摘 要：扒竊一律入刑是一種浪漫主義，但未遂情節(jié)嚴(yán)重的又有入罪的必要。如何求解其中的解決之道，困擾著司法實(shí)踐扒竊的認(rèn)定。為此，須在扒竊案件的實(shí)踐新常態(tài)中，在一體思考扒竊未遂形態(tài)與扒竊共同犯罪關(guān)系中，找到支持扒竊未遂情節(jié)嚴(yán)重的適用空間。與人們一般的認(rèn)識(shí)相反，理論上不應(yīng)壓縮，而是在可能條件下雙向延長(zhǎng)扒竊未遂成立的起點(diǎn)和終點(diǎn)。實(shí)務(wù)中，扒竊未遂情節(jié)嚴(yán)重，仍然應(yīng)以扒竊未遂構(gòu)成事實(shí)本身的情節(jié)為基礎(chǔ)，判斷其是否屬于情節(jié)嚴(yán)重而須入罪的情形。徑直以未遂事實(shí)以外的情節(jié)判斷扒竊未遂情節(jié)嚴(yán)重，不是妥當(dāng)?shù)淖龇ā?/p>

作者簡(jiǎn)介：謝嗣強(qiáng)，西南林業(yè)大學(xué)人文學(xué)院講師；莫曉宇，四川大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

基金項(xiàng)目：本文系云南省教育廳科學(xué)研究基金項(xiàng)目《特殊盜竊研究》（項(xiàng)目編號(hào)：2012Y228）之階段性成果。

扒竊入刑的立法理由 〔1〕，人們一度有所輕視 〔2〕。隨著實(shí)務(wù)的展開(kāi)、研究的深入，其中職業(yè)犯、慣犯等犯罪學(xué)上扒竊的特征，漸受重視。 〔3〕盡管如此，對(duì)其中扒竊案發(fā)上的特點(diǎn)仍有所忽視。個(gè)中緣由，或許是立法理由本身表述具有一定的誤導(dǎo)性，即其中的“被害人不敢、不能反抗”，會(huì)使得熟稔刑法理論的人認(rèn)為，這與扒竊入刑與否無(wú)關(guān)：“不敢、不能反抗”，即應(yīng)是搶劫；“一旦反抗則進(jìn)一步傷害人身的”，尚有構(gòu)成事后搶劫的余地。但同樣不能否認(rèn)的是，立法理由除明確強(qiáng)調(diào)扒竊共同犯罪這一案發(fā)特點(diǎn)外，其中的“扒竊行為以數(shù)額論具有一定的偶然性”，則在提醒我們其構(gòu)成要件不以確定的數(shù)額為必要之外，更還涉及扒竊未遂問(wèn)題。筆者認(rèn)為，立法者重視扒竊的未遂形態(tài)與扒竊的共同犯罪，是有道理的。如果說(shuō)“扒竊一律入刑是一種浪漫主義 〔4〕，但未遂情節(jié)嚴(yán)重的扒竊又有入罪的必要 〔5〕?！逼渲泻沃^“未遂情節(jié)嚴(yán)重”，孤立的來(lái)看或不甚了了，但在扒竊共同犯罪下，則會(huì)變得清晰。而扒竊共同犯罪的識(shí)別、認(rèn)定及其成立范圍，又真實(shí)的取決于扒竊“著手”認(rèn)定，既未遂標(biāo)準(zhǔn)的確立等扒竊未遂形態(tài)問(wèn)題。

總之，只有一體把握扒竊的未遂形態(tài)和共同犯罪，才能協(xié)調(diào)好二者間的關(guān)系，才能實(shí)現(xiàn)立法者重點(diǎn)而有效的打擊職業(yè)犯、慣犯和共同犯罪的扒竊入刑期待。 〔6〕

一、扒竊著手的認(rèn)定對(duì)扒竊共同犯罪的影響

無(wú)論是基于何種學(xué)說(shuō)，其判斷著手的成立，都是提供某種辨識(shí)依據(jù)，使得從著手這個(gè)時(shí)間點(diǎn)起的行為具有直接的刑法評(píng)價(jià)意義。而且，“著手是劃定未遂犯的處罰時(shí)期的概念，甚至可以說(shuō)是將某種行為作為未遂犯處罰的根據(jù)。” 〔7〕

（一）襲用傳統(tǒng)刑法理論中扒竊著手認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不利于扒竊共同犯罪的認(rèn)定與扒竊既遂相反，刑法修正案（八）后人們對(duì)扒竊著手的認(rèn)定均驚人的一致，采用的都是與盜竊通常的實(shí)行行為相聯(lián)的接觸說(shuō)。即“扒竊他人財(cái)物，手接觸他人口袋外側(cè)、攜帶的挎包等即為竊取的著手?！?〔8〕這一標(biāo)準(zhǔn)或許符合普通的扒竊案件的處理，卻沒(méi)有反映作為職業(yè)犯的，具有技術(shù)性的扒竊的特點(diǎn)。 〔9〕

