劉 夏

行政違法性認(rèn)識與犯罪認(rèn)定

劉 夏

行政違法性認(rèn)識不是違法性認(rèn)識的對象，也并非犯罪故意的認(rèn)識因素。但要想成立行政違反加重犯，則必須具備行政違法性認(rèn)識的可能性。就認(rèn)識錯誤而言，行為人對符合行政管理規(guī)范規(guī)定的禁止事項的認(rèn)識錯誤，屬于事實的認(rèn)識錯誤，可以阻卻犯罪故意的成立；但對禁止事項的評價錯誤則屬于法律的認(rèn)識錯誤，只有根據(jù)具體情況，行為人確實不具有回避行政違法性認(rèn)識錯誤之可能時，才不構(gòu)成相應(yīng)犯罪。

違法性認(rèn)識 犯罪故意 行政違法性認(rèn)識 認(rèn)識錯誤

我國刑法分則中存在著大量以 “違反……規(guī)定”為典型特征的空白罪狀。對于其構(gòu)成要件中的禁止性內(nèi)容事項，刑法條文并無直接、具體的規(guī)定，而必須援引相應(yīng)的法律法規(guī) （絕大多數(shù)為行政規(guī)范）進(jìn)行判斷后才能實現(xiàn)構(gòu)成要件的完整性。其中，相當(dāng)一部分犯罪是以 “行政違反＋加重要素”為構(gòu)造的行政違反加重犯，〔1〕關(guān)于 “行政違反加重犯”這一概念的詳細(xì)內(nèi)容，可參見張明楷：《行政違反加重犯初探》，載 《中國法學(xué)》2007年第6期。具有典型的 “二次違反”特征，即在觸犯行政規(guī)范的基礎(chǔ)上進(jìn)而違反了刑法規(guī)定。這種特殊的犯罪構(gòu)造為犯罪主觀方面的認(rèn)定提出了難題：除了刑事違法性認(rèn)識外，是否還需要行為人認(rèn)識到自己的行為違反了行政法規(guī)？例如，要構(gòu)成交通肇事罪，行為人是否必須明知自己的行為違反了交通運(yùn)輸管理法規(guī)？如欲解答這一問題，首先需要厘清行政違法性認(rèn)識與刑事違法性認(rèn)識之間的關(guān)系。

一、違法性認(rèn)識的對象

所謂違法性認(rèn)識，系指行為人認(rèn)識到自己的行為是被法律所禁止的。那么顧名思義，刑事違法性認(rèn)識與行政違法性認(rèn)識的根本區(qū)別在于行為人認(rèn)識到自己的行為違反了刑法還是行政法。對于違法性認(rèn)識中 “法”的概念，亦即違法性認(rèn)識的對象與范圍，爭議焦點集中于是僅限于刑法，還是可以擴(kuò)張到整體法秩序。尤其是具備 “二次違反”特征的行政違反加重犯，違法性認(rèn)識究竟是對刑事法律的認(rèn)識，還是對行政法律規(guī)范的認(rèn)識？對此，理論上主要存在兩種學(xué)說的對立：

（一）法秩序的違反說。該說立足于一元的違法說，認(rèn)為既然違法系指行為被法律所禁止，則違法性認(rèn)識就不外乎行為為法治所不許可，因而被禁止之認(rèn)識?！?〕參見陳樸生：《違法性之意識與錯誤 （三）》，載 《軍法?？?994年第9期。因此，行為人沒有必要非得認(rèn)識到自己的行為觸犯了刑法才能被認(rèn)定為犯罪，只要認(rèn)識到違反諸如民法、行政法等其他法律即為已足。按照該說，一旦行為人具有違反行政法的認(rèn)識，就自然滿足成立犯罪所要求的違法性認(rèn)識。

（二）刑法的違反說。該說認(rèn)為，“在欠缺 ‘形成守法動機(jī)的可能性’的場合不能非難、不能科諸作為非難的刑罰，違法性意識，就是為了使科處刑法形成非難得以可能而要求的要件，因此，違法性意識不是單純地對行為為法律所禁止這一點的認(rèn)識，而是對行為為刑法所禁止的這一點的認(rèn)識。”〔3〕［日］山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第251頁。故當(dāng)行為人只認(rèn)識到自己的行為違反非刑事法律時，不能認(rèn)定其具有違法性認(rèn)識。按照該說，行為人只認(rèn)識到自己違反行政法的，尚不具備刑法意義上的違法性認(rèn)識。

