◎馬馳騁 （山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100）

論國(guó)家行為侵權(quán)與規(guī)制模式選擇

◎馬馳騁 （山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100）

在公法學(xué)或者是行政法學(xué)視野中，國(guó)家行為在學(xué)術(shù)話語(yǔ)中僅僅會(huì)出現(xiàn)在討論行政訴訟受案范圍時(shí)。而在其他情況下，大家使用國(guó)家行為這個(gè)概念時(shí)，一般不會(huì)在法解釋學(xué)術(shù)語(yǔ)框架中對(duì)其進(jìn)行闡述，而更多的是將其作為一個(gè)政治概念而使用。在現(xiàn)階段的域內(nèi)實(shí)踐中，國(guó)家行為具有行政不可訴性。對(duì)國(guó)家行為的理論完善應(yīng)該從對(duì)國(guó)家行為侵權(quán)的認(rèn)定開始，從國(guó)家行為與侵權(quán)的因果關(guān)系和國(guó)家侵權(quán)行為的阻卻事由出發(fā)，將國(guó)家行為侵權(quán)理論與現(xiàn)有公法理論完成對(duì)接。且對(duì)國(guó)家行為侵權(quán)的規(guī)制可以從訴訟規(guī)制、檢察院監(jiān)督、人大監(jiān)督等多方面加以分析。

國(guó)家行為；規(guī)制模式；行政訴訟；檢察建議

國(guó)家行為是指根據(jù)憲法和法律規(guī)定，由國(guó)務(wù)院、中央軍委、全國(guó)人大及其常委會(huì)、外交部、國(guó)防部及國(guó)防動(dòng)員委員會(huì)、省級(jí)人民政府根據(jù)一定的權(quán)限和程序做出的，具有高度政治性、主權(quán)性、涉及國(guó)家根本利益性的以國(guó)家名義做出的具有行政不可訴性的行為。目前，我國(guó)《行政訴訟法》第十二條規(guī)定了國(guó)防和外交兩種國(guó)家行為，《行政訴訟法若干解釋》第二條規(guī)定了宣布緊急狀態(tài)、實(shí)施戒嚴(yán)和總動(dòng)員三種國(guó)家行為。也就是說(shuō)，在中國(guó)現(xiàn)行的權(quán)威的法律及其司法解釋里面，只有五種行為是明確屬于國(guó)家行為而不可訴訟的?？梢哉f(shuō)，域內(nèi)學(xué)界對(duì)國(guó)家侵權(quán)行為的理論認(rèn)定與救濟(jì)研究都很不夠，與國(guó)家行為有關(guān)的多方面問題均需予以釋明。

一、對(duì)國(guó)家行為侵權(quán)的認(rèn)定

由于國(guó)家行為不以違法為前提，同時(shí)國(guó)家行為不屬于司法審查的范疇，幾乎不屬于法律約束和控制的范疇，因此如果對(duì)國(guó)家行為進(jìn)行違法判斷是很困難的。并且國(guó)家是抽象主體，只具有擬制人格，所以也很難像判斷自然人一樣，判斷其是否具有主觀過(guò)錯(cuò)。所以，國(guó)家行為侵權(quán)的認(rèn)定需要具有損害結(jié)果發(fā)生和損害事實(shí)與侵害結(jié)果之間存在因果關(guān)系兩個(gè)要件。

由于國(guó)家行為具有政治性和國(guó)家主權(quán)性，所以國(guó)家行為不以“行為本身違法”為前提。因?yàn)橐粋€(gè)國(guó)家行為的對(duì)與錯(cuò)，很多是要交由歷史和人民去評(píng)說(shuō)的。其次，國(guó)家行為侵權(quán)的構(gòu)成也不以主觀過(guò)錯(cuò)為前提。所以我們判斷一個(gè)國(guó)家行為侵權(quán)的構(gòu)成要件主要包括以下兩點(diǎn)：第一，國(guó)家行為造成了損害結(jié)果的出現(xiàn)，這里的損害既包括對(duì)人身權(quán)的損害，也包括對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害。比如說(shuō)進(jìn)行軍事演習(xí)時(shí)，不小心損害了莊稼，就屬于侵犯了農(nóng)民財(cái)產(chǎn)安全的情況。第二，國(guó)家行為與侵權(quán)結(jié)果之間存在因果關(guān)系。這里的因果關(guān)系既包括直接因果關(guān)系也包括間接因果關(guān)系。即損害結(jié)果必須是由于國(guó)家行為引起的，如果是國(guó)家行為與其他行為共同侵權(quán)引起的，則要考慮到侵權(quán)責(zé)任分配問題，合理界定國(guó)家行為侵權(quán)責(zé)任的范圍。

