(dāng)運用。何為法律方法？學(xué)者之間各有所見、不一而足，然大都認(rèn)為其核心應(yīng)是法律適用的具體方法、技術(shù)和規(guī)程，其目的在于保證司法裁判的公正性和合理性。雖然一切案件的裁判均須一定法律方法的介入，然而疑難案件才是各種法律方法尤其是非常規(guī)法律方法運用的主要場域。法律方法論認(rèn)為，案件判決是一個三段論演繹推理過程——確定小前提（事實認(rèn)定）、確定大前提（法律選擇）、大小前提相連接而得出結(jié)論（事實涵攝于法律）。由此筆者將疑難案件相應(yīng)分為事實認(rèn)定困難型、法律選擇困難型、事實與法律連接困難型三種。事實認(rèn)定困難型又分為事實證明困難型和事實定性困難型兩種；法律選擇困難型包括法律模糊型、法律沖突型、法律漏洞型三種；事實與法律連接困難型是指案件事實與法律規(guī)定之間的連接關(guān)系模糊、緊張和斷裂，案件事實無法涵攝于法律規(guī)定之中形成無縫對接。以上三種困難均為事實與法律之間具體與抽象、個別與一般、當(dāng)下與過去、變動與恒定之乖張關(guān)系所致，其破解均須法官靈活和妥當(dāng)運用各種法律方法、將其“目光在事實與法律之間往返流轉(zhuǎn)”。本案作為新型疑難案件，兼具事實定性困難和法律選擇困難。筆者試以法律方法的運用為視角，對該案三次判決一一進行細(xì)致的梳理和深入的評析。

三、合同定性困難與合同解釋方法的運用

對案件事實的準(zhǔn)確認(rèn)定是妥當(dāng)選擇法律的前提和保證，事實認(rèn)定不僅涉及對案件事實是否客觀存在的證明問題（事實證明），還指向?qū)Π讣聦嵉姆尚再|(zhì)的識別問題（事實定性），后者將直接決定法律尋找和選擇的效率和準(zhǔn)度。事實定性可理解為是對事實的解釋，即聯(lián)系法律規(guī)定以解釋案件事實之過程。*參見謝暉：《法律哲學(xué)》，湖南人民出版社2009年版，第85頁。筆者認(rèn)為，事實定性旨在探求案件事實在法律上的性質(zhì)、意義和類別，指引法官在法律的“迷宮”中迅速和精準(zhǔn)地尋找和確定妥當(dāng)?shù)目蛇m用于案件裁判的法律。 “對賭協(xié)議”在我國尚屬新鮮事務(wù)，以往的“對賭協(xié)議”糾紛均未訴諸法院，甘肅“對賭協(xié)議案”為國內(nèi)首例。面對“對賭協(xié)議”這種新型、陌生的案件事實，法官首先遭遇到對其準(zhǔn)確定性的難題。本案的三次判決對于《增資協(xié)議書》第7條第2項補償條款（俗稱對賭協(xié)議條款）的成立和內(nèi)容本身并無異議，但對該條款的法律性質(zhì)以及迪亞公司在該條款中的法律地位的認(rèn)定頗為不同。關(guān)于該條款的法律性質(zhì)，本案一審和再審判決均將其認(rèn)定為股權(quán)投資協(xié)議中的利潤分配條款，二審判決卻將該條款認(rèn)定為“明為聯(lián)營，實為借貸”。關(guān)于迪亞公司在該條款中的法律地位，本案一審和二審判決均將迪亞公司看作是世恒公司的具有從屬性的一般保證人，再審判決卻將其看作是獨立的另一債務(wù)人或獨立保證人。正是對該條款定性的以上認(rèn)識分歧直接導(dǎo)致了三次判決中法律選擇的顯著差別，最后得出內(nèi)容迥異的判決結(jié)果也就不難理解了。