筆者認(rèn)為，“法秩序的違反說”存在不少問題。首先，法秩序的一致性并非違法上一致性，也不是各個法領(lǐng)域形式上的一致性或者邏輯演繹上的一致性，而應(yīng)是評價上、實質(zhì)上的一致性。對于其它法領(lǐng)域認(rèn)為違法而刑法上亦應(yīng)認(rèn)定為違法的推論，既非推論上的必然，也非刑事政策的彰顯?！?〕參見 ［德］羅克辛：《德國刑法學(xué)總論 （第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第397頁。即使認(rèn)識到行為在其他法律上被禁止，也仍然有做不被刑法所禁止行為的自由。如果僅因行為人具有違反行政法的認(rèn)識，就在刑法上肯定其非難可能性，既無法在理論上找到對其進(jìn)行刑事非難的依據(jù)，〔5〕參見吳學(xué)斌：《規(guī)范責(zé)任論視野下的違法性認(rèn)識與違法性認(rèn)識的可能性》，載 《清華法學(xué)》2009年第2期。也勢必會給實際操作造成嚴(yán)重障礙。因為與大陸法系國家不同，我國的行政違法和刑事違法具有量與質(zhì)的雙重區(qū)別。不少行政違法行為與犯罪行為在方式上并無二致，只是在數(shù)額或其他情節(jié)上具有差別。以轟動一時的 “天價葡萄案”為例，行為人只想偷竊價值低廉的葡萄解渴，事后鑒定價值竟高達(dá)數(shù)萬元。如果采取法秩序的違反說，就會因為行為人具有違反治安管理處罰法的認(rèn)識而進(jìn)一步推定違法性認(rèn)識的存在，從而以盜竊罪論處。這一結(jié)論顯然違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則，也不符合社會大眾最基本的正義感。其次，我國采取的是實質(zhì)的故意概念，如果將違法性認(rèn)識當(dāng)成一種 “實質(zhì)性的違法性認(rèn)識”而成為故意的內(nèi)容，也就喪失了獨(dú)立討論的必要。因此，筆者采納 “刑法的違反說”，認(rèn)為違法性認(rèn)識的對象僅限于對刑法規(guī)定的違反，亦即違法性認(rèn)識就是刑事違法性認(rèn)識，而不包括行政違法性認(rèn)識。行為人僅具有違反行政法等規(guī)范的認(rèn)識或可能性，并不等同于其具備違反刑法的意識，因而不能作為其承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。

綜上所述，對于行政違反加重犯，即使行為人能夠認(rèn)識到自己的行為違反了行政法規(guī)，還需要再獨(dú)立判斷其是否具備刑事違法性的認(rèn)識，二者并非一一對應(yīng)的關(guān)系。例如實踐中并不罕見的 “以罰代批”案件，行政機(jī)關(guān)為了 “創(chuàng)收”而主動告知相對人可以通過行政罰款的方式補(bǔ)辦合法手續(xù)。行為人以這種方式占用農(nóng)用地的，雖然明知自己的行為違反行政法，但會誤以為違章建筑基于行政處罰而獲得了存在的合法性，更遑論具備刑事違法性認(rèn)識了。當(dāng)然，行為人不能僅認(rèn)識到該行為被刑法或行政法 “抽象的禁止”，還必須對作為構(gòu)成要件的具體行為表現(xiàn)有所認(rèn)知，此乃違法性認(rèn)識可分理論的當(dāng)然要求。以刑事違法性認(rèn)識為例，倘若行為人的特定行為表現(xiàn)為符合數(shù)個犯罪的構(gòu)成要件，卻只對其中的某一犯罪存在違法性認(rèn)識時，也就只能對該部分加以罪責(zé)的非難。不過，這種認(rèn)知無需達(dá)到非常精確的程度，只要能夠表明法益侵害的類型與程度即可。如只要行為人能夠認(rèn)識到自己販賣的是內(nèi)容下流露骨、違反良好的性道義觀念的書刊時，即使不知道刑法中 “淫穢物品”的具體定義，也足以具備相應(yīng)的違法性認(rèn)識。

二、行政違法性認(rèn)識的定位

行政違法性認(rèn)識是行政違反加重犯的特有問題。前文已述，行政違法性認(rèn)識與刑事違法性認(rèn)識是兩個相互獨(dú)立的概念，僅有行政違法性認(rèn)識不能直接推斷出具有刑事違法性認(rèn)識；相反，要想構(gòu)成行政違反加重犯，是否要求行為人兼具行政違法性認(rèn)識與刑事違法性認(rèn)識？有學(xué)者主張，要對行為人是否具備行政違法性認(rèn)識進(jìn)行特別的考察，只有同時具備行政違法性認(rèn)識與刑事違法性認(rèn)識時，才能構(gòu)成行政違反加重犯刑法條文明確規(guī)定 “違反……法規(guī)’的犯罪。例如，刑法第129條 （時為79刑法，對應(yīng)現(xiàn)行刑法第340條——引者注）規(guī)定，只有 ‘違反保護(hù)水產(chǎn)資源保護(hù)法規(guī)”的，才構(gòu)成非法捕撈水產(chǎn)品罪。在處理這類案件時，應(yīng)當(dāng)查明行為人是否知道保護(hù)水產(chǎn)資源法規(guī)中的有關(guān)規(guī)定?！薄?〕馮軍：《論違法性認(rèn)識》，載趙秉志主編：《新刑法探索》，群眾出版社1993年版，第266－267頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第549頁。但筆者對此持反對意見，主要理由如下：