作為職業(yè)犯罪的扒竊具有技術(shù)性，體現(xiàn)在共同犯罪中的“組織”技術(shù)上：“在扒竊中，一個(gè)人（‘制造混亂者’）用策略吸引被害人，將其注意力分散，另一個(gè)人（盜竊者）敏捷熟練地拿走錢(qián)包?！?〔10〕這種情況下，有實(shí)務(wù)方面的文獻(xiàn)指出，“在二人結(jié)伙扒竊犯罪中，提供掩護(hù)、拋贓者作無(wú)罪供述則很容易逃避處罰。例如甲、乙二人共同扒竊，甲實(shí)施扒竊行為，乙望風(fēng)掩護(hù)，即使甲供述乙參與了扒竊，如果乙作無(wú)罪供述或不明知辯解，則無(wú)法對(duì)乙進(jìn)行認(rèn)定?！?〔11〕筆者認(rèn)為，這一問(wèn)題的癥結(jié)很大程度上在于將扒竊的著手局限于狹義的實(shí)行行為上，對(duì)其中犯罪人轉(zhuǎn)移被害人注意力的行為，理論上和司法認(rèn)知上都重視不夠。因而這促使我們提出一個(gè)問(wèn)題：解釋論上可否認(rèn)為，與扒竊轉(zhuǎn)移財(cái)物占有行為幾乎重疊發(fā)生的、轉(zhuǎn)移被害人注意力的行為的開(kāi)始實(shí)施，就是扒竊的著手呢？

（二）特定條件下，可以將共同犯罪人實(shí)施到一定程度的轉(zhuǎn)移被害人注意力的行為，視為扒竊的著手

關(guān)于實(shí)行行為與實(shí)行著手或著手實(shí)行之間的關(guān)系，國(guó)外刑法理論中有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)行的著手等于未遂犯的成立，但是實(shí)行行為與實(shí)行著手相分離。因此，有實(shí)行行為不等于有實(shí)行著手，有實(shí)行著手不等于有實(shí)行行為。 〔12〕總之，實(shí)行行為不等于實(shí)行著手，二者間存在或先或后的關(guān)系。有實(shí)行行為不等于著手，如隔地寄送毒藥殺人的，寄送行為雖是殺人罪的實(shí)行行為，但只有毒藥送達(dá)時(shí)才可能認(rèn)定為故意殺人罪的著手；有實(shí)行著手不等于有實(shí)行行為，如在入室盜竊的情況下，物色財(cái)物的行為就是行為的著手，其先于將他人的財(cái)物加以轉(zhuǎn)移的盜竊的實(shí)行行為。 〔13〕循域外法律理論邏輯，具備特定條件的扒竊共同犯罪案件，認(rèn)定其中實(shí)施的轉(zhuǎn)移被害人注意力的行為人的行為是扒竊的著手，是可以成立的。一方面，在扒竊單獨(dú)犯的情況下，行為人轉(zhuǎn)移被害人注意力的行為，不宜視為扒竊的著手，若此會(huì)混淆犯罪預(yù)備與未遂的界限。另一方面，在扒竊共同犯罪情況下，轉(zhuǎn)移被害人注意力的犯罪人行為與轉(zhuǎn)移財(cái)物占有的犯罪人行為，在同一時(shí)空條件下先后緊接或幾乎同時(shí)發(fā)生，說(shuō)明轉(zhuǎn)移注意力的行為具有對(duì)刑法保護(hù)法益的現(xiàn)實(shí)威脅性。

當(dāng)然，外觀上一般轉(zhuǎn)移被害人注意力的行為通常是中性的，因此有必要對(duì)“轉(zhuǎn)移被害人注意力的行為視為扒竊著手”作出限制。首先，其不是單純利用被害人自身注意力的轉(zhuǎn)移或松懈，而是行為人制造的；其次，轉(zhuǎn)移注意力的行為與此種通常情形下的扒竊實(shí)行行為有別，其具有公然性；再次，轉(zhuǎn)移被害人注意力的行為，應(yīng)該超出了社會(huì)相當(dāng)性，即對(duì)被害人、乃至公眾具有人身威懾性；最后，這種轉(zhuǎn)移注意力的行為與行為人的盜竊實(shí)行行為，還應(yīng)具有聯(lián)系上的緊接性。

（三）“（特定條件下的）轉(zhuǎn)移被害人注意力的行為視為扒竊的著手”在我國(guó)刑法理論上的依據(jù)

但是，我國(guó)刑法理論的通說(shuō)認(rèn)為，所謂著手，就是開(kāi)始實(shí)行刑法分則所規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成客觀要件的行為。如果欲以共同犯罪人實(shí)施的，具有公然威懾性的轉(zhuǎn)移被害人注意力行為為著手，就應(yīng)證明可以獨(dú)立入罪的、規(guī)范意義上的扒竊，其至少應(yīng)該以公然性為隱含的構(gòu)成要件要素。

對(duì)于以相對(duì)平和手段公然取財(cái)而構(gòu)成扒竊的這類(lèi)案件，是比較容易證明的。比如，乘人不備公然奪取他人手中價(jià)值200元的手機(jī)的行為 〔14〕，無(wú)論發(fā)生于何種場(chǎng)合，由于數(shù)額較小，不可能構(gòu)成普通盜竊；另除數(shù)額小外（搶奪也要求數(shù)額較大），其行為一般也不會(huì)致人傷亡，故不構(gòu)成搶奪。此類(lèi)案件，刑法修正案（八）之前盡管或可作無(wú)罪認(rèn)定，但刑法修正案（八）之后如認(rèn)為無(wú)罪，相信沒(méi)人會(huì)接受。因此，構(gòu)成扒竊而以盜竊罪論處，目前是妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。實(shí)務(wù)中，更多是被害人沒(méi)有發(fā)覺(jué)，但因第三人（尤其是反扒警察）目擊和發(fā)現(xiàn)，才成為事實(shí)上的被追訴的扒竊案件。此類(lèi)案件也有公然性，也不應(yīng)有疑問(wèn)。 〔15〕行為人在公共場(chǎng)所就被害人之隨身、近身財(cái)物“掏摸”，因公共場(chǎng)所“眾人“的存在，則凸顯了其行為被知悉的可能性。而在行為人“掏摸”之時(shí)，姑且暫不論被害人是否可能知悉，“眾人”中的（某）第三人，不僅或現(xiàn)實(shí)看見(jiàn)了“掏摸”，而且因“掏摸”對(duì)象為被害人處于現(xiàn)實(shí)占有狀態(tài)的“隨身、近身”財(cái)物。故第三人（包括反扒警察）在行為人“掏摸”之時(shí)，事實(shí)上就能判斷出：“有人在扒竊”。不特定第三人的認(rèn)知或判斷，就是一種即時(shí)的、以公然性為內(nèi)容的社會(huì)評(píng)價(jià)事實(shí)。 〔16〕