筆者認(rèn)為，本案屬新型合同糾紛案件，欲解決本案補償條款定性的難題須綜合運用多種合同解釋方法。首先，文義解釋方法是一切合同解釋的開始。根據(jù)本案補償條款的文字表述，該條款約定了兩項內(nèi)容：（1）世恒公司2008年經(jīng)營業(yè)績目標(biāo)及未實現(xiàn)經(jīng)營業(yè)績目標(biāo)時世恒公司對海富公司的補償義務(wù)；（2）如世恒公司未能履行補償義務(wù)，海富公司有權(quán)要求迪亞公司履行補償義務(wù)。筆者認(rèn)為，根據(jù)補償條款中“如世恒公司未能履行補償義務(wù)，海富公司有權(quán)要求迪亞公司履行補償義務(wù)”的文字表述，可以認(rèn)定迪亞公司為世恒公司的保證人，而非獨立的另一債務(wù)人；而且迪亞公司是具有從屬性的一般保證人，并非獨立保證人。所謂從屬性的一般保證人是指其保證債務(wù)的效力從屬于主債務(wù)，保證債務(wù)隨主債務(wù)效力的消滅或無效而消滅或無效的保證人，此種保證制度符合擔(dān)保合同的從屬性原理。所謂獨立保證人是指其保證債務(wù)的效力獨立于主債務(wù)，不受主債務(wù)效力消滅或無效影響的保證人，獨立保證制度突破了擔(dān)保合同的從屬性原理，須保證人與債權(quán)人有設(shè)定獨立保證的明確約定。而從本案補償條款的文字表述來看，迪亞公司與海富公司并無設(shè)定獨立保證的明確約定，因此不能認(rèn)定迪亞公司是世恒公司的獨立保證人。本案一審和二審判決均將迪亞公司正確認(rèn)定為世恒公司的具有從屬性的一般保證人，因此在確認(rèn)世恒公司對海富公司主補償義務(wù)條款無效的前提下，確認(rèn)迪亞公司對海富公司保證補償義務(wù)條款隨之無效。而再審判決將迪亞公司錯誤認(rèn)定為獨立的另一債務(wù)人或獨立保證人，因此雖確認(rèn)世恒公司與海富公司之間的補償義務(wù)條款無效，但并不認(rèn)為迪亞公司與海富公司之間的補償義務(wù)條款隨之無效。關(guān)于世恒公司對海富公司的補償條款的法律性質(zhì)，根據(jù)本案補償條款的文字表述，可以看出世恒公司是否須承擔(dān)補償義務(wù)及承擔(dān)補償義務(wù)的具體金額取決于一定條件（世恒公司2008年完成凈利潤3000萬元）是否成就，本案補償條款帶有一定的射幸性，屬射幸合同條款。然而此種帶有射幸性的附條件補償條款的實質(zhì)是“明為聯(lián)營，實為借貸”？還是股權(quán)投資利潤分配條款？抑或其他？以上疑問顯然不是對該條款進行孤立、單獨的文義解釋所能解答，此時應(yīng)考慮運用合同解釋的體系解釋方法，聯(lián)系《增資協(xié)議書》中其他相關(guān)條款和其他相關(guān)協(xié)議中的相關(guān)條款，來確定該補償條款的真正含義?！对鲑Y協(xié)議書》中的相關(guān)條款有海富公司投資價格條款（海富出資2000萬元，僅享有3.85%股權(quán)比例）、世恒公司改制上市籌備條款（海富公司作為公司改制上市工作小組成員參與公司改制上市準(zhǔn)備工作）、世恒公司無法上市情況下海富公司對迪亞公司的回購請求權(quán)條款；《合資經(jīng)營合同》以及《公司章程》中的相關(guān)條款有合營雙方出資條款（海富出資2000萬元人民幣，僅享有3.85%股權(quán)比例，其中114.7717萬元計入公司注冊資本，1885.2283萬元計入公司資本公積金；迪亞公司出資2865.5616萬元人民幣，享有96.15%股權(quán)比例）、合營雙方利潤分配條款（依法繳納所得稅和提取各項基金并彌補以前年度虧損后的凈利潤，雙方按持股比例進行分配）、世恒公司改制上市籌備條款、世恒公司無法上市情況下海富公司對迪亞公司的回購請求權(quán)條款。將補償條款與以上相關(guān)條款相互結(jié)合和對照進行理解，可以看出海富公司向世恒公司高溢價投資所追求的目標(biāo)是待世恒公司改制上市后股權(quán)增值轉(zhuǎn)讓獲利；海富公司投資后可參與公司的經(jīng)營管理（其作為公司改制上市工作小組成員參與公司改制上市準(zhǔn)備工作）；為保證海富公司股權(quán)投資順利退出，還約定世恒公司無法上市情況下海富公司對迪亞公司享有回購請求權(quán)。由此可認(rèn)定海富公司對世恒公司的增資行為屬股權(quán)性質(zhì)的投資，并非債權(quán)性質(zhì)的投資，本案補償條款是一種帶有射幸性的股權(quán)投資附條件補償條款。二審判決認(rèn)為海富公司對世恒公司的2000萬元增資是“明為聯(lián)營，實為借貸”，并將海富公司2000萬元增資金額一分為二、區(qū)別對待，計入公司注冊資本的114.7717萬元屬股權(quán)投資，而計入公司資本公積金的1885.2283萬元屬債權(quán)投資（借貸債權(quán)），此種解釋過于機械牽強，也不符合公司財務(wù)會計的基本原理和實際作法。按照我國企業(yè)會計準(zhǔn)則和制度，股東出資在公司財會上的處理方式是將認(rèn)繳注冊資本部分列入實收資本賬戶，作為公司的基礎(chǔ)資本；將出資金額超過認(rèn)繳注冊資本部分作為資本溢價列入資本公積金賬戶，作為公司的準(zhǔn)備資本。實收資本和資本公積金均屬所有者權(quán)益性質(zhì)，都是由股東出資形成的公司股權(quán)資本。一審和再審判決均將海富公司2000萬元投資正確界定為股權(quán)性質(zhì)的投資，但將補償條款理解為股權(quán)投資利潤分配條款顯屬不當(dāng)。因為該補償條款并未涉及海富公司對世恒公司凈利潤的分配比例、數(shù)額等具體分配事宜，且海富公司與迪亞公司簽訂的《合資經(jīng)營合同》已明確約定了公司繳納所得稅和提取各項基金并彌補以前年度虧損后的凈利潤，合營雙方按持股比例進行分配，將《增資協(xié)議書》中的補償條款理解為利潤分配條款實為生搬硬套的做法。

由于我國現(xiàn)行國家法對此種帶有射幸性的股權(quán)投資附條件補償條款未有規(guī)定，該條款屬新型的無名合同條款。筆者認(rèn)為，對無名合同條款的解釋須更多地借助于交易習(xí)慣解釋方法和目的解釋方法。交易習(xí)慣解釋方法是指參考實際交易活動中交易主體普遍接受的、長期的、反復(fù)實踐的習(xí)慣性做法來對合同條款的意思進行解釋；*參見鄭永流：《法律方法階梯》，北京大學(xué)出版社2012年版，第113頁。而目的解釋是指根據(jù)當(dāng)事人雙方訂立合同條款所希望達(dá)到或追求的目的來對合同條款的意思進行解釋?？紤]到海富公司的私募股權(quán)投資基金的性質(zhì)和背景，參照國內(nèi)外私募股權(quán)投資基金投資交易中的習(xí)慣性作法，本案中的補償條款實際上是私募股權(quán)投資基金投資協(xié)議中常見的投資估值調(diào)整條款，其基本內(nèi)核為投融資雙方共同約定融資方未來應(yīng)實現(xiàn)的某一經(jīng)營業(yè)績目標(biāo)，根據(jù)融資方未來實際完成經(jīng)營業(yè)績目標(biāo)情況和程度來調(diào)整投資方的投資價格；如融資方未實現(xiàn)約定的經(jīng)營業(yè)績目標(biāo)，投資方享有下調(diào)投資價格的權(quán)利（減少投資方的投資金額或增加投資方的股權(quán)比例）；如融資方實現(xiàn)了約定的經(jīng)營業(yè)績目標(biāo)，融資方享有上調(diào)投資價格的權(quán)利（增加投資方的投資金額或減少投資方的股權(quán)比例）。此種投資估值調(diào)整條款的實質(zhì)是股權(quán)投資價格附條件變更條款，該條款的訂立目的有二：其一，旨在解決由投融資雙方信息不對稱和融資方道德風(fēng)險引發(fā)的投資價格合理估價難題，減少和控制投資交易費用，促進和鼓勵投資交易的達(dá)成。其二，旨在有效控制投資方投資風(fēng)險并形成對融資方管理層的經(jīng)營激勵機制。*參見傅穹：《對賭協(xié)議的法律構(gòu)造與定性觀察》，載《政法論叢》2011年第6期。本案中的補償條款正是投資估值調(diào)整條款的一種類型，該條款約定了世恒公司2008年經(jīng)營業(yè)績目標(biāo)及未實現(xiàn)經(jīng)營業(yè)績目標(biāo)時世恒公司對海富公司的補償義務(wù)，補償金額計算公式為補償金額=（1-2008年實際凈利潤/3000萬元）×本次投資金額。由于世恒公司2008年實際凈利潤僅為26858.13元，根據(jù)以上公式計算，世恒公司應(yīng)支付海富公司補償款1998.2095萬元，補償款支付后相當(dāng)于將海富公司投資價格下調(diào)，由合同訂立時的出資2000萬元享有3.85%股權(quán)比例降為出資1.7905萬元（2000-1998.2095=1.7905）享有3.85%股權(quán)比例。同時以上補償款的支付相當(dāng)于世恒公司向海富公司返還投資，因此本案中的補償條款又具有股權(quán)投資保底條款性質(zhì)。綜上，筆者認(rèn)為，本案中的補償條款的訂立目的多元復(fù)雜，使得該條款的性質(zhì)具有復(fù)合性，可將其看作兼具投資保底和經(jīng)營激勵作用、帶有射幸性的股權(quán)投資價格附條件變更條款。