第一，行政違法性認(rèn)識不是犯罪故意的認(rèn)識要素。上述學(xué)說的立論前提基于違法性認(rèn)識是犯罪故意的認(rèn)識要素。如該學(xué)者指出，“雖然行為人認(rèn)識到行為的違法性，卻仍實施了行為的，就是故意犯罪”?！?〕馮軍：《刑事責(zé)任論》，法律出版社1996年版，第229頁。因此，如果行為人缺乏行政違法性認(rèn)識，就更不可能具備刑事違法性認(rèn)識，從而因不具有犯罪故意而不成立犯罪。但筆者認(rèn)為，成立故意犯罪并不要求行為人具備違法性認(rèn)識，而只需具備認(rèn)識可能性。關(guān)于違法性認(rèn)識的體系定位，大陸法系的刑法學(xué)者主要有“違法性認(rèn)識不要說”、“嚴(yán)格故意說”、“限制的故意說”、“實質(zhì)的故意說”、“自然犯、法定犯區(qū)別說”以及 “責(zé)任說”等對立的觀點?！?〕具體內(nèi)容可參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第245頁以下；陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第386頁以下。但不管對何種先進(jìn)理論進(jìn)行引進(jìn)或參考，都離不開本國的具體國情。如果承認(rèn)違法性認(rèn)識是故意的構(gòu)成要素，就與我國刑法理論存在矛盾。根據(jù)我國刑法第14條的規(guī)定，犯罪故意需要認(rèn)識到 “自己的行為會發(fā)生危害社會的后果”，主要是一種 “事實性認(rèn)識”，與違法性并無直接關(guān)系?！?〕參加周光權(quán)：《違法性認(rèn)識不是故意的要素》，載 《中國法學(xué)》2006年第1期。從邏輯構(gòu)造上講，行為人在認(rèn)識到行為違法性的同時，必然已經(jīng)認(rèn)識到了其社會危害性；但顛倒順序則不然。結(jié)合傳統(tǒng)刑法理論，可知故意的認(rèn)識因素是體現(xiàn)犯罪構(gòu)成客觀方面的全部要素，如對單純行為事實的認(rèn)識、對該行為社會意義—— “與法益有關(guān)的組合部分”的認(rèn)識、對該行為社會危害性 （實質(zhì)違法性）的認(rèn)識，〔10〕參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第237－239頁。而不包括對作為主觀要素的目的、動機(jī)的認(rèn)識，也無法推導(dǎo)出應(yīng)當(dāng)具備形式上的違法性認(rèn)識。因此，我們沒有必要在刑法的規(guī)定之外額外增加 “違法性認(rèn)識”作為故意的認(rèn)識要素，從而人為的限縮其成立范圍。