毋容諱言，扒竊的個(gè)別類(lèi)型以及扒竊通常案發(fā)的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，只是意味著公然性是扒竊可能的構(gòu)成要件要素。換言之，如欲必然性的推出規(guī)范上的扒竊以公然性為構(gòu)成要件要素，則還須深入到扒竊的行為構(gòu)造中去證立。很清楚的是，扒竊的轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)占有的行為，通常是秘密的，但是，轉(zhuǎn)移被害人注意力的行為，無(wú)疑（至少）具有（相對(duì)于被害人的）公然性。請(qǐng)看下述具有一定爭(zhēng)議性的案例 〔17〕：

犯罪嫌疑人張某、李某、趙某為某鄉(xiāng)鎮(zhèn)無(wú)業(yè)青年，經(jīng)常聚集在一起打架斗毆、小偷小摸，周?chē)罕姸加兴劇?011年臘八，張某、李某、趙某3人又一次依約來(lái)到集市行竊，在熙熙攘攘的人流中鎖定一名婦女尾隨其后，當(dāng)被害人停在一攤位前挑選年貨時(shí)，張某3人趁機(jī)貼近被害人，其中張某用事先準(zhǔn)備好的報(bào)紙遮擋住婦女視線與其糾纏，李某、趙某便開(kāi)始下手從被害人挎包中翻找財(cái)物，被害婦女很清楚眼前3人的行為，卻因張某3人平時(shí)橫行鄉(xiāng)里心生恐懼，怕日后報(bào)復(fù)而不敢反抗，僅僅躲閃避免傷害。張某3人順利從婦女挎包里翻得2000多元現(xiàn)金及手機(jī)一部。

此案在定性上有盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪三種不同意見(jiàn)，而論者采納了最不應(yīng)予以適用的搶劫罪的定性意見(jiàn)。其理由是：“張某3人利用報(bào)紙制造障礙，并與被害人糾纏，具有公然扒竊性質(zhì)，也反映了其限制被害人人身自由防止其掙脫的主觀意圖。” 〔18〕

首先，從行為人的主觀意圖上證明張某3人手段上達(dá)到了足以壓制被害人反抗程度，顯然是不充足的。因?yàn)楸缓θ巳萑谭缸锏陌l(fā)生，事實(shí)上并非人身自由被限制，而是怕遭報(bào)復(fù)。其次，搶劫罪手段行為是有定型性要求的，即其是否達(dá)到足以壓制被害人反抗的程度，不是以被害人的主觀感受為據(jù)，而應(yīng)首先以一般人的社會(huì)觀念為客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。 〔19〕此外，論者的理由中還包含一個(gè)斷語(yǔ)，認(rèn)為本案“具有公然扒竊的性質(zhì)”，因而不構(gòu)成盜竊。何以有此、并由此作出不構(gòu)成盜竊的判斷呢？論者未言明。細(xì)分析案件事實(shí)，此案盜竊或扒竊的狹義實(shí)行行為具有秘密性，而轉(zhuǎn)移被害人注意力的行為卻又有公然性。故正是在這個(gè)意義上，論者說(shuō)本案具有公然扒竊的性質(zhì)。

論者以公然扒竊來(lái)描述案件事實(shí)是正確的（公然性的事實(shí)顯然是案件的重要事實(shí)），但是卻沒(méi)有在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)事實(shí)與規(guī)范的互動(dòng)。換言之，論者對(duì)刑法264盜竊罪中扒竊的規(guī)范解釋出了問(wèn)題，未識(shí)破規(guī)范意義上扒竊本就應(yīng)以公然性為構(gòu)成要件要素。因?yàn)?，如果扒竊沒(méi)有公然性，則立法者認(rèn)為的“在現(xiàn)實(shí)生活中的扒竊往往為多人共同犯罪、迫使被害人不敢、不能反抗，一旦反抗，他們往往進(jìn)一步傷害被害人人身”，便無(wú)從談起——而這才是我們應(yīng)當(dāng)重視的立法者的真正意旨。前已述及，立法理由中部分文字確具有一定的誤導(dǎo)性，但是，司法上不應(yīng)因這種誤導(dǎo)性而“犯傻”將上述案件認(rèn)定為搶劫。 〔20〕筆者大膽推測(cè)，立法者有誤導(dǎo)性的立法理由的表述，或是在當(dāng)時(shí)條件下，苦于無(wú)法尋得恰當(dāng)?shù)姆懂爜?lái)涵括其意欲打擊的扒竊的案件范圍，故而不得不借用學(xué)理上對(duì)搶劫罪解釋的一些話(huà)語(yǔ)。對(duì)此，我們不能苛責(zé)。因?yàn)榱⒎ㄕ咭彩侨?，我們平時(shí)何嘗不會(huì)出現(xiàn)“言不能盡，意不能表”的狀況呢？就司法者而言，應(yīng)該在法律適用中，在立法者意旨范圍內(nèi)幫助立法者獲致規(guī)范性認(rèn)識(shí)，而不是以“言不由衷”的立法理由表述來(lái)判斷案件，進(jìn)而將上述案件以搶劫罪論處。 〔21〕