如果不考慮阻卻理由，則國(guó)家行為侵權(quán)認(rèn)定的邏輯結(jié)構(gòu)是不完整的。之所以創(chuàng)設(shè)國(guó)家行為侵權(quán)阻卻事由的概念，主要功能在于區(qū)分和界定“受保護(hù)的利益”。一般情況下的阻卻事由，是指違法阻卻事由，在這里不法分為結(jié)果不法與行為不法。結(jié)果不法是指侵害別人的行為時(shí)，即推定侵害行為的不法性，其理由是生命、身體、自由、所有權(quán)等權(quán)力系受到法律保護(hù)的重要價(jià)值，有一定的保護(hù)的范圍，并且具有社會(huì)公開性，這種由侵害結(jié)果來(lái)認(rèn)定侵害行為的不法性稱為結(jié)果不法。行為不法是指針對(duì)權(quán)利以外的利益，其價(jià)值不盡同于權(quán)利，范圍具有不確定性，尚需要以故意悖于善良風(fēng)俗而加害于他人，或違反保護(hù)他人法律等為要件，其違法性系對(duì)行為本身認(rèn)定違法，稱為行為不法［1］218-219。國(guó)家行為侵權(quán)阻卻事由，卻不同于“不法阻卻事由”，因?yàn)閲?guó)家行為侵權(quán)的認(rèn)定不以是否違法為前提。那么我們應(yīng)該用什么樣的原理來(lái)明確國(guó)家行為侵權(quán)的阻卻事由呢？

經(jīng)研究，我們發(fā)現(xiàn)國(guó)家行為侵權(quán)的阻卻事由是“客觀的”，而非“不法的”，就是說(shuō)在一些客觀理由存在的前提下，就可以認(rèn)定或者排除國(guó)家行為侵權(quán)補(bǔ)償義務(wù)的存在。根據(jù)研究發(fā)現(xiàn)危機(jī)事務(wù)管理理論和特別犧牲理論是兩個(gè)重要的違法阻卻事由。

對(duì)于危機(jī)事務(wù)管理理論，可以從以下這一點(diǎn)加以說(shuō)明：“管理人為免除本人生命身體或者財(cái)產(chǎn)上急迫危險(xiǎn)而為事務(wù)管理者，對(duì)于因其管理所生之損害，除有惡意或者重大過(guò)失外，不負(fù)賠償責(zé)任?！保?］378此項(xiàng)關(guān)于管理的規(guī)定類推適用于侵權(quán)行為的違法阻卻事由。在現(xiàn)代社會(huì)，存在很多國(guó)家行為的違法阻卻事由，上述關(guān)于危機(jī)事務(wù)管理，就是其中一個(gè)重要的理論。

而特別犧牲理論是從西方國(guó)家起源的，近年來(lái)被引入到國(guó)家賠償和補(bǔ)償理念中的一種重要原則，根據(jù)德國(guó)的基本法理論，財(cái)產(chǎn)權(quán)雖然受到法律保護(hù)但是財(cái)產(chǎn)權(quán)也必須受到法律的約束。根據(jù)美國(guó)賓州公司煤礦案所確立的判例法規(guī)則，私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使不是無(wú)限的，而是必須受到財(cái)產(chǎn)權(quán)本身的屬性的限制的。①Pennsylvania Coal Co.v.Mahon,260 U.S.393(1922).413.特別犧牲理論的兩大支撐是財(cái)產(chǎn)權(quán)的平等原則和財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會(huì)義務(wù)。特別犧牲理論和公益限制理論相似，實(shí)際上是要求財(cái)產(chǎn)所有者履行財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會(huì)義務(wù)。同時(shí)，在財(cái)產(chǎn)權(quán)社會(huì)義務(wù)的范疇內(nèi)，減少國(guó)家對(duì)公民財(cái)產(chǎn)的相關(guān)義務(wù)。有關(guān)國(guó)家行為的行政不可訴問題，在國(guó)家行為侵權(quán)認(rèn)定階段，我們就可以借助特別犧牲理論，對(duì)公民財(cái)產(chǎn)損失進(jìn)行“平等保護(hù)原則”和“財(cái)產(chǎn)權(quán)社會(huì)義務(wù)”等方面的考量，以解決國(guó)家行為侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定問題，為進(jìn)一步研究國(guó)家行為的不可訴問題做好理論鋪墊。

總之，國(guó)家行為如果造成公民人身權(quán)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)損害的，只有符合國(guó)家行為侵權(quán)的形式要件和實(shí)質(zhì)要件，即符合國(guó)家行為侵權(quán)的兩個(gè)侵權(quán)要件并且不存在違法阻卻事由時(shí)，才會(huì)產(chǎn)生國(guó)家的物質(zhì)幫助義務(wù)。對(duì)國(guó)家行為侵權(quán)損失造成的損失進(jìn)行補(bǔ)償，在不存在違法阻卻事由時(shí)，要給予充分救濟(jì)，而不論國(guó)家行為是否是合理的、合法的?；蛘哒f(shuō)國(guó)家行為的決定者和行動(dòng)者是否存在主觀過(guò)錯(cuò)。