就司法實踐而言，我國只有統(tǒng)一的刑法典而無附屬刑法，故有不少犯罪處于國民生活的核心區(qū)域之外，行政違反加重犯即是這類犯罪的典型代表。不用說法律的門外漢，即使是系統(tǒng)學(xué)習(xí)過刑法的人，對這些犯罪的研究也遠(yuǎn)非傳統(tǒng)罪名那么深入。因此，即使行為人認(rèn)識到自己的行為是 “有害的”、“不好的”，也可能不知道其被刑法所禁止，如將自己珍藏的國家禁止出口的珍貴文物出售給外國人的行為。倘若要求行為人在實施犯罪行為時必須具備明確的違反刑法認(rèn)識，就很難對大量的行政犯定罪處罰；而這些犯罪又大多缺乏相應(yīng)的過失犯罪，從而極易造成處罰上的空隙。有的情況，行為人在誤解法律規(guī)定的情況下認(rèn)為自己的行為不違反刑法，涵攝錯誤即是其典型情況。如行為人誤以為故意毀壞財物罪中的 “毀壞”必須要求發(fā)生物理上的破壞、損毀的效果，故自己將他人所養(yǎng)的珍貴的金絲雀偷偷放走的行為不屬于 “毀壞”，進(jìn)而不違反刑法規(guī)定。〔11〕參見李圣杰：《飛走的金絲雀——包攝錯誤》，載 《月旦法學(xué)教室》2004年第8期。在這種情況下，雖然行為人沒有違法性認(rèn)識，但如果據(jù)此排除犯罪故意的成立，將導(dǎo)致刑法中大量的規(guī)范性構(gòu)成要件要素失去存在意義。因此，只要行為人能夠認(rèn)識到自己行為的社會危害性，就無需再強(qiáng)行加入 “違法性認(rèn)識”來補(bǔ)充犯罪故意的成立。畢竟，證明行為人認(rèn)識到自己的行為是有害的遠(yuǎn)較證明其認(rèn)識到該行為違反刑法容易，絕不能使二者之間的距離成為放縱犯罪的土壤。綜上所述，違法性認(rèn)識不是犯罪故意的認(rèn)識對象。即使沒有違法性認(rèn)識，但只要有違法性認(rèn)識的可能性，也仍然可以成立故意犯罪。至于過失犯罪中，行為人更不可能具有明確的刑事違法性認(rèn)識。這一理論已經(jīng)得到了司法實踐的普遍認(rèn)可?！?2〕參見（2014）灞刑初字第00442號、（2014）三中刑終字第00786號刑事判決書、（2015）亳刑終字第00283號刑事判決書、（2013）海刑初字第2772號刑事判決書、（2013）鼓刑初字第0090號刑事判決書、（2009）杭上刑初字第248號等判決書中的相關(guān)內(nèi)容。而行政違法性認(rèn)識與刑事違法性認(rèn)識的可能性之間并無對應(yīng)關(guān)系，即使行為人沒有認(rèn)識到自己的行為違反了行政法，也存在認(rèn)識到刑事違法性的可能性。那么，既然在犯罪的認(rèn)定中，行為人都不需要認(rèn)識到自己的行為在形式上違反刑法，又有什么理由要求其還應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到自己違反行政規(guī)范呢？

第二，是否具有行政違反性認(rèn)識與犯罪故意、犯罪過失的認(rèn)定均無關(guān)系。首先，根據(jù)我國刑法對犯罪故意的規(guī)定，認(rèn)識到自己行為的社會危害性才是認(rèn)定故意的關(guān)鍵要素。違反行政法規(guī)固然可以作為這一認(rèn)識的重要參照依據(jù)，但二者并非渾然一體、密不可分的關(guān)系。

前文已述，我國在犯罪認(rèn)定中非常注重定量因素，故在行政違反加重犯的認(rèn)定中，行政違法性認(rèn)識最多只是社會危害性認(rèn)識的充分條件，而非必要條件。行政違反加重犯中不僅有故意犯罪，還包括過失犯罪，如刑法第133條的交通肇事罪、刑法第134條的重大責(zé)任事故罪等。我們常說，這類犯罪人的心態(tài)完全可以是 “明知故犯”，即使其認(rèn)識到自己的行為違反了相關(guān)行政法規(guī)，但由于對犯罪結(jié)果是過失心態(tài)，仍然成立過失犯罪。由此可見，行政違法性認(rèn)識與犯罪故意并沒有必然聯(lián)系，完全可以存在于過失犯罪之中。其次，即使是過失犯罪，也不要求行為人必須具備行政違法性認(rèn)識。因為不少違反行政管理行為的主觀心態(tài)既可以是故意，也可以是過失，故行為人完全可能由于疏忽大意而沒有同時認(rèn)識到自己行為的行政違法性與刑事違法性。在過失違反行政法規(guī)的情況下，行為人顯然不可能具備行政違法性認(rèn)識，但卻可能成立相應(yīng)的過失犯罪。

第三，由于刑法條文的繁多與體系設(shè)計，導(dǎo)致實質(zhì)違法性認(rèn)識與形式違法性認(rèn)識的銜接并不完美，將違法性認(rèn)識排除出故意的認(rèn)識因素也有這方面的考量。與刑法典相比，我國的行政法律、法規(guī)、規(guī)章、條例等更是多如牛毛，不可勝數(shù)，而普通百姓并非法學(xué)專家——即使是法學(xué)專家，也難以認(rèn)識到全部的行政管理規(guī)范——要求其在行為時必須具備行政違法性認(rèn)識是一件不現(xiàn)實的事情，將顯著增加認(rèn)定這類犯罪的難度，不利于刑法目的的實現(xiàn)。此外，還難免會導(dǎo)致了解法律越多，越容易構(gòu)成犯罪的尷尬局面。而那些對法律毫不知情的人，反而能夠以此為借口為自己的罪行進(jìn)行開脫?！?3〕參見 ［德］羅克辛：《德國最高法院判例﹒刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第98頁。