另外，扒竊的手段行為與轉(zhuǎn)移財(cái)物占有的行為，通?；蛟S無(wú)法截然分開(kāi)，但并不妨礙我們進(jìn)行一定程度的抽象，認(rèn)為扒竊以公然性為構(gòu)成要件要素。換言之，扒竊以公然性為構(gòu)成要件要素，其載體，既可體現(xiàn)在狹義的盜竊實(shí)行行為上，也可體現(xiàn)在廣義的符合特定條件的轉(zhuǎn)移被害人注意力的實(shí)行行為上。后者情形下，行為人實(shí)施具有公然性、威懾性的轉(zhuǎn)移被害人注意力的行為，就可認(rèn)為是開(kāi)始實(shí)行構(gòu)成要件要素要求的客觀方面的實(shí)行行為。

二、扒竊既未遂認(rèn)定對(duì)扒竊共同犯罪的影響

（一）認(rèn)為扒竊是行為犯乃至舉動(dòng)犯，一經(jīng)著手實(shí)施（比如接觸他人口袋外側(cè)）或?qū)嶋H接觸財(cái)物（不是接觸他人口袋外側(cè)而是口袋中的財(cái)物）就既遂，不利于扒竊共同犯罪的認(rèn)定。

將扒竊視為舉動(dòng)犯，進(jìn)而認(rèn)為其著手實(shí)施接觸他人口袋外側(cè)行為即是既遂的觀點(diǎn) 〔22〕，并不足取。因?yàn)槠淦x財(cái)產(chǎn)法益保護(hù)太遠(yuǎn)，而與扒竊總體作為財(cái)產(chǎn)犯罪的屬性不符。視扒竊為與舉動(dòng)犯有別的行為犯，并以排除數(shù)額對(duì)扒竊入罪影響等為認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)，進(jìn)而有論者認(rèn)為：“盡管不能說(shuō)行為人一經(jīng)著手實(shí)施就成立既遂，但也不必以被害人失控或控制財(cái)物為既遂”。即“只要行為人接觸財(cái)物，就成立扒竊既遂”的所謂接觸財(cái)物說(shuō) 〔23〕，變得有力。此說(shuō)，一般認(rèn)識(shí)意義上，或?yàn)樗痉▽?shí)踐扒竊既未遂的認(rèn)定提供了客觀可感知的具體標(biāo)準(zhǔn)，并因此限制了扒竊的處罰范圍。但是，從邏輯后果來(lái)看，此說(shuō)將扒竊實(shí)行階段，限制在了非常小的范圍，即兩個(gè)接觸之間：“接觸口袋外側(cè)為起點(diǎn)”與“接觸財(cái)物為終點(diǎn)”。該說(shuō)邏輯前提上也有矛盾，其一方面認(rèn)為扒竊是財(cái)產(chǎn)犯罪，另一方面又排除犯罪數(shù)額對(duì)定罪的影響。財(cái)物是有一定價(jià)值才成為財(cái)物的，沒(méi)有價(jià)值（與沒(méi)有一定數(shù)額同義）的還是刑法評(píng)價(jià)的財(cái)物嗎？該說(shuō)的實(shí)踐應(yīng)用，誠(chéng)減輕了司法說(shuō)理負(fù)擔(dān)而可方便一般案件的處理，但其也必然將過(guò)多適用刑法但書(shū)規(guī)定——以解決一經(jīng)接觸財(cái)物就既遂而從行為整體看又無(wú)罪的情況。因此，所謂便利司法，實(shí)踐中反而是虛妄的。另需指出的是，在刑法264條的范圍內(nèi)，扒竊既未遂在適用上也有多種可能，一經(jīng)接觸財(cái)物就既遂而其情節(jié)顯著輕微又無(wú)罪，那么其再次成為行為人將來(lái)“多次盜竊”認(rèn)定資料的可能性，也就被排除了。

筆者認(rèn)為，人為的將扒竊的既遂標(biāo)準(zhǔn)提前，不是一個(gè)有效而合理的方案。首先，理論上盜竊罪既未遂標(biāo)準(zhǔn)采控制說(shuō)，不僅僅是因?yàn)槠涫峭ㄕf(shuō)，而是其符合盜竊罪的模型之核心要件：轉(zhuǎn)移財(cái)物占有（破壞原有占有關(guān)系并確立新的占有關(guān)系）。扒竊的通常的核心事實(shí)形象是“掏摸”，也不能出離其外。其次，從實(shí)踐看，其無(wú)法有效的解決在行為人接觸財(cái)物后，后續(xù)相關(guān)人及相關(guān)行為的處理問(wèn)題——而這，尤其與共同犯罪是否得以成立相關(guān)。比如，在扒竊共同犯罪的參與人，如果是在實(shí)行行為人扒竊接觸財(cái)物后，始實(shí)施其掩蓋行為，或甚在扒竊得手后幫助實(shí)施逃離行為的，就難以認(rèn)定為共同犯罪。因此，背離控制說(shuō)而將扒竊既未遂標(biāo)準(zhǔn)人為提前至接觸財(cái)物，并不恰當(dāng)。相反，不僅不應(yīng)否定控制說(shuō)，更應(yīng)在堅(jiān)持控制說(shuō)基礎(chǔ)上，就司法實(shí)踐的真實(shí)需要而根據(jù)不同的扒竊案件類(lèi)型，確定具體的扒竊案件的既遂終點(diǎn)。