二、對(duì)國(guó)家行為侵權(quán)的訴訟規(guī)制

（一）國(guó)家行為不可訴之現(xiàn)狀

國(guó)家行為具有行政不可訴性，被《行政訴訟法》第十二條第一款排除在法院的司法審查的范圍之外。探究其原因，我們發(fā)現(xiàn)國(guó)家行為以國(guó)家的對(duì)外政策為依據(jù)，以國(guó)際政治斗爭(zhēng)形式為轉(zhuǎn)移，法院對(duì)其合法性難以判斷。此外，國(guó)家行為的責(zé)任主要涉及領(lǐng)導(dǎo)人的政治責(zé)任，因?yàn)閲?guó)家行為不僅涉及相對(duì)人利益，也涉及國(guó)家整體利益和人民的根本利益，國(guó)家的榮譽(yù)、尊嚴(yán)和安全等，這也是國(guó)家行為行政不可訴的重要原因。那么針對(duì)國(guó)家行為對(duì)人們生活產(chǎn)生的侵害，應(yīng)該如何救濟(jì)呢？能否在現(xiàn)有法律框架范圍內(nèi)妥善解決這一問題呢？

我國(guó)當(dāng)前處在社會(huì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期,社會(huì)矛盾更加復(fù)雜,更加突出,國(guó)家完善行政救濟(jì)制度的需要就更加迫切。雖然國(guó)防、外交等國(guó)家行為導(dǎo)致了當(dāng)事人合法權(quán)益的侵害，被明確排除在行政訴訟的受案范圍之外，但是我們要想方設(shè)法去維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。我國(guó)《行政訴訟法》第四十一條規(guī)定：“提起訴訟應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)；（四）屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。”就是說(shuō)，行政訴訟的原告資格規(guī)定明確，與案件具有利害關(guān)系，認(rèn)為其侵犯了合法權(quán)益的當(dāng)事人提出的訴訟請(qǐng)求必須屬于人民法院的受案范圍。同時(shí)，《行政訴訟法》第十二條第一款規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起的訴訟：（一）國(guó)防、外交等國(guó)家行為”，這就引發(fā)了人們對(duì)何為國(guó)防、外交等國(guó)家行為及如何進(jìn)行救濟(jì)的思考。本文將從如何確定國(guó)家行為的救濟(jì)制度的角度來(lái)對(duì)國(guó)家行為進(jìn)行研究，以期能夠完善我國(guó)的國(guó)家行為理論研究。

國(guó)家行為的救濟(jì)途徑肯定是不同于行政救濟(jì)的，那么針對(duì)國(guó)家行為這一特殊的法律現(xiàn)象，我們可以采取哪些糾紛解決方式呢？在我國(guó)，賠償救濟(jì)的取得，可以通過(guò)復(fù)議救濟(jì)和訴訟救濟(jì)等途徑。針對(duì)國(guó)家行為這一被明確排除在《行政訴訟法》受案范圍之外的行為，我們需要對(duì)此時(shí)當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)進(jìn)行深思。因此，目前我們急需完善相關(guān)制度，針對(duì)國(guó)家行為這一特殊行為，我們可以通過(guò)建立國(guó)家補(bǔ)償救濟(jì)制度、國(guó)際法院起訴追償制度、適度拓寬受案范圍等方式，對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行充分的救濟(jì)。這樣，可以更好地應(yīng)對(duì)國(guó)家行為造成的侵權(quán)狀況，對(duì)相對(duì)人的合法權(quán)益提供更好的保護(hù)。

（二）基于行政訴訟受案范圍改革的訴訟救濟(jì)拓新

現(xiàn)存很多因素制約了受案范圍，人們希望法院可以對(duì)社會(huì)生活提供無(wú)漏洞的保護(hù)，然而面面俱到的司法審查是不可能的，行政訴訟的受案范圍受到了以下諸多因素的影響。

首先，立法技術(shù)的影響。在我國(guó)行政訴訟的受案范圍的表述方式主要有例舉式、概括式和折中式。例舉式一般適用于我國(guó)這種行政訴訟制度處于初始階段的國(guó)家，這種方式比較明確，便于操作，但是也會(huì)出現(xiàn)分散、繁雜、例舉不全或者有遺漏的情況。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、德國(guó)、美國(guó)采用了概括式的立法模式，這樣雖然形式簡(jiǎn)單，規(guī)定的內(nèi)容比較全面，但是讓人感覺籠統(tǒng)不易把握。折中式就是將例舉式和概括式的優(yōu)點(diǎn)進(jìn)行結(jié)合，為取長(zhǎng)補(bǔ)短的一種理想立法模式。