第四，在筆者的立論前提下，如果堅持行政違反加重犯必須具備行政違法性認(rèn)識，勢必將造成難以解決的矛盾。試舉一例說明：甲、乙二人均犯相同的以 “違反……法規(guī)”為前提的犯罪，其中甲明確認(rèn)識到自己違反了相應(yīng)的行政法規(guī)，但只具備刑事違法性認(rèn)識的可能性。而乙雖不具備行政違法性認(rèn)識，卻具備刑事違法性認(rèn)識。〔14〕同前引〔1〕。在處理上，甲誤以為自己的行為僅違反行政法，但由于具備違法性認(rèn)識的可能性，仍不免被定罪量刑；乙明知自己的行為違反刑法，卻因為欠缺行政違法性認(rèn)識而逃脫故意犯罪的處罰。從道義非難的角度來說，乙顯然更應(yīng)受到刑法的苛責(zé)。將行政違法性認(rèn)識排除出犯罪故意的認(rèn)識要素，就可以有效避免這一漏洞的產(chǎn)生。

因此筆者認(rèn)為，行政違法性認(rèn)識并非犯罪故意的認(rèn)識因素。但要成立行政違反加重犯，除了刑事違法性認(rèn)識的可能性之外，還要求行為人必須同時具備行政違法性認(rèn)識的可能性。如果其根本不可能認(rèn)識到自己的行為違反行政管理法規(guī)，也就不能期待其不實施該行政違反行為，進(jìn)而更不能期待其不實施以該行政違反為前提的犯罪行為。在這種情況下，對其定罪施刑類似“不教而誅”，既是無效的，也是無辜的。當(dāng)然，無論是故意犯罪或過失犯罪，都不排除行為人具有行政違法性的明確認(rèn)識，這是其與刑事違法性認(rèn)識的重大區(qū)別。而且，如果沒有行政違法性認(rèn)識的可能性，僅不構(gòu)成相應(yīng)的行政違反加重犯，卻仍成立不以行政違反為前提的犯罪。

三、行政違法性認(rèn)識錯誤的處理方法

理論上廣為討論，同時也是實踐中經(jīng)常面臨的一個問題是：行為人誤以為自己的行為不具有違法性時，應(yīng)當(dāng)如何處理。結(jié)合本文所討論的重點，違反行政規(guī)范為前提的行政違反加重犯，行為人誤以為自己的行為并不違反相關(guān)行政法規(guī)的，將對其刑法上的評價產(chǎn)生何種影響？要想解決這一問題，需要借助刑法中錯誤論的處理原則。所謂錯誤，是指行為人的認(rèn)識和事實不一致。一般而言，刑法中的認(rèn)識錯誤可以分為事實的認(rèn)識錯誤與違法性的認(rèn)識錯誤。其中，事實的認(rèn)識錯誤阻卻故意的成立；而違法性的認(rèn)識錯誤則與行為人的主觀罪過認(rèn)定沒有直接關(guān)系。但由于違法性認(rèn)識的可能性是所有犯罪成立的必備要素，故如果行為人在實施行為時不具有違法性認(rèn)識的可能性，換言之，當(dāng)該認(rèn)識錯誤屬于不可避免時，就應(yīng)當(dāng)阻卻責(zé)任，不構(gòu)成犯罪?！?5〕同前引〔10〕，第248－257頁，第295－303頁。因此，只要搞清行政違法性認(rèn)識錯誤究竟屬于事實的認(rèn)識錯誤還是違法性的認(rèn)識錯誤，該問題即可迎刃而解。

筆者認(rèn)為，行政違法性認(rèn)識錯誤的產(chǎn)生原因較為復(fù)雜，并由此直接影響到刑事責(zé)任的有無，應(yīng)當(dāng)分情況加以討論：