（二）控制說(shuō)在通常扒竊案件中的適用

控制說(shuō)的既未遂標(biāo)準(zhǔn)是，“認(rèn)定盜竊既遂時(shí)應(yīng)主要考慮行為人是否實(shí)際取得財(cái)物的控制權(quán)，即排除他人的占有而將財(cái)物處于自己的事實(shí)支配之下就是盜竊既遂?！备鶕?jù)控制說(shuō)，“握持目的物逃走時(shí)被原占有者或警察發(fā)現(xiàn)、追蹤而在極短時(shí)間內(nèi)將竊取財(cái)物歸還的，都現(xiàn)實(shí)的存在占有奪取行為，應(yīng)成立盜竊既遂?！?〔24〕但是，控制說(shuō)的上述結(jié)論還不能完全適應(yīng)司法實(shí)踐的需要。

“扒手剛從他人口袋里掏出錢(qián)包即被抓獲或者追趕一段距離以后被抓獲”，是司法實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)遇到的需要判斷扒竊既未遂的情形。對(duì)此，有論者認(rèn)為，在扒竊現(xiàn)場(chǎng)，如果是被害人自己，或被害人主導(dǎo)，他人幫助下奪回財(cái)物的，應(yīng)是扒竊未遂；如果是第三人、反扒警察奪回財(cái)物的，應(yīng)是扒竊既遂。同樣，犯罪人攜贓物逃跑，被害人自己，或被害人主導(dǎo)而他人幫助下，持續(xù)緊追奪回財(cái)物的，也只是扒竊未遂；如果是第三人、反扒警察緊追奪回財(cái)物的，才是扒竊既遂。

總之，被害人奪回為未遂，警察或群眾（第三人）奪回是既遂。論者的主張著實(shí)令人詫異，其理由是：“評(píng)判財(cái)物是否失控，應(yīng)以財(cái)物控制主體被害人為標(biāo)桿。錢(qián)包被掏出口袋，被害人沒(méi)有發(fā)現(xiàn)，他人將扒手抓獲的，就是被害人已經(jīng)失去了對(duì)于財(cái)物的實(shí)際掌控，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定盜竊既遂。如果是被害人自己發(fā)現(xiàn)，哪怕錢(qián)包已經(jīng)被掏出口袋，也應(yīng)認(rèn)定財(cái)物并未失控，屬于盜竊未遂?！?〔25〕顯然，論者對(duì)被害人奪回財(cái)物的扒竊案件的既未遂，提出了較控制說(shuō)更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。換言之，被害人奪回財(cái)物的，只能認(rèn)定為未遂。只有被害人沒(méi)追上，進(jìn)而沒(méi)能奪回財(cái)物，或者追及過(guò)程中犯罪人躲藏消失，但后來(lái)又被搜出而奪回財(cái)物的，采能認(rèn)定為犯罪既遂。深究起來(lái)，論者的主張是有道理的。此處先把其實(shí)踐價(jià)值給發(fā)掘出來(lái)：

前已述及，在扒竊共同犯罪中，實(shí)施轉(zhuǎn)移被害人注意力行為（乃至包括掩蓋扒竊實(shí)行的行為），在外觀上、行為評(píng)價(jià)上具有中性性質(zhì)。要讓這樣的犯罪人露出原形，殊為不易。但是，在扒竊得手后，無(wú)論基于窩藏、分得贓物的財(cái)產(chǎn)動(dòng)機(jī)，還是基于他人被抓自己受牽連的自保動(dòng)機(jī)，實(shí)施望風(fēng)等行為的扒竊的共同犯罪分子，這時(shí)候都更有可能跳出來(lái)，展示其真面目。聰明的，或許幫助實(shí)行行為人拋臟以毀滅罪證，狗急跳墻的或?qū)Ρ缓θ诉M(jìn)行恐嚇、攻擊，乃至被害人追擊扒手時(shí)使絆子，等等。顯然，如果不考慮被害人發(fā)現(xiàn)后奪回財(cái)物和奪回財(cái)物的過(guò)程，按一般標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定只要行為人“扒竊行為實(shí)施畢而將財(cái)物握在其手中”就是既遂，則露出原形的扒竊共犯人的行為，在共同犯罪的認(rèn)定的空間上將被極大的壓縮。由此，承繼的共同犯罪就無(wú)法認(rèn)定。因?yàn)?，“承繼的共犯只能存在于犯罪既遂之前?！?〔26〕

另此解決方案從技術(shù)的角度看，其對(duì)公安機(jī)關(guān)反扒行動(dòng)沒(méi)有影響。一方面，實(shí)踐中受到打擊的扒竊，目前應(yīng)該承認(rèn)由反扒民警以現(xiàn)行犯的方式抓獲的占很大比例，因此，論者的結(jié)論不影響此類(lèi)案件的處理；另一方面，由于反扒民警對(duì)扒竊行為的打擊，更有針對(duì)性和組織性，一般也會(huì)在現(xiàn)場(chǎng)抓獲扒竊實(shí)行行為人，同時(shí)抓獲共同犯罪人。如果延長(zhǎng)扒竊的既遂時(shí)間點(diǎn)，目的是想讓“扒竊的共同犯罪人有更長(zhǎng)的‘表演’機(jī)會(huì)”，則又可能致使犯罪人真的跑掉了。而且，按照辦案程序性要求，反扒民警在抓獲扒竊行為人時(shí)，會(huì)亮明身份，這也可能導(dǎo)致潛在的共同犯罪人不會(huì)出來(lái)“表演”?？傊?，扒竊行為實(shí)行終了，警察在那個(gè)時(shí)間點(diǎn)抓捕犯罪人進(jìn)而最終被害人的財(cái)產(chǎn)損失被挽回，不影響扒竊既未遂的認(rèn)定。