所以針對(duì)《行政訴訟法》第十二條第一款所例舉的事項(xiàng)，我們不應(yīng)該限于條文例舉的兩項(xiàng)行為，即國(guó)防行為和外交行為，而應(yīng)該把戒嚴(yán)、宣布進(jìn)入緊急狀態(tài)、對(duì)香港基本法附件三的增刪等行為都列入國(guó)家行為的范圍，不納入行政訴訟受案范圍。而對(duì)于那些廣泛存在的雖然疑似國(guó)家行為，但是本質(zhì)不屬于國(guó)家行為的關(guān)聯(lián)行為納入行政訴訟的受案范圍。比如對(duì)破壞國(guó)防實(shí)行的行政處罰，仍然要定性為非國(guó)家行為，不要因?yàn)樾袨樯婕皣?guó)防就一味界定為國(guó)家行為。

其次，根據(jù)孟德斯鳩的三權(quán)分立學(xué)說(shuō)，立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)要相互分離和相互制約。我國(guó)憲法規(guī)定，我國(guó)立法權(quán)屬于全國(guó)人大及其常委會(huì)，地方政府及人大、國(guó)務(wù)院部委可以在法律授權(quán)的情況下進(jìn)行立法。司法權(quán)屬于人民法院，人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)，不受任何組織、個(gè)人和社會(huì)團(tuán)體的干涉。而行政權(quán)則屬于中央及地方各級(jí)行政機(jī)關(guān)。此外還規(guī)定了人大及其常委會(huì)的監(jiān)督權(quán)、法院的司法審查權(quán)等。由此可以看出，我國(guó)的權(quán)利劃分是既獨(dú)立，又互相制約的。因此人民法院對(duì)行政行為的干預(yù)只能是適度干預(yù)和有限審查，不能逾越了司法的界限。

最后，社會(huì)法治發(fā)展程度和客觀需求的影響。行政訴訟的受案范圍，受制于法治的發(fā)展程度的影響。比如，公民權(quán)利意識(shí)和主體意識(shí)的覺醒程度、行政機(jī)關(guān)依法行政的能力、法院解決行政爭(zhēng)議的能力、國(guó)家的權(quán)力架構(gòu)和運(yùn)行機(jī)制的影響等等。此外，對(duì)于行政訴訟的受案范圍也受到客觀需求的影響，比如受到保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益與監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)之間的均衡的影響、特定歷史情景和國(guó)情的影響等等［2］。

（三）國(guó)家行為受案范圍的具體邊界

國(guó)家行為具有行政不可訴性，我們對(duì)行政訴訟受案范圍的拓展要有原則和邊界。根據(jù)《行政訴訟法》第十二條，國(guó)防行為和外交行為是排除在行政訴訟受案范圍的主要國(guó)家行為種類。國(guó)防，就是國(guó)家的防務(wù)，是指國(guó)家為防備和抵抗侵略，制止武裝顛覆，保衛(wèi)國(guó)家的主權(quán)、統(tǒng)一、領(lǐng)土完整和安全所進(jìn)行的軍事活動(dòng)，以及與軍事有關(guān)的政治、經(jīng)濟(jì)、科技、教育等方面的活動(dòng)。在中國(guó)古代史書中就有關(guān)于國(guó)防的記載?！案`聞?lì)I(lǐng)荊州牧劉表桀逆放恣，所為不軌，至乃郊祭天地，臣愚以為宜隱郊祀之事，以崇國(guó)防?！保?］古代認(rèn)為禮儀事關(guān)國(guó)體，必須嚴(yán)明，謹(jǐn)防僭越，故稱之為“國(guó)防”。外交是指一個(gè)國(guó)家在國(guó)際關(guān)系方面以和平手段對(duì)外行使主權(quán)的的活動(dòng)，如參加國(guó)際組織和會(huì)議，跟別的國(guó)家互派使節(jié)、進(jìn)行談判、簽訂條約和協(xié)定等由國(guó)家元首、政府首腦、外交部長(zhǎng)和外交機(jī)關(guān)代表國(guó)家進(jìn)行的對(duì)外交往活動(dòng)。古書中，也有很多關(guān)于外交的記載，例如：“夫?yàn)槿顺迹钇渲髦匾郧笸饨唬等∫粫r(shí)之功而不顧其后。”［4］“近者不親,無(wú)務(wù)求遠(yuǎn);親戚不附,無(wú)務(wù)外交?！保?］