首先，行為人對符合行政管理規(guī)范規(guī)定的禁止事項的認(rèn)識錯誤，屬于事實的認(rèn)識錯誤，可以阻卻犯罪故意的成立。就該情形而言，行為人所認(rèn)識的事實不但是行政法評價的基礎(chǔ)內(nèi)容，更是刑法犯罪故意中認(rèn)識因素的重要組成部分，會起到行政法與刑法上的雙重效果。如果其沒有認(rèn)識到行政法規(guī)所禁止的事實這一違法性的前提條件，既會對自己是否違反行政管理規(guī)范產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，也會直接影響到對該行為可能造成的危害后果的正確認(rèn)識，從而不具備犯罪故意，自然不可能成立相應(yīng)的行政違反加重犯，但仍可構(gòu)成其他犯罪。例如，行為人記錯了禁漁期，誤以為自己是在非禁漁期捕撈的，就不成立非法捕撈水產(chǎn)品罪。再如，行為人將自己私自運(yùn)輸?shù)膰抑攸c保護(hù)的野生植物誤認(rèn)為是某種普通樹木的，也不成立非法運(yùn)輸國家重點保護(hù)植物罪，但可能構(gòu)成非法運(yùn)輸盜伐、濫伐的林木罪或其他贓物犯罪。又如，行為人在合法持有林木采伐許可證的情況下，卻由于疏忽大意弄錯采伐地點的，不應(yīng)構(gòu)成盜伐林木罪，不過仍可能構(gòu)成濫伐林木罪。此外，如果行為人具備行政違法性認(rèn)識的可能性，就不排除其成立以行政違反為前提的相應(yīng)的過失犯罪。例如，行為人誤將紅燈視為綠燈而駕車通行，從而發(fā)生交通事故的，盡管其在闖紅燈時并沒有行政違法性認(rèn)識，但由于沒有盡到充分的注意義務(wù)，具有行政違法性及刑事違法性認(rèn)識的可能性，仍應(yīng)構(gòu)成交通肇事罪。

其次，行為人對行政管理規(guī)范規(guī)定的禁止事項的評價錯誤，屬于法律的認(rèn)識錯誤。所謂評價錯誤，是指行為人在對于行為方法、對象、特定時空條件等法定構(gòu)成要件所要求的所有情狀認(rèn)識正確的前提下，卻誤認(rèn)為該行為并未違反行政規(guī)范——也包括對相應(yīng)行政規(guī)范存在與否的認(rèn)識錯誤。例如，行為人明知自己砍伐的是楠木，但卻認(rèn)為其并未被列入 《國家重點保護(hù)野生植物名錄》，不屬于珍貴植物；明知自己使用松香給雞鴨褪毛，但誤以為這一方式是被行政法規(guī)所允許的。對于這種情況，日本判例與學(xué)者曾認(rèn)為：只要對非刑罰法規(guī)產(chǎn)生的認(rèn)識錯誤，均屬于事實的認(rèn)識錯誤，〔16〕參見陳樸生：《違法性之意識與錯誤 （四）》，載 《軍法?？?994年第10期。故行政違法性的評價錯誤也應(yīng)屬于事實的認(rèn)識錯誤。但筆者對此表示反對，理由主要在于：首先，行政違法性認(rèn)識并非犯罪故意的認(rèn)識因素，故該認(rèn)識錯誤不能當(dāng)然阻卻故意的成立。其次，評價錯誤究竟屬于刑罰法規(guī)的認(rèn)識錯誤，還是非刑罰法規(guī)的認(rèn)識錯誤，在某些場合難以區(qū)分；而且，對于以行政違反為前提的犯罪，如果行為人認(rèn)識到自己的行為尚不違反行政法，必然更會認(rèn)為不違反刑性。此時，究竟屬于何種法規(guī)的認(rèn)識錯誤呢？最后，我國刑法中有將違反行政法規(guī)內(nèi)容照搬入罪狀的行政犯，也有簡單地以 “違反……法規(guī)”代之的行政犯。刑法是否將罪狀委由非刑罰法規(guī)設(shè)定，只是一個立法技術(shù)上的問題，甚至并沒有明確標(biāo)準(zhǔn)。就這點而言，“空白罪狀”不應(yīng)與普通罪狀有本質(zhì)區(qū)別，否則就將導(dǎo)致不公平的處理結(jié)果。故對于這一情形，行為人對行政違法性的認(rèn)識錯誤不能阻卻犯罪成立。只有其確實不存在正確認(rèn)識行政違法性的可能性時，由于行政違法性認(rèn)識的可能性是構(gòu)成相應(yīng)行政違反加重犯的前提條件，故基于責(zé)任的阻卻而不構(gòu)成該罪。