但是，這一方案的缺陷似乎也很明顯。因?yàn)榘歉`未遂只有情節(jié)嚴(yán)重的情形下才能入罪。那么可否認(rèn)為，被害人奪回財(cái)物而僅成立扒竊未遂，反而會(huì)放縱罪犯呢？這就是接下來(lái)情節(jié)嚴(yán)重的未遂入罪的判斷問(wèn)題了。

（三）非典型扒竊案件中既未遂的認(rèn)定

需要注意的是，上述方案也并非解決扒竊案件既未遂的完整方案。首先，被害人當(dāng)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)被竊而正欲奪回或在追擊攜贓物逃跑的扒手過(guò)程中，犯罪分子拋贓而致使被害人財(cái)物毀損、失蹤的，應(yīng)采失控說(shuō)直接認(rèn)定為既遂并一般作犯罪處理，沒(méi)有必要判斷為情節(jié)嚴(yán)重未遂再作入罪認(rèn)定。此外，在公開(kāi)扒竊情形下，被害人當(dāng)場(chǎng)或通過(guò)追及，奪回財(cái)物的情形，也沒(méi)有必要困擾于情節(jié)嚴(yán)重的未遂才能入罪。換言之，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在行為人扒竊行為實(shí)行終了時(shí)，即為既遂。公開(kāi)扒竊，實(shí)為傳統(tǒng)搶奪罪中除“以對(duì)物暴力的方式強(qiáng)奪他人緊密占有的財(cái)物，且具有致人傷亡可能性的行為”之外的乘人不備、公然奪取行為。而傳統(tǒng)搶奪罪的既未遂標(biāo)注，盡管與盜竊罪一樣，采的是控制說(shuō)，但在搶奪罪中，行為人取得財(cái)物并對(duì)財(cái)物形成控制與占有，較傳統(tǒng)的盜竊罪，完成的更迅速。故只要行為人取得，握著他人財(cái)物，就是既遂。

三、共同犯罪對(duì)情節(jié)嚴(yán)重扒竊未遂入罪的影響

以控制說(shuō)為主來(lái)處理扒竊既未遂，其實(shí)踐合理性在于，盡管認(rèn)定為未遂，但卻仍為入罪與出罪，保持了多種可能性。在出罪上，可以做到簡(jiǎn)單明快而不拖泥帶水（不必引用刑法第13條但書(shū)規(guī)定）。入罪上，可類(lèi)型化處理方案為：扒竊共同犯罪未遂通常均應(yīng)為未遂情節(jié)嚴(yán)重情形，即在原則上作入罪的判斷；單獨(dú)犯扒竊則相反，盡管通常應(yīng)作無(wú)罪認(rèn)定，但也例外的存在未遂情節(jié)嚴(yán)重入罪的可能。另在出罪與入罪間，盡管“多次盜竊”不能說(shuō)以三次不能犯扒竊未遂就可入罪，但是，某次不能犯扒竊未遂仍可作為多次盜竊入罪的判斷資料。

（一）單獨(dú)犯下情節(jié)嚴(yán)重扒竊未遂的入罪認(rèn)定

單獨(dú)犯扒竊不能犯未遂，原則上只能作無(wú)罪處理。如“行為人在公共場(chǎng)所實(shí)施扒竊行為，但碰巧所扒竊的口袋或者提包內(nèi)沒(méi)有財(cái)物”而不能犯未遂，或“扒竊但取得的是不值得刑法保護(hù)的物品的，只能認(rèn)定為盜竊未遂（例如，在公共汽車(chē)上扒竊他人一個(gè)普通名片夾或者空塑料錢(qián)包的，應(yīng)只能認(rèn)定為未遂）” 〔27〕，均只能作無(wú)罪認(rèn)定。但是，如果行為人以數(shù)額巨大的財(cái)物為目標(biāo)，且系客觀上能犯未遂的，根據(jù)相關(guān)司法解釋?zhuān)暈榍楣?jié)嚴(yán)重的扒竊未遂以犯罪論處，應(yīng)不存在爭(zhēng)議。 〔28〕但是，在非以數(shù)額巨大財(cái)物為目標(biāo)而扒竊能犯未遂，即未得逞的“意志以外的原因”系被害人發(fā)覺(jué)的，如果行為人因此惱羞成怒，對(duì)指責(zé)其行為的被害人當(dāng)場(chǎng)使用暴力或以暴力相威脅，因很難說(shuō)行為人的行為是為了窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證，盡管不宜評(píng)價(jià)為事后搶劫，但可視為情節(jié)嚴(yán)重的扒竊未遂，以犯罪論處。

至于是否考慮未遂事實(shí)外的情節(jié)，如盜竊司法解釋就數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)減半所列舉的情形，并以具備這些情節(jié)為判斷重點(diǎn)，認(rèn)定屬未遂情節(jié)嚴(yán)重而以犯罪論處，這在理論與實(shí)踐上存在爭(zhēng)議。與既遂入罪不同，盡管盜竊五種行為類(lèi)型未遂入罪判斷中的情節(jié)嚴(yán)重是綜合性評(píng)價(jià)，但還是應(yīng)認(rèn)為，綜合性評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)應(yīng)是扒竊未遂的構(gòu)成事實(shí)本身。換言之，只有未遂事實(shí)本身情節(jié)達(dá)到一定程度，才能在此基礎(chǔ)上考慮行為人曾受過(guò)刑事處罰等未遂事實(shí)外情節(jié)。即使是以數(shù)額巨大財(cái)物為目標(biāo)進(jìn)行扒竊，但碰巧被害人提包中沒(méi)有財(cái)物的，也不宜認(rèn)為系情節(jié)嚴(yán)重情形的未遂。另外，在以數(shù)額較大財(cái)物為目標(biāo)進(jìn)行扒竊，即使不是不能犯未遂而是能犯未遂，也要先考慮未得逞的意志以外原因中的具體事實(shí)情節(jié)等未遂事實(shí)本身的情節(jié)。而且，對(duì)未遂事實(shí)本身情節(jié)不嚴(yán)重而存在未遂事實(shí)外的嚴(yán)重情節(jié)的，不以未遂情節(jié)嚴(yán)重入罪，并不必然導(dǎo)致放縱犯罪的結(jié)果。實(shí)務(wù)中較多的存在的是行為人曾因扒竊受過(guò)刑事處罰、行政處罰等未遂事實(shí)外的情節(jié)，對(duì)此，應(yīng)考慮以“多次盜竊”入罪的可能性。