四、法律沖突與法律沖突消解方法的運用

法律沖突一般是指國家法體系內(nèi)部法律規(guī)則與法律規(guī)則之間、法律原則與法律原則之間、法律規(guī)則與法律原則之間對同一事實的規(guī)范和調(diào)整互不一致和相互抵觸的現(xiàn)象。法律沖突是造成法律選擇困難的重要原因之一，消解國家法體系內(nèi)部法律沖突的方法主要有兩種：效力識別和利益衡量*參見謝暉：《法律哲學(xué)》，湖南人民出版社2009年版，第158-160頁。除效力識別和利益衡量，作者在該書中還將事實替代作為法律沖突消解的第三種方法，其針對法律與事實之間的沖突即法律對事實的調(diào)整和規(guī)范不符合該事實的客觀規(guī)定性和主體的內(nèi)在主觀需要，此時應(yīng)排除該法律的適用，而以事實替代法律，根據(jù)該事實的客觀規(guī)定性和主體的內(nèi)在主觀需要來裁判案件。筆者以為，法律與事實間的沖突實為法律漏洞中的錯誤型漏洞，應(yīng)采用類推適用、目的性擴張或限縮、法律補充、法律續(xù)造等漏洞填補方法予以解決。，前者針對國家法體系內(nèi)效力位階不同的法律間的沖突，根據(jù)法律的效力層次區(qū)分原理，選擇適用具有較高效力層次的法律，排除適用處于較低效力層次的法律；后者針對國家法體系內(nèi)效力位階相同或沒有明顯效力位階區(qū)別的法律間的沖突，結(jié)合具體案件對相互沖突的法律所欲保護的各種不同價值和利益進行比較和權(quán)衡，選擇適用保護較優(yōu)等級價值和利益的法律，排除適用保護較低等級價值和利益的法律。筆者認(rèn)為，按照法社會學(xué)和法人類學(xué)的活法理論和法律多元觀點，非嚴(yán)格意義上的廣義的法律不僅包括國家權(quán)威機構(gòu)制定的、由國家強制力保障實施的國家法；而且包括非國家機構(gòu)的民間主體制定的、由國家認(rèn)可其法律效力并由國家強制力保障實施的民間法如合同、組織體章程、行業(yè)自治規(guī)則等；*合同乃當(dāng)事人意思表示達(dá)成一致的產(chǎn)物，可以被看作是當(dāng)事人之間自主制定的、以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的、僅對當(dāng)事人具有約束力的法律；組織體章程屬組織體自治規(guī)則，可以被看作是某一組織體成員自主制定的、僅對組織體成員具有約束力的法律；行業(yè)自治規(guī)則可以被看作是某一行業(yè)的從業(yè)者自主制定的、對該行業(yè)全體從業(yè)者具有約束力的法律。甚至還包括政策規(guī)范、道德規(guī)范、習(xí)慣規(guī)范等不由國家強制力保障實施的其他社會規(guī)范。*筆者認(rèn)為，嚴(yán)格意義上的狹義的法律（法律規(guī)范）是指特定主體依據(jù)一定程序以理發(fā)建構(gòu)立法方式制定的、內(nèi)容具有明確性和公開性、以權(quán)利義務(wù)雙向并重調(diào)整為特征、具有可訴性而由國家強制力保障實施的特殊社會規(guī)范。根據(jù)制定主體的不同，法律（法律規(guī)范）又可分為國家法（法律規(guī)范）和民間法（法律規(guī)范）。民間法作為法律（法律規(guī)范）的一種，應(yīng)具有以上所述法律（法律規(guī)范）的各項共同特征，因此筆者本文所述民間法乃狹義上的民間法，特指由非國家機構(gòu)的民間主體制定的、具有明確性和公開性、以權(quán)利義務(wù)雙向調(diào)整為特征、具有可訴性而由國家強制力保障實施的法（法律規(guī)范），而政策規(guī)范、道德規(guī)范、習(xí)慣規(guī)范等其他社會規(guī)范由于不具有可訴性而不由國家強制力保障實施、不同時具有以上所述法律（法律規(guī)范）的各項共同特征（即理性建構(gòu)立法方式、內(nèi)容明確性和公開性、權(quán)利義務(wù)雙向并重調(diào)整性），不屬于嚴(yán)格意義上的法律（法律規(guī)范），因此不劃歸民間法的范疇。在此種寬泛意義的法律語境下，法律沖突也就不限于狹義的法律沖突——國家法之間的沖突，還應(yīng)指向廣義的法律沖突——民間法與國家法之間的沖突及民間法與其他社會規(guī)范之間的沖突。本案屬新型無名合同糾紛案件，該案裁判中主要面臨的正是以上廣義的法律沖突及沖突的消解問題。

（一）合同與國家法之間沖突的消解

合同與國家法之間的沖突是指針對同一事實的規(guī)范和調(diào)整，合同約定與國家法的相關(guān)規(guī)定互不一致、相互抵觸，此屬民間法與國家法之間的沖突。筆者認(rèn)為，民間法與國家法的制定主體、調(diào)整方式、功能作用及實施機制截然不同，兩者屬于完全不同的兩種類型的法律體系，兩者之間不存在同一法律體系內(nèi)不同法律之間的效力等級關(guān)系，兩者之間的沖突的消解也就無法借助于效力識別方法，只能借助于利益衡量方法，將相互沖突的民間法與國家法所蘊含的各種不同價值和利益進行比較和權(quán)衡，從而決定選擇適用民間法還是國家法。