對于行政違法性認(rèn)識可能的判斷，應(yīng)當(dāng)以行為人而非一般人為標(biāo)準(zhǔn)。理由在于，雖然這些行政犯多屬于國民生活核心領(lǐng)域之外的犯罪，而其所從屬的行政規(guī)范也確實不易為一般人所了解；但對于實施這些犯罪的行為人而言，卻怎么可能陌生呢？“法定犯、行政犯的構(gòu)成，客觀上只能是那些自己的生活與該種行為有較多聯(lián)系的行為人才有可能。例如，偷稅罪、抗稅罪的行為人一般多與工商、稅務(wù)機(jī)關(guān)打交道；侵犯著作權(quán)犯罪的行為人一般只能是從事文化、出版工作或與之聯(lián)系密切的人。”〔17〕賈宇：《論違法性認(rèn)識應(yīng)該成為犯罪故意的必備要件》，載 《法律科學(xué)》1997年第3期。而在一定的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，一旦國家制定規(guī)范該業(yè)務(wù)領(lǐng)域的特別法規(guī)，則必然要以各種方法、渠道使得該領(lǐng)域內(nèi)的人員對其有較為透徹的了解。一般百姓雖可能不知道，卻并不表明這些人不可能不知道。故而判斷的標(biāo)準(zhǔn)一定要落腳于行為人自身的認(rèn)知水平，這也符合罪責(zé)判斷中的個別化原則。司法實踐也持這種觀點，如在判決中明確指出：“孫明義經(jīng)營鋼材貿(mào)易多年，對國家稅收征管制度熟悉，其辯稱對虛開行為的違法性沒有主觀認(rèn)知的辯解意見無事實根據(jù)”、〔18〕（2014）津高刑二終字第23號刑事判決書?！皬埧～I(xiàn)、張某某、朱某某、牛某某四人作為從事食品加工的從業(yè)者，應(yīng)當(dāng)明知國家禁止使用松香拔毛”、〔19〕（2014）鄭刑二終字第233號刑事判決書?！巴裟衬匙鳛殚L期生活、勞動在轄區(qū)內(nèi)廣泛生長有金錢松等樹種的山區(qū)林農(nóng)，應(yīng)當(dāng)知道金錢松屬于國家重點保護(hù)植物”，〔20〕（2015）宣中刑終字第00140號刑事判決書。等等。因此，只有根據(jù)行為人的職業(yè)特點、生活圈子、人生閱歷、行為情境等具體情況，才能夠證明其確實不具有回避行政違法性認(rèn)識錯誤之可能時，才不構(gòu)成相應(yīng)犯罪。

那么，究竟在何種情況下，行為人不具有回避行政違法性認(rèn)識錯誤的可能性呢？德國通說主張依照規(guī)范的尺度，當(dāng)以善良目的行事的行為人具有正常程度的法忠誠，正如對于每個人一般情況下可以期待的那樣，此時便可以認(rèn)定禁止錯誤不可避免?！?1〕同前引〔13〕，第101頁。筆者認(rèn)為，根據(jù)行政違反加重犯的本質(zhì)特征，在判斷行政違法性的認(rèn)識可能性時，應(yīng)考慮以下幾種情形：

一是限于空間、時間等因素，導(dǎo)致行為人不知道行政規(guī)范已經(jīng)發(fā)生了變更。對于行政違反加重犯，當(dāng)空白罪狀中的行政法律規(guī)范發(fā)生變更時，可能會直接影響到犯罪行為、犯罪主體、犯罪對象的范圍，進(jìn)而影響刑法規(guī)范的適用范圍與犯罪認(rèn)定?！?2〕參見龔培華：《刑法溯及力問題研究》，載 《上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2000年第6期。事實上，行政法規(guī)、規(guī)章及條例等發(fā)布或修改頻繁，倘若頒布之日距離生效之日甚短，行為人確實由于特殊原因在實施不法行為時未了解到這一事實，而仍信賴過去的法規(guī)認(rèn)為自己的行為不違反行政法與刑法的，也是情有可原。以走私罪為例，國家禁止進(jìn)出口的貨物名錄系由相關(guān)行政管理法規(guī)所確定的。如果某一物品原不在該名錄上，但由于行政法律的變更而加入名錄內(nèi)，從而成為了走私普通貨物、物品罪的犯罪對象。行為人在短時間內(nèi)，尚未及時了解這一信息，仍同往常一樣攜帶該物品出入國邊境的，則可能因缺乏行政違法性認(rèn)識的可能性而不構(gòu)成犯罪。