隨著行政權(quán)在現(xiàn)代社會(huì)的日益膨脹，以及法治、人權(quán)保障理念的深入人心,當(dāng)行政行為侵害到公民的人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益時(shí)，許多行為已經(jīng)進(jìn)入了訴訟領(lǐng)域。但是，對(duì)于國(guó)防、外交等國(guó)家行為，立法卻明確把它們排除在受案范圍之外。我們雖然贊成傳統(tǒng)的國(guó)家行為不可訴的立場(chǎng)，但是必須對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格的限定?！皣?guó)家行為”一詞在行政法學(xué)意義上到目前為止并無(wú)一個(gè)統(tǒng)一、確切的含義，我國(guó)也有學(xué)者稱其為“統(tǒng)治行為”、“政府行為”。在國(guó)外其被解釋為“與國(guó)家的重要政策有聯(lián)系的行為”，“關(guān)系到國(guó)家存亡及國(guó)家統(tǒng)治之根本的、具有高度政治性的、國(guó)家最高機(jī)關(guān)（國(guó)會(huì)、內(nèi)閣等）的行為”等，這都說(shuō)明了國(guó)家行為具有的特殊性質(zhì)。我國(guó)《行政訴訟法》第十二條規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起的訴訟：（一）國(guó)防、外交等國(guó)家行為；（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令；（三）行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定；（四）法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為?！边@就意味著，明確國(guó)家行為的界限，確定具體受案范圍，對(duì)于當(dāng)事人的訴權(quán)保障來(lái)說(shuō)意義重大。究竟什么是國(guó)家行為，它的具體范圍包括哪些，確定行政訴訟受案范圍排除事項(xiàng)的原理是什么，國(guó)家行為的價(jià)值何在，具體“等”字的范圍和界限該如何劃分呢？這些問題，學(xué)界雖然有所研究但是并不深入，沒有總結(jié)出一條實(shí)用的、可以清晰界定行政訴訟法意義上的國(guó)家行為的有效方法，在實(shí)踐中，國(guó)家行為常被混淆。而明確國(guó)家行為的范圍，對(duì)于貫徹現(xiàn)代社會(huì)行政法作為控權(quán)法的法治理念，明確行政訴訟的受案范圍，彌補(bǔ)立法不足以及保護(hù)公民的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益具有重要的意義。

“法律明確時(shí)，法官遵照法律；法律不明確時(shí)，法官則探求法律的精神?！保?］通過(guò)嚴(yán)格限定國(guó)家行為的適用范圍，對(duì)“等”字做限縮解釋來(lái)擴(kuò)大受案范圍的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)相對(duì)人的權(quán)利救濟(jì)。“沒有一部法律能夠忍受將自己的適用范圍，嚴(yán)格限制在與立法者當(dāng)時(shí)考慮的立法狀態(tài)相適的案件中，因?yàn)榉刹皇且恍]有生命的符號(hào)，而是活生生的仍然在發(fā)展的精神。這種精神與生活關(guān)系一起發(fā)展，并且合理地調(diào)整自己，使自己得到進(jìn)一步的適用，只要這種適用不會(huì)推毀它所鑄造的形式?！保?］我國(guó)《行政訴訟法》對(duì)法院受案范圍采取了列舉的方式，其第十一、十二條分別列舉了應(yīng)當(dāng)受理和不能受理的案件類型。這一規(guī)定比起該制定前的各個(gè)單行法，有所擴(kuò)大。但是，在實(shí)踐中仍然范圍過(guò)窄，很多案件進(jìn)不了訴訟渠道，公民告狀無(wú)門。司法實(shí)踐需要“航行在不確定大海上的有限的人類理智”［8］。從解決社會(huì)糾紛的目的出發(fā)，原則上應(yīng)當(dāng)讓所有的行政爭(zhēng)議能夠在法院得到最終解決。為了精確界定行政訴訟的范圍，避免出現(xiàn)“掛一漏萬(wàn)”現(xiàn)象，在立法技術(shù)上，法院受案范圍宜采用概括式規(guī)定。對(duì)于特殊行政行為法院不宜受理的，用列舉的方式明確排除［9］?！澳切┰谖C(jī)時(shí)刻不能訴諸獨(dú)裁的共和國(guó)一般將在嚴(yán)重的情況下歸于毀滅。”［10］“自由只有通過(guò)社會(huì)秩序或在社會(huì)秩序中才能存在，而且只有當(dāng)社會(huì)秩序得到健康發(fā)展，才能增長(zhǎng)。”［11］對(duì)于法律調(diào)整的模糊地帶，即那些人們認(rèn)為是否是國(guó)家行為的行為存在爭(zhēng)議的，一律納入到受案范圍之內(nèi)。通過(guò)調(diào)整受案范圍，充分發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，切實(shí)保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。