筆者認(rèn)為，運用利益衡量方法消解民間法與國家法間沖突的具體規(guī)則是：（1）合同等民間法優(yōu)于國家法的任意性規(guī)定；（2）國家法的強行性規(guī)定優(yōu)于合同等民間法；（3）合同等民間法的有效推定規(guī)則。依據(jù)市民社會自治理論和私法自治原則，非國家機構(gòu)的民間主體有權(quán)自主安排自己的民事生活，自主制定具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、僅對當(dāng)事人具有約束力的合同等民間法規(guī)則，只要合同等民間法對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的設(shè)定出于當(dāng)事人真實意愿且不影響和損害當(dāng)事人之外其他主體利益，國家就應(yīng)承認(rèn)其法律約束力。國家法的任意性規(guī)定是指允許主體自主選擇、變更、限制和排除適用的國家法規(guī)定，其意義在于劃定了市民社會自治的空間和范圍。由于國家法的任意性規(guī)定僅涉及當(dāng)事人之間個體利益的確認(rèn)和平衡，合同等民間法所蘊含的自由價值優(yōu)于國家法的任意性規(guī)定所蘊含的個體利益確認(rèn)和平衡價值，因此允許主體以合同等民間法自主選擇、變更、限制和排除國家法任意性規(guī)定的適用。當(dāng)合同等民間法與國家法的任意性規(guī)定相沖突，原則上合同等民間法優(yōu)于國家法的任意性規(guī)定，應(yīng)選擇適用合同等民間法的規(guī)定、排除適用國家法的任意性規(guī)定。國家法的強行性規(guī)定是指主體必須適用，不允許主體自主選擇、變更、限制和排除適用的國家法規(guī)定，其意義在于明確了國家干預(yù)的疆界和領(lǐng)域。由于國家法的強行性規(guī)定涉及當(dāng)事人之外其他主體利益即國家利益、社會公共利益及特定第三人利益的保護，國家法的強行性規(guī)定所蘊含的國家利益、社會公共利益及特定第三人利益保護價值一般優(yōu)于合同等民間法所蘊含的合同自由價值，因此不允許主體以合同等民間法自主選擇、變更、限制和排除國家法強行性規(guī)定的適用。當(dāng)合同等民間法與國家法的強行性規(guī)定相沖突，原則上國家法的強行性規(guī)定優(yōu)于合同等民間法，應(yīng)選擇適用國家法的強行性規(guī)定、排除適用合同等民間法的規(guī)定。對于一個社會的有序和高效運行而言，市民社會自治應(yīng)是基礎(chǔ)和常態(tài)，而國家干預(yù)終為補充和例外。意思自治和合同自由的信守不僅牽系著某一合同特定當(dāng)事人利益的實現(xiàn)，而且關(guān)涉于交易效率和交易安全這一社會整體利益的維護。因此對以上第二條規(guī)則的運用應(yīng)非常謹(jǐn)慎，在進行利益衡量時要優(yōu)先考慮和盡量維護合同自由價值和利益，不動輒和輕易以合同等民間法違反國家法強行性規(guī)定而宣告其無效并排除其適用，此即合同等民間法的有效推定規(guī)則。有些學(xué)者將該規(guī)則歸屬于合同的目的解釋范疇，筆者認(rèn)為，該規(guī)則并非一種合同解釋方法，實為一種利益衡量的判斷標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則。該規(guī)則強調(diào)在具體案件裁判中，面對合同等民間法與國家法之間的沖突，不能簡單機械地運用以上第二條規(guī)則、籠統(tǒng)地認(rèn)定國家法的強行性規(guī)定所蘊含的價值和利益一定優(yōu)于合同等民間法所蘊含的合同自由價值，而應(yīng)結(jié)合具體案件慎重地進行個案性的個別的利益比較和權(quán)衡，盡量優(yōu)先考慮和維護合同自由價值和利益，不輕易以合同等民間法違反國家法強行性規(guī)定而宣告其無效并排除其適用，以維護合同自由和交易安全、鼓勵交易達(dá)成和促進經(jīng)濟發(fā)展。

我國《合同法》第52條第5項規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定（即狹義違法）的合同無效”，該規(guī)定正是以上三條利益衡量規(guī)則的立法體現(xiàn)，即在合同糾紛案件裁決中，當(dāng)合同約定與國家法的任意性規(guī)定相沖突，一般應(yīng)確認(rèn)合同有效而選擇適用合同約定；當(dāng)合同約定與國家法的強制性規(guī)定相沖突，一般應(yīng)選擇適用國家法的強制性規(guī)定，通過否定合同的效力來排除合同約定的適用。為了維護私法自治和合同自由原則，在適用該條規(guī)定判斷合同有效性時，應(yīng)堅持和貫徹合同的有效解釋規(guī)則，具體措施如下：（1）限縮國家法的強行性規(guī)定的范圍。我國《合同法》第52條第5項及《最高人民法院關(guān)于適用合同法若干問題的解釋（一）》第4條將國家法的強行性規(guī)定明確限于法律和行政法規(guī)這一層級，從而排斥了行政規(guī)章、地方性法規(guī)等較低層級的國家法的強行性規(guī)定，也排斥了針對國家法的司法解釋和行政解釋中的強行性規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用合同法若干問題的解釋（二）》第14條又進一步將國家法的強行性規(guī)定明確限于效力性強制性規(guī)定，從而基本排斥了國家法的管理性強制性規(guī)定。所謂效力性強制性規(guī)定是指以禁止法律行為本身、否定法律行為效力為目的的強制性規(guī)定，因此法律行為違反效力性強制性規(guī)定的無效；管理性強制性規(guī)定是指以禁止或懲罰事實行為為目的，并非以禁止法律行為本身、否定法律行為效力為目的的強制性規(guī)定，因此法律行為違反管理性強制性規(guī)定的并不一定無效。筆者認(rèn)為，將強制性規(guī)定區(qū)分為效力性規(guī)定和管理性規(guī)定并不周延且有倒果為因之嫌，*參見劉貴祥：《合同效力研究》，人民法院出版社2012年版，第34-35頁以上區(qū)分的實質(zhì)是強調(diào)在適用《合同法》第52條第5項規(guī)定判斷合同有效性時，應(yīng)結(jié)合特定案件進行具體、個別的利益衡量，將合同約定所蘊含的合同自由價值與國家法的強行性規(guī)定所蘊含的第三人利益和社會公共利益保護價值進行比較和權(quán)衡，從而決定選擇適用合同約定還是國家法的強行性規(guī)定。（2）無效合同效力補正技術(shù)。無效合同效力補正是指通過對無效合同內(nèi)容進行修正或?qū)贤┒催M行填補來消除有可能導(dǎo)致其無效的因素，從而使無效合同變?yōu)橛行Ш贤?參見王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第633-634頁最高人民法院2004年10月26日公布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第5條規(guī)定：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持”。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣糾紛若干問題的規(guī)定》第2條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效”。以上兩個司法解釋的規(guī)定正體現(xiàn)了無效合同效力補正技術(shù)的運用，符合合同的有效推定規(guī)則。

如前所述，本案補償條款的訂立目的多元復(fù)雜，該條款的性質(zhì)具有復(fù)合性，可將其看作兼具投資保底和經(jīng)營激勵作用、帶有射幸性的股權(quán)投資價格附條件變更條款，因此本案補償條款“涉嫌”違反公司法的多項強制性規(guī)定（如禁止投資者濫權(quán)損害公司利益和債權(quán)人利益的規(guī)定、禁止投資者抽逃出資的規(guī)定等）而與后者相沖突，補償條款是否違反國家法的強制性規(guī)定而無效成為本案的爭議焦點，對補償條款與公司法強制性規(guī)定之沖突的消解也成為本案法律選擇的關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，以上沖突應(yīng)采用利益衡量方法予以消解，就補償條款所涉及的合同自由價值和利益（包括投資者投資利益、投資交易效率價值、投資交易鼓勵價值、投資交易安全價值等）與公司法相關(guān)強制性規(guī)定所涉及的價值和利益（包括被投資公司整體利益、被投資公司中小股東利益及債權(quán)人利益、特定第三人利益、國家經(jīng)濟秩序等）進行比較和衡量，如補償條款所涉及的價值和利益優(yōu)于公司法相關(guān)強制性規(guī)定所涉及的價值和利益，則選擇適用補償條款的規(guī)定，排除公司法相關(guān)強制性規(guī)定的適用。如公司法相關(guān)強制性規(guī)定所涉及的價值和利益優(yōu)于補償條款所涉及的價值和利益，則選擇適用公司法相關(guān)強制性規(guī)定，宣告補償條款無效而排除補償條款規(guī)定的適用。