（二）共同犯罪中具有威脅人身安全性質(zhì)的扒竊未遂嚴(yán)重情形的入罪認(rèn)定

如果扒竊實(shí)行行為人實(shí)行終了后單純攜臟逃跑的，或面對(duì)被害人奪回、追回自己財(cái)物，只是使用了較弱的暴力及暴力威脅行為，很難就此以“嚴(yán)重威脅到被害人人身安全”評(píng)價(jià)為情節(jié)嚴(yán)重情形的扒竊未遂。而且，即使攜臟逃跑的扒竊實(shí)行行為人為窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證，當(dāng)場(chǎng)（包括被緊追的逃跑過(guò)程中）使用暴力或暴力相威脅的，此時(shí)扒竊實(shí)行行為人的行為宜評(píng)價(jià)為事后搶劫，但此評(píng)價(jià)顯然也不能針對(duì)其他共同犯罪人或者說(shuō)整體的扒竊共同犯罪。

但是，實(shí)行行為人外的共同犯罪人的轉(zhuǎn)移被害人注意力的行為，具有公然威懾人身安全的性質(zhì)，不僅可以將這樣的轉(zhuǎn)移注意力的行為的實(shí)施視為扒竊的著手，而且此后（狹義）實(shí)行行為未遂，即使事后查明是對(duì)象不能犯，也應(yīng)屬有論者所言的“具有嚴(yán)重威脅到被害人人身安全”性質(zhì)而情節(jié)嚴(yán)重的未遂情形。進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，如果扒竊行為已經(jīng)實(shí)行終了，因被害人及時(shí)發(fā)覺(jué)，有共同犯罪人出現(xiàn)，幫助實(shí)行行為人拋臟，對(duì)被害人進(jìn)行恐嚇、攻擊，或者在被害人追擊扒竊實(shí)行行為人時(shí)使絆子，扒竊實(shí)行行為人未能逃脫的，顯然也應(yīng)屬于有論者所言“具有盜竊行為嚴(yán)重威脅到被害人人身安全等嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰”之情節(jié)嚴(yán)重的未遂情形。

（三）共同犯罪扒竊實(shí)行終了未遂的，原則上均應(yīng)視為扒竊未遂情節(jié)嚴(yán)重情形

即使扒竊實(shí)行終了而被害人發(fā)現(xiàn)、（追擊）奪回被竊財(cái)物，其中共同犯罪人行為表現(xiàn)不明顯，甚至比扒竊的實(shí)行行為人逃的還快，只要能肯定有共同犯罪人的存在，原則上均應(yīng)肯定屬于情節(jié)嚴(yán)重的未遂情形。

原則上將扒竊共同犯罪未遂視為情節(jié)嚴(yán)重情形，存在共同犯罪性質(zhì)、實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)上的同一，以及刑事政策考量等多方面理由。首先，共犯扒竊較單獨(dú)犯的扒竊性質(zhì)上更惡劣。其次，前文認(rèn)為“被害人奪回為未遂，警察或群眾（第三人）奪回是既遂”，這對(duì)處理承繼的共犯有利，但二者實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)上都應(yīng)入罪，不應(yīng)有評(píng)價(jià)上的差異。最后，原則上扒竊共同犯罪未遂應(yīng)視為情節(jié)嚴(yán)重情形，也有刑事政策上的分化瓦解扒竊共同犯罪人的意義。換言之，被抓獲的扒竊實(shí)行行為人，如果不僅交代了共同犯罪人，而且詳細(xì)的說(shuō)明了其接受甚至示意要求共犯人提供具體幫助的過(guò)程，則前述所謂中性的、具有迷惑性的轉(zhuǎn)移被害人注意力的行為，掩蓋扒竊的行為，就不僅與扒竊的實(shí)行行為形成了一個(gè)有機(jī)的整體，且具有了“意義”上的不同。 〔29〕而且，假定實(shí)行行為人還交代了共同扒竊前共謀盜竊的事實(shí)，則認(rèn)定扒竊共同犯罪的證據(jù)鎖鏈將更加牢固。更而言之，在扒竊實(shí)行行為人提供的信息幫助下，公安機(jī)關(guān)抓獲了扒竊逃跑的共同犯罪人，即使對(duì)全案認(rèn)定為扒竊未遂嚴(yán)重情形而入罪，也可以扒竊實(shí)行行為人坦白、立功的表現(xiàn)，對(duì)其作出免于刑事處罰的決定。