三、對(duì)國(guó)家行為侵權(quán)的他種規(guī)制

（一）加強(qiáng)檢察院的法律監(jiān)督職責(zé)，針對(duì)國(guó)家行為提出檢察建議

隨著實(shí)踐的發(fā)展，無(wú)論是大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家，檢察院的職能有擴(kuò)張的趨勢(shì)［12］。通過(guò)對(duì)《檢察大辭典》的查閱，發(fā)現(xiàn)檢察建議被概括性定義為:“檢察建議是人民檢察院履行法律監(jiān)督職責(zé)和參與社會(huì)治安綜合治理的一種形式?！保?3］我們可以通過(guò)檢察建議的方式來(lái)解決因?yàn)閲?guó)家行為不可訴所引起的糾紛，規(guī)范國(guó)家行為的行使。

雖然，在《憲法》、《刑事訴訟法》、《檢察官法》等相關(guān)法律上并未對(duì)檢察建議給予明確定位,但其法律依據(jù)已經(jīng)通過(guò)上述法規(guī)和規(guī)定而逐步得到發(fā)展和完善，并使檢察建議在保障國(guó)家行為的決定正確使用方面發(fā)揮作用。

我國(guó)《憲法》第129條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)人民檢察院是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)?！比嗣駲z察院是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，主要任務(wù)是依法履行監(jiān)督職能，保證國(guó)家法律的統(tǒng)一和正確實(shí)施。由此，針對(duì)國(guó)家行為，可以由檢察院進(jìn)行法律監(jiān)督，保證國(guó)家行為不會(huì)被濫用，從而確保法律的有效實(shí)施和基本人權(quán)的實(shí)現(xiàn)。針對(duì)以國(guó)家行為名義恣意損害人權(quán)的行為，可以由檢察院提起檢察建議，經(jīng)查證屬實(shí)，如果屬于法院受案范圍，則由當(dāng)事人進(jìn)行司法訴訟，或者由檢察機(jī)關(guān)提起行政公訴。如果情況不屬實(shí)，則仍然堅(jiān)持國(guó)家行為的行政不可訴性，對(duì)于惡意舉報(bào)的責(zé)任人予以追究。

在這里，檢察建議并不是純粹的司法監(jiān)督，而是一種對(duì)法院受理案件的準(zhǔn)確性和行政機(jī)關(guān)以國(guó)家行為作為自己免于遭受訴訟的理由的合理性的一種審查，屬于一種外部監(jiān)督的方式。這與我們通常理解的行政訴訟過(guò)程中存在的檢察建議的內(nèi)涵是有所不同的。

（二）從人大監(jiān)督權(quán)析出對(duì)國(guó)家行為救濟(jì)的可能性

在我國(guó)，人大是重要的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，所以通過(guò)人大對(duì)國(guó)務(wù)院、中央軍委、外交部、國(guó)防部、省級(jí)人民政府等作出國(guó)家行為的機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督具有合理性。人大的監(jiān)督是全面的、基本的監(jiān)督，遇到了重大問題，人大作為權(quán)力機(jī)關(guān)有權(quán)提出質(zhì)詢案，必要時(shí)還可以組成特定問題的調(diào)查委員會(huì)。全國(guó)人大常委會(huì)也受人大監(jiān)督，每次開會(huì)時(shí)，省級(jí)人大常委會(huì)要向全國(guó)人大做報(bào)告，因此，我們可以充分發(fā)揮人大的監(jiān)督作用，保障國(guó)家權(quán)力的正確行使。此外，還可以在人大閉會(huì)的時(shí)候，充分發(fā)揮人大常委會(huì)的作用，把對(duì)國(guó)家行為的監(jiān)督落到實(shí)處。在我國(guó)，全國(guó)人大及其常委會(huì)不僅自身有權(quán)采取國(guó)家行為，而且在其他機(jī)關(guān)采取國(guó)家行為的時(shí)候，人大可以通過(guò)監(jiān)督，保障國(guó)家行為的正確運(yùn)行。人大監(jiān)督的方式，是一種非常重要的監(jiān)督，可以防止國(guó)家行為的恣意行使。在我國(guó)，全國(guó)人大及其常委會(huì)以及地方各級(jí)人大及其常委會(huì)是非常重要的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，可以監(jiān)督本級(jí)人民政府、人民法院和人民檢察院的工作，聯(lián)系本級(jí)人大，受理群眾對(duì)國(guó)家行為決定不服的有關(guān)申訴和意見。當(dāng)然，當(dāng)允許一種權(quán)力對(duì)另一種權(quán)力進(jìn)行審查時(shí)，就要對(duì)審查強(qiáng)度和審查范圍進(jìn)行精確的安排，要處理好權(quán)力的界限、分配和制衡的問題。我們運(yùn)用人大及其常委會(huì)對(duì)國(guó)家行為進(jìn)行監(jiān)督和制約時(shí)，需要考慮對(duì)人大及其常委會(huì)以外的機(jī)關(guān)所做的國(guó)家行為監(jiān)督的范圍和強(qiáng)度，做到權(quán)力的制約與平衡。