（二）合同與其他社會規(guī)范之間沖突的消解

合同與其他社會規(guī)范的沖突是指對同一事實的規(guī)范和調(diào)整合同約定與政策規(guī)范、道德規(guī)范、習(xí)慣規(guī)范等其他社會規(guī)范的相關(guān)規(guī)定互不一致和相互抵觸，此屬民間法與其他社會規(guī)范的沖突。由于民間法與其他社會規(guī)范的制定主體、調(diào)整方式、功能作用、實施機制迥然有異，兩者屬于完全不同的兩種類型的法律體系。如上所述，民間法與其他社會規(guī)范這兩種不同法律體系之間法律沖突的消解，無法借助于效力識別方法，只能仰仗于利益衡量方法，將相互沖突的民間法與其他社會規(guī)范所蘊含的各種不同價值和利益進行比較和權(quán)衡，從而決定選擇適用民間法還是其他社會規(guī)范。筆者認(rèn)為，仿照以上民間法與國家法沖突消解的思路，運用利益衡量方法消解民間法與其他社會規(guī)范間沖突的具體規(guī)則同樣為：（1）合同等民間法優(yōu)于其他社會規(guī)范中的任意性規(guī)定；（2）其他社會規(guī)范中的強行性規(guī)定優(yōu)于合同等民間法；（3）合同等民間法的有效推定規(guī)則。政策規(guī)范、道德規(guī)范、習(xí)慣規(guī)范等其他社會規(guī)范中的任意性規(guī)定表現(xiàn)為僅涉及當(dāng)事人之間個體利益確認(rèn)和平衡的賦權(quán)性規(guī)定和倡導(dǎo)性規(guī)定，因此允許主體以合同等民間法自主選擇、變更、限制和排除適用。當(dāng)合同等民間法與其他社會規(guī)范中的任意性規(guī)定相沖突，原則上合同等民間法優(yōu)于其他社會規(guī)范中的任意性規(guī)定，應(yīng)選擇適用合同等民間法的規(guī)定、排除適用其他社會規(guī)范中的任意性規(guī)定。政策規(guī)范、道德規(guī)范、習(xí)慣規(guī)范等其他社會規(guī)范中的強行性規(guī)定表現(xiàn)為涉及當(dāng)事人之外第三人利益和社會公共利益保護的義務(wù)性規(guī)定和責(zé)任性規(guī)定，因此不允許主體以合同等民間法自主選擇、變更、限制和排除適用。當(dāng)合同等民間法與其他社會規(guī)范中的強行性規(guī)定相沖突，原則上其他社會規(guī)范中的強行性規(guī)定優(yōu)于合同等民間法，應(yīng)選擇適用其他社會規(guī)范中的強行性規(guī)定、排除適用合同等民間法的規(guī)定。由于市民自治和合同自由是社會有序和高效運行的基礎(chǔ)，在對合同等民間法與其他社會規(guī)范中的強行性規(guī)定所欲保護的各種價值和利益進行比較和權(quán)衡時，應(yīng)優(yōu)先考慮和盡量維護合同自由價值和利益，不動輒和輕易以合同等民間法違反其他社會規(guī)范中的強行性規(guī)定而宣告合同等民間法無效并排除其適用，此即合同等民間法的有效推定規(guī)則。

我國《合同法》第52條第4項規(guī)定“損害社會公共利益（即廣義違法）的合同無效”，該規(guī)定正是以上三條利益衡量規(guī)則的立法表現(xiàn)。我國學(xué)者普遍認(rèn)為該條款中的社會公共利益相當(dāng)于傳統(tǒng)大陸法系國家民法上的公序良俗概念，并認(rèn)為使用公序良俗這一概念更為周延、科學(xué)和合理，*參見劉貴祥：《合同效力研究》，人民法院出版社2012年版，第64-65頁筆者也傾向于使用公序良俗來代替社會公共利益這一表述。筆者認(rèn)為，所謂公序良俗包括公序和良俗兩個方面的內(nèi)容，公序是指公共政策和公共秩序，主要指向國家法尤其是憲法的一般原則和精神及國家政策規(guī)范中涉及社會公共利益和國家利益保護的義務(wù)性和責(zé)任性規(guī)定；良俗是指社會的一般道德觀念和習(xí)俗傳統(tǒng)，主要指向道德規(guī)范和習(xí)慣規(guī)范中涉及社會公共利益保護的義務(wù)性和責(zé)任性規(guī)定。為維護私法自治和合同自由原則，在適用《合同法》第52條第4項規(guī)定判斷合同有效性時，同樣應(yīng)堅持和貫徹合同等民間法的有效推定規(guī)則，具體途徑有二：（1）對該條款進行類型歸納和價值補充的具體化操作。公序良俗作為不確定概念極其概括、抽象，因此《合同法》第52條第4項屬一般條款。一般條款不能直接適用于案件裁判，適用前應(yīng)首先予以具體化，具體化的方法有類型歸納和價值補充。類型歸納是指法官通過對適用一般條款裁決的現(xiàn)有的司法判例進行收集和整理，對其進行歸納、分類，具體分析各類型的事實構(gòu)成、法律效果及判斷基準(zhǔn)，將一般條款具體化，從而為法官適用一般條款判案提供具有操作性的指引。價值補充是指在無類型化參照的前提下，法官直接依據(jù)價值判斷將一般條款具體化并適用于案件裁判。*參見于飛：《公序良俗原則研究》，北京大學(xué)出版社2006年版，第137，168-169頁（2）該條款適用順序的劣后性。合同違反公序良俗無效條款與合同違反國家法的強行性規(guī)定無效條款均為一般條款，但前者顯然更為抽象、模糊和不確定、更具彈性和開放性，因此在考察合同有效性時，應(yīng)優(yōu)先適用抽象和模糊程度較弱的違反國家法的強行性規(guī)定無效條款，合同違反公序良俗無效條款只能作為劣后的、補充性或兜底性的條款來適用。