二是由于行政法規(guī)紛繁復(fù)雜，可能會導(dǎo)致不同部門立法之間的矛盾，或者上位法與下位法沖突的情形。當(dāng)行為人在存在矛盾的同位階規(guī)范中選擇最符合自己利益的內(nèi)容，或是基于某種可理解的原因 （如地方政府出于自身利益制定了和國務(wù)院相關(guān)部門規(guī)定相沖突的條例或政策，并大力宣傳等）信賴下位法而違反上位法，并進(jìn)一步觸犯刑法的，也不宜認(rèn)定為犯罪。理由在于對前一種情形而言，趨利避害是合乎人性之舉，如果權(quán)威機(jī)關(guān)尚未對同位階法律沖突問題給予明確解答，又憑什么讓行為人為國家的疏忽 “買單”？此外，既然行為符合某一行政規(guī)范，就難以認(rèn)定行為人具有行政違法性認(rèn)識。如在 《食品添加劑新品種管理辦法》出臺之前，衛(wèi)生部頒布的 《食品添加劑使用衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》中曾規(guī)定黃花菜不屬于 “干菜”，不能有二氧化硫殘留；而質(zhì)檢和農(nóng)業(yè)部門的標(biāo)準(zhǔn)中則規(guī)定 “干菜”包括黃花菜，并明確規(guī)定了二氧化硫的殘留量可以在一個合理的范圍之內(nèi)。筆者認(rèn)為，只要行為人銷售的黃花菜符合后一標(biāo)準(zhǔn)，主觀上就不具有行政違法性認(rèn)識的可能性，不應(yīng)構(gòu)成犯罪。對后一種情況，雖由法律效力觀之，憲法、法律、法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等法律規(guī)范的位階依次降低，但在適用于個案的時候，由于位階最低者內(nèi)容最具體，且與個案之關(guān)系最為緊密，反而呈現(xiàn)出一種截然相反的順序。因此，行為人日常接觸最為緊密、了解最多的肯定是地方政府制定的規(guī)范文件。出于對其的信賴，加之自己沒有能力與精力去判斷這些文件是否與上位法存在沖突，倘若此時仍認(rèn)為行為人具有回避認(rèn)識錯誤可能性，也不啻為一種苛求。

三是行為人在對法律適用產(chǎn)生疑問的情況下，通過咨詢權(quán)威部門得到了錯誤的結(jié)論進(jìn)而實施違法行為的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不具有行政違法性認(rèn)識的可能性。理由就在于信賴保護(hù)原則——如果權(quán)威機(jī)關(guān) “對國民進(jìn)行的法律解釋或者適用法律的意見，是以真摯的態(tài)度和無虛假、欺騙內(nèi)容使得國民對其信賴的，對于國民的這種信賴而實施的行為應(yīng)有保護(hù)的必要?！薄?3〕［日］川端博：《正當(dāng)化事情的錯誤》，成文堂1988年版，第59頁。轉(zhuǎn)引自李邦友：《違法性人是的可能性應(yīng)是認(rèn)定故意的要素》，載陳忠林主編：《違法性認(rèn)識》，北京大學(xué)出版社2006年版。此外，“信賴具有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)的意見的人，與其說具有違反法律的意圖，不如說具有遵守法律的意圖?！薄?4〕［日］福田平：《關(guān)于法律錯誤序說的考察》，載 《神戶法學(xué)雜志》第2卷第1號，第40頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《法律格言的展開》，北京大學(xué)出版社2013年版，第380頁。以非法占用農(nóng)用地為例，行為人雖以商用目的違規(guī)占用耕地，但如果向農(nóng)林、土地等單位申報過相關(guān)手續(xù)，期間并未遇相關(guān)部門反對、不予批準(zhǔn)或出面阻止，甚至還得到審批或立項的，就很難認(rèn)為行為人具有行政違法性認(rèn)識的可能性，更不可能構(gòu)成犯罪。當(dāng)然，這里的權(quán)威部門主要包括法院 （包含最高司法機(jī)關(guān)公布的指導(dǎo)性案例等）與就該行政法規(guī)具備實施或管轄權(quán)的政府機(jī)關(guān)。至于民間團(tuán)體、律師或法學(xué)專家，其所提供的咨詢則明顯屬于個人意見，不能代表國家部門的意志，沒有任何責(zé)任的約束，故不應(yīng)認(rèn)定為權(quán)威機(jī)關(guān)，否則就容易導(dǎo)致構(gòu)成犯罪與否為私人意見所左右。但是，如果這些組織或個人以自己的其他身份提供咨詢時，則另當(dāng)別論。如某法學(xué)教授掛職某法院副院長，在法院中給當(dāng)事人提供了自己的意見，難免不給人造成代表法院意見的假象。再如某法學(xué)教授作為 “今日說法”節(jié)目嘉賓，卻在發(fā)言中對某一問題作出了錯誤的解釋。由于其借助了中央電視臺這一權(quán)威媒體，面向全國觀眾進(jìn)行傳播，極大地增強(qiáng)了其意見的權(quán)威性而誤導(dǎo)百姓。故行為人基于這一意見而對行政規(guī)范產(chǎn)生的誤解，也宜認(rèn)定為不可避免的錯誤，排除行政違法性認(rèn)識的可能性。

劉夏，河南大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

本文系河南省哲學(xué)與社會科學(xué)規(guī)劃項目 “行政法與刑法銜接問題研究”（項目編號：2015CFX002）；河南省教育廳人文社科研究項目 “行政法對刑法的規(guī)范效應(yīng)分析”（項目編號：2014－qn－005）的階段性研究成果。