通過(guò)對(duì)人大監(jiān)督權(quán)的合理定位，我們可以規(guī)范法院針對(duì)國(guó)家行為行政不可訴問題的具體事項(xiàng)和標(biāo)準(zhǔn)，確保行政訴訟受案范圍的合理化分。同時(shí)，對(duì)于國(guó)務(wù)院、中央軍委等作出和實(shí)施國(guó)家行為的機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督和制約，讓權(quán)力在規(guī)范化和制度化的軌道上運(yùn)行，從源頭上避免實(shí)施國(guó)家行為導(dǎo)致的各項(xiàng)有關(guān)國(guó)家行為不可訴的糾紛。

（三）國(guó)家行為行政不可訴與控制者規(guī)范的選擇

“一個(gè)地區(qū)政治秩序的建立和維系，在形式上是依賴主權(quán)的法治權(quán)威、權(quán)力的管轄，以及屬民的認(rèn)同、批判和改革要求之間的平衡。在實(shí)質(zhì)上，則依賴這個(gè)社群的傳統(tǒng)的調(diào)試性的活力?！保?4］社會(huì)秩序的維持，需要怎樣的控制者？對(duì)于“國(guó)家行為”這一特殊針對(duì)國(guó)家利益的行為，人們選擇的“控制者規(guī)則”就是否定法院對(duì)此問題有管轄權(quán)，這其實(shí)與人們的傳統(tǒng)的解決問題的思路是相關(guān)的。認(rèn)為之所以選擇國(guó)家行為行政不可訴，是因?yàn)閲?guó)家行為行政不可訴更能夠符合維護(hù)良好社會(huì)秩序的需要。

因?yàn)閲?guó)家行為是“不可司法的”，那么法官就不會(huì)讓某個(gè)敲門的當(dāng)事人進(jìn)來(lái)。國(guó)家行為排除了法院的司法審查權(quán)，也排除了公民的訴權(quán)，因?yàn)閲?guó)家行為承擔(dān)責(zé)任的主體是國(guó)家。國(guó)家是一個(gè)相對(duì)抽象的概念，生活在其中的人們擁有權(quán)利的同時(shí)，也對(duì)國(guó)家負(fù)擔(dān)一定的義務(wù)。當(dāng)人們的權(quán)利受到國(guó)家行為的侵害時(shí)，這種成本在經(jīng)濟(jì)學(xué)家眼里可能會(huì)被內(nèi)化為享受國(guó)家提供的各種服務(wù)所可能承擔(dān)的必要成本。此外，國(guó)家不是一個(gè)具體的行為主體，法院無(wú)法對(duì)抽象的主體進(jìn)行司法審查。作者認(rèn)為在這里最好的“控制者秩序”也許就是人民所享有的一些憲法上的民主權(quán)利。比如說(shuō)言論、出版、結(jié)社、集會(huì)、游行、示威等自由，以及監(jiān)督建議權(quán)和選舉權(quán)等，人們可以通過(guò)這些非正式的規(guī)范來(lái)對(duì)國(guó)家行為進(jìn)行監(jiān)督，通過(guò)輿論的壓力以及政治選舉的力量等來(lái)約束國(guó)家行為的主體遵守自然法規(guī)則，對(duì)人民的各項(xiàng)權(quán)利和利益予以尊重。

在國(guó)家行為的某些領(lǐng)域，采取行政不可訴或許比訴訟來(lái)的更有效。我們?cè)谏衔闹械姆治黾仁恰笆嘏f”也是“創(chuàng)新”，“守舊”是因?yàn)檫@是社會(huì)生活中大家習(xí)以為常的事物，而“創(chuàng)新”是因?yàn)樗o大家提供了一種獨(dú)特的分析法律現(xiàn)象的視角。

四、混合國(guó)家行為不可訴的特殊處理

國(guó)家行為有時(shí)不是單一存在的，而是和其他行為混合在一起發(fā)生的，這就給我們研究國(guó)家行為的行政不可訴性帶來(lái)的困惑。本文對(duì)國(guó)家行為的研究思路，是把它置于具體的社會(huì)實(shí)踐的基礎(chǔ)上的，并且結(jié)合了邏輯分析的方法。國(guó)家行為不可訴問題的復(fù)雜性，客觀上需要我們根據(jù)國(guó)家行為自身的特點(diǎn)，對(duì)不同階段的行為設(shè)定衡量標(biāo)準(zhǔn)和轉(zhuǎn)化程序。