本案補償條款的性質(zhì)為帶有射幸性的股權(quán)投資價格附條件變更條款，屬新型的無名射幸條款。傳統(tǒng)大陸法系國家民事立法及理論常將某些種類的射幸合同歸入違反公序良俗的合同范疇，因此本案補償條款“涉嫌”違反公序良俗、與國家政策規(guī)范和道德規(guī)范中的強行性規(guī)定（如禁止過分投機、禁止損人利己和不勞而獲等）相沖突。筆者認(rèn)為，以上沖突應(yīng)采用利益衡量方法予以消解，就補償條款所體現(xiàn)的合同自由價值和利益（包括投資者投資利益、投資交易效率價值、投資交易鼓勵價值、投資交易安全價值等）與我國政策規(guī)范、道德規(guī)范中相關(guān)強行性規(guī)定所涉及的價值和利益（國家管理秩序的維護、社會風(fēng)氣和社會秩序的維護、被投資公司整體利益、被投資公司中小股東利益及債權(quán)人利益、特定第三人利益等）進行比較和衡量，如補償條款所涉及的價值和利益優(yōu)于國家政策規(guī)范、道德規(guī)范相關(guān)強行性規(guī)定所涉及的價值和利益，則選擇適用補償條款的規(guī)定，排除國家政策規(guī)范、道德規(guī)范相關(guān)強行性規(guī)定的適用。如國家政策規(guī)范、道德規(guī)范相關(guān)強行性規(guī)定所涉及的價值和利益優(yōu)于補償條款所涉及的價值和利益，則選擇適用國家政策規(guī)范、道德規(guī)范相關(guān)強行性規(guī)定，宣告補償條款無效而排除補償條款規(guī)定的適用。由于本案三次判決均以補償條款違反國家法的強行性規(guī)定而直接確認(rèn)其無效，從而沒有考慮補償條款違反公序良俗而與公序良俗相沖突及該沖突的消解問題。

五、法律模糊與法律解釋方法的運用

法律模糊是指由于語言文字工具的缺陷和立法者的有限理性，法律規(guī)定表達(dá)的意義不確定、含糊、抽象、歧義等。法律模糊是造成法律選擇困難的另一重要原因，法律解釋是釋明法律模糊的基本方法。如前所述，本案屬合同糾紛案件，法官裁決合同糾紛案件的法律選擇過程必將涉及對合同的合法性審查問題，對合同進行合法性審查不僅是訴訟當(dāng)事人的請求所致，也是法官應(yīng)主動行使的職權(quán)行為。合同的合法性審查的實質(zhì)是對合同與國家法的強行性規(guī)定之間、合同與其他社會規(guī)范的強行性規(guī)定之間沖突的消解，此類沖突的消解方法是利益衡量。而利益衡量方法有效運用的前提是明確和澄清國家法和其他社會規(guī)范的相關(guān)強行性規(guī)定的真實含義，因此對本案所涉國家法和其他社會規(guī)范的相關(guān)強行性規(guī)定的確當(dāng)解釋是消解以上法律沖突的前提和基礎(chǔ)。

（一）對本案所涉公司法強行性規(guī)定的解釋

首先，本案中的補償條款是否構(gòu)成股東濫用股東權(quán)利損害公司利益和公司債權(quán)人利益、違反《公司法》第20條第1款的規(guī)定而無效？《公司法》第20條第1款規(guī)定：“公司股東不得濫用股東權(quán)利損害公司或其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益，”本案一審和再審判決均認(rèn)為補償條款內(nèi)容違反該條規(guī)定、損害公司利益和公司債權(quán)人利益而無效，此處涉及對公司法第20條第1款規(guī)定的解釋和理解問題。筆者認(rèn)為，對《公司法》第20條第1款的理解不能僅從文義出發(fā)，而應(yīng)綜合運用目的解釋和體系解釋方法，《公司法》第20條的實質(zhì)是確立了控制股東（包括控股股東和實際控制人）對公司本身及公司中小股東和債權(quán)人的法定誠信義務(wù)，其理論根據(jù)為：控制股東基于其在公司中的明顯優(yōu)勢地位，為了追求己方私利，有可能利用其控制或?qū)嵸|(zhì)控制地位濫用股東權(quán)利，損害公司整體利益或公司中小股東和債權(quán)人的利益，根據(jù)禁止權(quán)利濫用和實質(zhì)平等原則，為保護公司整體利益及公司中小股東和債權(quán)人的利益，應(yīng)要求控制股東對公司及公司中小股東和債權(quán)人承擔(dān)一定的誠信義務(wù)（包括忠實和注意義務(wù)，以忠實義務(wù)為重心），控制股東違反法定的誠信義務(wù)、造成公司或公司中小股東和債權(quán)人利益受損的，應(yīng)對公司或公司中小股東和債權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。由于資本多數(shù)決和股東有限責(zé)任原則是公司制度存在和運作的基石，也是公司制度較之其他形態(tài)企業(yè)制度的優(yōu)勢所在，一般情況下不應(yīng)對控制股東依法享有的控制權(quán)及控制權(quán)的行使有所限制，也不應(yīng)要求控制股東對公司債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)承擔(dān)連帶責(zé)任。由此對《公司法》第20條不能孤立地予以理解，應(yīng)結(jié)合公司法的資本多數(shù)決和股東有限責(zé)任等相關(guān)規(guī)定對該條進行體系解釋，嚴(yán)格控制該條規(guī)定的適用范圍，將該條規(guī)定限縮解釋為僅適用于控制股東濫用股東權(quán)利、造成公司及中小股東或債權(quán)人利益嚴(yán)重?fù)p害結(jié)果的情形；而且將該條第1款與第2、3款結(jié)合起來進行體系解釋還可看出，該條的立法本意是要求違反誠信義務(wù)造成公司或公司中小股東、債權(quán)人利益受損的控制股東承擔(dān)損害賠償責(zé)任，以事后救濟性地保護公司整體利益和公司中小股東及債權(quán)人利益，并非事前預(yù)防性地直接否定內(nèi)容涉嫌損害公司或公司中小股東、債權(quán)人利益的合同的效力。因此該條規(guī)定不屬效力性強制性規(guī)定，合同內(nèi)容違反該條規(guī)定并不會導(dǎo)致合同無效。本案中海富公司在世恒公司中的股權(quán)比例僅為3.85%，較之另一股東迪亞公司96.15%的股權(quán)比例，顯然其不屬控股股東而是小股權(quán)股東；且無證據(jù)可證明海富公司通過其他手段如董事選派等享有對世恒公司的實質(zhì)控制權(quán)而屬實際控制人；也無證據(jù)證明海富公司濫用股東權(quán)利造成公司及中小股東和債權(quán)人利益嚴(yán)重?fù)p害。綜上，筆者認(rèn)為不能認(rèn)定本案中的補償條款構(gòu)成股東權(quán)利濫用、違反《公司法》第20條規(guī)定。退一步看，即使本案中的補償條款構(gòu)成股東權(quán)利濫用，也不會導(dǎo)致補償條款本身無效，只須濫權(quán)者對受損方承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。