總之，原則上將共同犯罪扒竊實(shí)行終了未遂的均視為未遂情節(jié)嚴(yán)重情形而入罪，便利了共同犯罪的追訴和認(rèn)定，證實(shí)了扒竊及扒竊共同犯罪的社會(huì)危害。更重要的是，其有助于改變“扒竊實(shí)行行為人被抓獲定罪風(fēng)險(xiǎn)大，扒竊共同犯罪參與人被抓獲定罪風(fēng)險(xiǎn)小”的客觀現(xiàn)實(shí)情況。而事實(shí)上，扒竊共同犯罪的參與人，其客觀危害和主觀惡性，不是小于而是常常大于扒竊實(shí)行行為人。為此，加大扒竊共同犯罪參與人的法律風(fēng)險(xiǎn)，就不能認(rèn)為是不恰當(dāng)?shù)?，也更不能認(rèn)為刑法解釋論上的努力，是給司法實(shí)務(wù)添麻煩。

朗勝：《刑法修正案（八）解讀》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第2期。

張明楷：《盜竊罪的新課題》，載《政治與法律》2011年第8期。另參見(jiàn)冀祥德：《扒竊行為如何適用法律》，載《人民檢察》2013年第8期。

〔3〕李佳麗、王曉飛：《扒竊慣偷多》，《法制晚報(bào)》2013年12月13日。理論上討論并思考作為規(guī)范科學(xué)的刑法學(xué)對(duì)它們的接納方式或解釋路徑的，可參見(jiàn)車(chē)浩：《“扒竊”入刑：貼身禁忌與行為人刑法》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第1期；另參見(jiàn)梁根林：《但書(shū)、罪量與扒竊入罪》，載《法學(xué)研究》2013年第2期。

付立慶：《刑法修正案八中的浪漫主義思維》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版》2011年第5期。

朱以珍、趙擁軍：《相對(duì)意義上的扒竊未遂不入罪——以個(gè)案中扒竊未遂對(duì)自首的影響為例》，載《犯罪研究》2013年第4期。

另外，理論與實(shí)務(wù)一度重視的扒竊的內(nèi)涵、構(gòu)成要件及其認(rèn)定等，其間所呈現(xiàn)的不同觀點(diǎn)和盛行的某種實(shí)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)一體研究扒竊的未遂與共犯，也將在作為復(fù)雜問(wèn)題的扒竊的未遂形態(tài)與共同犯罪能否有效處理上，得到審視、檢驗(yàn)與反省。

張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第317頁(yè)。

周光權(quán)：《刑法各論講義》，清華大學(xué)出版社，2003年版第114頁(yè)。

域外立法例（尤其是大陸法系）中，扒竊通常是包含在其他構(gòu)成要素下作為加重構(gòu)成規(guī)定的。比如我國(guó)臺(tái)灣、德國(guó)等。其中，德國(guó)是包含在作為加重構(gòu)成的職業(yè)盜竊下規(guī)定的。職業(yè)盜竊與慣犯有聯(lián)系，但并不完全相同。參見(jiàn)張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第601頁(yè)。

﹝美﹞埃德溫·薩瑟蘭：《犯罪學(xué)原理》，吳宗憲等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第321頁(yè)。

〔11〕章曉民、李杰俊：《扒竊犯罪若干問(wèn)題思考》，http：／／www．nbjdjcy．gov．cn／005／497．html．

金光旭：《日本刑法中的實(shí)行行為概念》，載《刑法與道德的視界交融》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年

版，第136頁(yè)。

同前引〔7〕，第317頁(yè)。

吳林生：《平和竊取說(shuō)之批判——兼與張明楷教授商榷》，載《法學(xué)》2010年第1期。

可以想見(jiàn)的、需要以獨(dú)立入罪方式進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)的扒竊，或還有在行為人剛實(shí)行完畢被害人發(fā)覺(jué)的。此類(lèi)案件是否具有扒竊的公然性，詳見(jiàn)后文。

張明楷：《規(guī)范的構(gòu)成要件要素》，載《法學(xué)研》2007年第6期。

李銘錦：《公然“扒竊”構(gòu)成何罪》，《檢察日?qǐng)?bào)》2012年10月23日。

同前引〔17〕。

同前引〔8〕，第96頁(yè)。

這里存在一個(gè)本體上的問(wèn)題，即立法理由就司法上的法律適用，就刑法解釋學(xué)的意義問(wèn)題。筆者取中道的立場(chǎng)，一方面不能無(wú)視立法理由，另一方面，又不能直接以立法理由來(lái)斷案。

更退一步來(lái)說(shuō)，上述案件認(rèn)定為搶劫的結(jié)論不正確，但也非錯(cuò)的一無(wú)是處。因?yàn)閾尳俚闹终J(rèn)定是以開(kāi)始實(shí)

施手段行為為標(biāo)準(zhǔn)的，而“暴力、脅迫或其他方法”是作為搶劫罪的構(gòu)成要件要素并均具有公然性的。

章其彥、伍光輝：《對(duì)刑法中扒竊行為的法理分析——以《刑法修正案（八）》為視角》，載《河北法學(xué)》2012年第5期。

武良軍：《論入戶(hù)盜竊、扒竊等新型盜竊罪的既遂與未遂——〈刑法修正案（八）〉實(shí)施中的問(wèn)題與省思》，載《政治與法律》2013年第9期。

同前引〔8〕，第114頁(yè)。

黃祥青：《盜竊罪的認(rèn)定的思路和要點(diǎn)》，載《人民司法》2014年第7期。

同前引〔7〕，第389頁(yè)。

同前引〔2〕，第10頁(yè)。

陳國(guó)慶、韓耀元等：《解讀“兩高”關(guān)于辦理盜竊刑事案件司法解釋》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2013年6月5日。

在公共場(chǎng)所監(jiān)控設(shè)備相對(duì)完善的今天，這些細(xì)節(jié)被還原、證實(shí)的可能性更大。