在實(shí)踐中，國(guó)家行為經(jīng)常不是獨(dú)立出現(xiàn)的，而是和行政行為或者其他行為混合出現(xiàn)的。國(guó)家行為與其他行為之間有重合與交叉，但是如果對(duì)行為的階段性和層次性進(jìn)行深入細(xì)致觀察，國(guó)家行為與其他行為的區(qū)別也是明顯的，這是由各自權(quán)力運(yùn)行的特點(diǎn)和運(yùn)行的對(duì)象不同所決定的。比如，有的人破壞了軍事設(shè)施，而國(guó)家對(duì)軍事設(shè)施的修建和維護(hù)屬于國(guó)家行為。當(dāng)國(guó)家采取措施對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行處罰，以有效維護(hù)軍事設(shè)施的安全，那么這個(gè)行為究竟是國(guó)家行為還是行政行為呢？其實(shí)，這里就是一個(gè)典型的混合行為。國(guó)家對(duì)破壞軍事設(shè)施的當(dāng)事人進(jìn)行處罰，一方面是有為了維護(hù)軍事設(shè)施安全的目的所采取的國(guó)家行為，另一方面也有對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行具體處罰行政處罰的行為。就是說(shuō)維護(hù)軍事設(shè)施安全的國(guó)家行為與對(duì)破壞軍事設(shè)施的當(dāng)事人進(jìn)行處罰的行政行為產(chǎn)生了混合。在這種情況下，我們要根據(jù)“主行為”的性質(zhì)來(lái)定性。在這里，行政處罰處于主要地位是“主行為”，而維護(hù)軍事設(shè)施安全目的的行為是“從行為”，即主行為的目的行為，它們各自承載的功能是不同的。我們想問題做事情要抓住事務(wù)的主要矛盾和矛盾的主要方面，用聯(lián)系的、發(fā)展的、全面的眼光來(lái)看問題。因此，針對(duì)混合國(guó)家行為，我們要對(duì)其性質(zhì)進(jìn)行精準(zhǔn)區(qū)分，把握住事物的本質(zhì)和規(guī)律。

一個(gè)行為的產(chǎn)生，需要有原因，我們要區(qū)分開原因行為和結(jié)果行為。行為具有過(guò)程性和原因性，我們要尊重事實(shí)，以實(shí)際情況為基礎(chǔ)，不能主觀臆斷，混淆原因行為與結(jié)果行為。國(guó)家行為有時(shí)作為原因行為會(huì)與由國(guó)家行為引起的結(jié)果行為相互混淆。

原因行為和結(jié)果行為具有不同的功能。結(jié)果行為是由原因行為的出現(xiàn)而推動(dòng)的，由于所要解決的問題不同，它們具有不同的功能，它們之間表現(xiàn)出相對(duì)的獨(dú)立性，有時(shí)又會(huì)出現(xiàn)易混淆性的特點(diǎn)。比如，因?yàn)檐娛卵萘?xí)給當(dāng)事人造成了損害，國(guó)家對(duì)受到損害的人員進(jìn)行了補(bǔ)償，如果有人對(duì)補(bǔ)償決定不服，是否可以訴訟呢？在這里，軍事演習(xí)是國(guó)家行為，它本是不可以起訴的，但同時(shí)它也是造成對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行損害的行為，是損害行為的原因行為。補(bǔ)償決定是針對(duì)原因行為的發(fā)生而作出的結(jié)果行為。在這里，雖然原因行為是國(guó)家行為，不屬于行政訴訟受案范圍，但是結(jié)果行為是一種屬于行政訴訟受案范圍的事項(xiàng)，我們不能把原因行為和結(jié)果行為進(jìn)行混淆。

綜上，國(guó)家行為經(jīng)常會(huì)和其他行為相伴出現(xiàn)，雖然對(duì)很多現(xiàn)實(shí)生活中的易混淆的行為作者不能一一例舉，只是論述了兩種比較有代表性的混合行為，也沒有能夠提出完美的制度設(shè)計(jì)，但在有關(guān)國(guó)家行為的頂層設(shè)計(jì)明確之前，希望本文對(duì)該問題的研究將對(duì)人們?cè)诶碚?、?shí)踐中的國(guó)家行為研究有所啟發(fā)，有所裨益。

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(責(zé)任編輯：朱永良)

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1005-460X（2015）03-0079-05

2015-01-13

馬馳騁（1986—），男，山東萊蕪人，憲法與行政法學(xué)博士生，山東大學(xué)憲政與政治文明研究中心研究員，從事行政法學(xué)研究。