其次，本案中的補償條款是否構(gòu)成投資返還保底、違反我國現(xiàn)行國家法的相關(guān)強制性規(guī)定而無效？如前所述，本案中的補償條款確實具有投資返還保底作用，可看作是股權(quán)投資保底條款。所謂股權(quán)投資保底條款是指股權(quán)投資的投融資雙方約定不論融資方盈虧，融資方均保證投資方獲得一定投資收益或（和）收回全部或部分投資本金的條款。關(guān)于股權(quán)投資保底條款的合法性問題，學(xué)界至今爭議極大，我國司法審判實踐傾向于否定其合法性、認(rèn)定其為無效合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）第4條第1項規(guī)定：“保底條款違背了聯(lián)營活動中應(yīng)當(dāng)遵循的共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險的原則，損害了其他聯(lián)營方和聯(lián)營體的債權(quán)人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效”，我國司法審判實踐常以本條規(guī)定為依據(jù)認(rèn)定股權(quán)投資保底條款無效。筆者認(rèn)為，《解答》第4條第1項的規(guī)定不符合合同法和公司法的相關(guān)規(guī)定和基本原理，是對合同法和公司法的錯誤司法解釋而不能適用。理由如下：（1）股權(quán)投資保底條款并不違反股東平等原則而損害其他股東利益。股權(quán)投資保底條款是全體股東和公司意思自治和合同自由的產(chǎn)物，是全體股東對其自身權(quán)利義務(wù)、收益取得和風(fēng)險承擔(dān)的自主安排，只要不影響和損害當(dāng)事人之外第三人利益（如公司債權(quán)人利益）和社會公共利益（如金融秩序），原則上應(yīng)承認(rèn)其有效性。即使合同約定某一或某些股東不論公司盈虧，均有權(quán)獲得一定投資收益或（和）收回全部或部分投資本金，造成股東之間利益享有和風(fēng)險承擔(dān)極不平衡和對等而顯失公平，只要合同不存在意思表示瑕疵（如欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、利用己方優(yōu)勢或?qū)Ψ經(jīng)]有經(jīng)驗等主觀惡意），就不應(yīng)認(rèn)定違反股東平等原則、損害其他股東利益并否認(rèn)其有效性。因為交易是否公平應(yīng)由當(dāng)事人自己判斷，當(dāng)事人自己才是自身利益的最佳詮釋者和維護者。所以應(yīng)承認(rèn)股權(quán)投資保底條款的有效性，以維護投資交易安全、鼓勵投資交易達(dá)成和促進經(jīng)濟發(fā)展。（2）股權(quán)投資保底條款也不一定損害公司債權(quán)人利益。由于股權(quán)投資保底條款約定不論融資方盈虧，投資方均有權(quán)獲得一定投資收益或（和）收回全部或部分投資本金，當(dāng)約定的保底投資收益數(shù)額或投資本金返還數(shù)額超過公司實際凈利潤數(shù)額，可能構(gòu)成 “抽逃出資”從而損害公司債權(quán)人利益，涉嫌違反《公司法》第36條“禁止抽逃出資”的強制性規(guī)定。筆者認(rèn)為，此處涉及對《公司法》第36條規(guī)定的解釋和理解問題。對公司法第36條的理解應(yīng)結(jié)合《公司法》第178條進行體系解釋，《公司法》第178條規(guī)定的是公司注冊資本減少制度，允許公司在履行債權(quán)人保護程序（將減資事宜告知債權(quán)人及向債權(quán)人清償債權(quán)或提供擔(dān)保）的前提下減少公司注冊資本，因此公司可通過合法的減資方式超過公司實際凈利潤數(shù)額向股東分配利潤或返還全部或部分投資本金，此時股權(quán)投資保底條款不構(gòu)成“抽逃出資”、也不會損害公司債權(quán)人利益，因此仍為合法有效。本案中世恒公司2008年實際凈利潤僅為26858.13萬元，根據(jù)約定的公式計算得出世恒公司應(yīng)支付海富公司補償款1998.2095萬元，該補償義務(wù)的履行相當(dāng)于世恒公司向海富公司返還投資本金1998.2095萬元，補償金數(shù)額大大超過公司實際凈利潤數(shù)額，此時補償條款是否構(gòu)成 “抽逃出資”不能一概而論，應(yīng)取決于補償金支付的方式和途徑。而本案中的補償條款并未規(guī)定補償金支付的方式和途徑，屬合同條款存在漏洞，此時不能籠統(tǒng)地認(rèn)定補償條款構(gòu)成“抽逃出資”、損害公司債權(quán)人利益而無效。根據(jù)合同的有效推定規(guī)則，法官不能冒然簡單地宣告該補償條款無效，而應(yīng)運用無效合同效力補正技術(shù)，通過調(diào)解促使當(dāng)事人就補償金支付的方式和途徑達(dá)成補充協(xié)議而填補合同漏洞，在補充協(xié)議中約定合法的補償金支付方式和途徑，或約定世恒公司以數(shù)年凈利潤向海富公司優(yōu)先分配以分期性支付補償金，或約定世恒公司在履行債權(quán)人保護程序的前提下通過公司減資方式向海富公司一次性支付補償金，或約定經(jīng)一般保證人迪亞公司同意直接由迪亞公司向海富公司分期性或一次性支付補償金。若當(dāng)事人無法達(dá)成補充協(xié)議，法官應(yīng)主動填補合同漏洞、徑行判決世恒公司按以上合法方式向海富公司支付補償金。

（二）對本案所涉國家政策規(guī)范和道德規(guī)范中強行性規(guī)定的解釋

如前所述，本案中的補償條款帶有一定的射幸性，屬新型的無名射幸合同條款。所謂射幸合同是指合同訂立時當(dāng)事人的給付義務(wù)是否須履行及履行內(nèi)容尚不確定，取決于約定的未來偶然性事實是否發(fā)生的合同。與射幸合同相對稱的是實定合同，后者是指合同訂立時當(dāng)事人的給付義務(wù)即已確定的合同。由于射幸合同較之實定合同約定的給付義務(wù)具有較大的不確定性、偶然性、機會性，有可能導(dǎo)致合同的一方當(dāng)事人只享有或享有較大的權(quán)利和利益而無須承擔(dān)或只須承擔(dān)較小的義務(wù)和成本，合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)分配呈現(xiàn)出較明顯的不對等狀態(tài)，易誘發(fā)當(dāng)事人以小搏大、不勞而獲的投機冒險心理和道德風(fēng)險傾向，敗壞社會風(fēng)氣、擾亂社會秩序和影響社會穩(wěn)定，因此各國普遍對射幸合同較之實定合同施以更嚴(yán)格的法律規(guī)制，采取原則禁止、例外允許的立法態(tài)度。

賭博合同是一種典型的射幸合同，所謂賭博合同是指當(dāng)事人約定以一定財物作賭注，以偶然事實決定輸贏，財物（賭注）由輸方給付贏方的合同。賭博合同屬經(jīng)濟學(xué)上的零和博弈合同，參加博弈的雙方總是處于一方純得益、另一方純受損一輸一贏的利益格局狀態(tài)，且一方得益數(shù)量與另一方受損數(shù)量完全相等而相加為零，贏者一本萬利，輸者血本無歸，雙方風(fēng)險極大；博弈雙方均傾向于損人利己、不勞而獲而無合作雙贏的可能；雙方整體利益沒有產(chǎn)生任何增值，只是一方利益等量轉(zhuǎn)移給另一方而已。由于賭博合同的射幸性在射幸合同中表現(xiàn)最為突出，賭博合同由射幸性所帶來的負(fù)面效應(yīng)也最為明顯，大多數(shù)國家對其均加以極嚴(yán)的控制。除國家組織的以公益為目的的博彩行為，大多數(shù)國家將私人賭博行為尤其是組織賭博、以賭博為業(yè)等視為行政違法或刑事犯罪行為，因此私人之間的賭博合同因內(nèi)容違反國家法強行性規(guī)定而無效。本案中的補償條款帶有一定的射幸性，與賭博條款有些許類似，因此俗稱對賭條款。那么該條款是否構(gòu)成賭博合同、違反我國國家法強行性規(guī)定（我國《治安管理條例》和《刑法》分別將賭博行為看作行政違法行為和刑事犯罪行為予以禁止）而無效呢？筆者認(rèn)為，雖然本案中補償條款與賭博合同同屬射幸合同而表面類似，但實則不同。本案中的補償條款屬經(jīng)濟學(xué)上的非零和博弈合同。與賭博合同這種零和博弈不同，參加非零和博弈的雙方處于雙贏或雙輸?shù)睦娓窬譅顟B(tài)，且一方得益數(shù)量與另一方受損數(shù)量并不相等而相加不為零，贏者并非純獲益其也有一定損失，輸者也并非純受損其也有一定收益，雙方風(fēng)險較?。浑p方整體利益既可能增值也可能減值，為達(dá)到雙方共贏或共同減損目的，雙方有合作的可能。根據(jù)本案補償條款的約定，當(dāng)世恒公司賭贏（即世恒公司2008年實現(xiàn)3000萬元凈利潤），世恒公司無須對海富公司支付補償金從而以極低的成本（僅給予海富公司3.85%的股權(quán)比例）獲得了高額的投資款（2000萬元），而海富公司享有的股權(quán)也因世恒公司價值增長而升值，將來有望以高價轉(zhuǎn)讓而獲利，此時雙方實為雙贏；當(dāng)世恒公司賭輸（即世恒公司2008年未實現(xiàn)3000萬元凈利潤），世恒公司須對海富公司支付補償金（相當(dāng)于向海富公司返還全部或部分投資款），而海富公司雖能收回其全部或部分投資款，但其享有的股權(quán)也因世恒公司價值減縮而貶值，無法通過轉(zhuǎn)讓而獲利，損失了該項投資的可得利益和其他投資機會，此時雙方實為雙輸。因此本案中的補償條款并非賭博合同條款，也就不會因違反我國國家法禁止賭博行為的強行性規(guī)定而無效。

依據(jù)大陸法系國家民事立法及原理，對于國家法未明確禁止的非賭博合同類型的射幸合同，一般根據(jù)公序良俗原則進一步審查和判斷其合法性，將內(nèi)容違反公序良俗的非賭博合同類型的射幸合同也確認(rèn)為無效合同。本案中的補償條款正屬于國家法未明確禁止的非賭博合同類型的新型射幸合同條款，筆者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)公序良俗原則進一步審查和判斷其合法性，首先，從我國關(guān)于私募股權(quán)投資基金的國家政策出發(fā)進行考察。為建立和完善多層次資本市場、解決中小企業(yè)融資難問題和促進中小企業(yè)的發(fā)展，我國政府一直積極推動以私募股權(quán)投資基金為代表的風(fēng)險投資業(yè)的發(fā)展，出臺了一系列鼓勵性、扶持性的國家政策規(guī)定，從國家資金投入、退出機制拓展等方面為我國私募股權(quán)投資基金的蓬勃發(fā)展創(chuàng)造條件。*參見鄒菁：《私募股權(quán)基金的募集與運作》，法律出版社2012年版，第9-12頁補償條款作為私募股權(quán)投資基金投資協(xié)議中常見的投資估值調(diào)整條款的一種，其雖具有一定的射幸性，可能導(dǎo)致融資方股權(quán)結(jié)構(gòu)不穩(wěn)、融資風(fēng)險加大的負(fù)面效應(yīng)，但其射幸性和投機性尚屬適中、在可控范圍之內(nèi)；其具有有效控制私募股權(quán)投資基金投資方投資風(fēng)險、形成對融資方管理層經(jīng)營激勵機制的功能，有利于促進我國私募股權(quán)投資基金的發(fā)展，不違反我國現(xiàn)行國家政策的強行性規(guī)定，符合我國允許資本市場適度投機、鼓勵風(fēng)險投資業(yè)發(fā)展的國家政策取向。因此，補償條款作為新型射幸合同條款并不違反我國公序，應(yīng)承認(rèn)其合法性和有效性。其次，從我國社會基本公共道德規(guī)范和出發(fā)進行考察。本案中的補償條款屬非零和博弈型射幸合同條款，不具有賭博合同此類零和博弈型射幸合同的顯著社會危害性，不會過分誘發(fā)合同當(dāng)事人以小博大、不勞而獲的投機冒險心理和道德風(fēng)險傾向，不會造成敗壞社會風(fēng)氣、擾亂社會秩序和影響社會穩(wěn)定的不良后果，并不違反我國社會基本公共道德規(guī)范的強行性規(guī)定。因此，補償條款作為新型射幸合同條款也不違反我國良俗，應(yīng)承認(rèn)其合法性和有效性。

[責(zé)任編輯：吳 巖]

Subject:Comment on the Judgment of “Gambling Agreement Case” of Gansu——From the Perspective of the Use of Legal Methods

Author & unit:TANG Ying（Law School, Central South University, Changsha Hunan 410083,China）

Disputed and difficult cases are the major field of the use of legal methods especially non-conventional methods. As a new difficult case, " gambling agreement case" of Gansu both has the difficulty of nature determination of fact and the difficulty of conflict type of law choice . In order to solve nature determination problem of Gambling terms which are new unnamed terms, various legal methods must be comprehensively use. The conflict of civil law and state law or other social norms are conflict between two different legal systems, which can not be solved by validity identification method, which must be solved by interest measure method. The specific rules of interest measure method are: （1） civil law such as contract are superior to the arbitrary rules of national law or other social norms; （2） compulsory rules of national law or other social norms are superior to civil law such as contract; （3） the rule of effective presumption of civil law such as contract. Proper interpretation of the relevant compulsory rules of national law or other social norms is the premise and foundation to solve the above-mentioned conflict by interest measure method.

gambling agreement case; judgment ; legal methods

2014-10-06

唐英（1972-），女，湖南湘潭人，中南大學(xué)法學(xué)院博士研究生，貴州民族大學(xué)法學(xué)院教授、碩士生導(dǎo)師，主要研究方向：公司法、法律方法。

D90

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1009-8003（2015）01-0068-11