王 亮

（西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120）

股東代表訴訟的權(quán)利屬性闡明
——以前置程序重構(gòu)為中心

王 亮

（西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120）

股東代表訴訟制度于中國發(fā)軔未久，在制度安排上多有相容性差、可訴性缺失等不適反應(yīng)，究其根源，并非單純的商事實體法與程序法未得對接，而是源自法律移植的制度理論之內(nèi)核尚存疑慮。在理論進路上，由股東代表訴訟之權(quán)源基礎(chǔ)展開分析，闡明股東訴權(quán)非為“派生權(quán)利”而是由公司契約安排所得之原權(quán)利，是股東監(jiān)督權(quán)的延展，并以此為據(jù)對股東代表訴訟前置程序價值基礎(chǔ)進行探討，厘清“窮盡公司內(nèi)部救濟”規(guī)則下的制度演繹路徑，進而提出雙軌制的股東代表訴訟程序設(shè)想。

股東代表訴訟；前置程序；內(nèi)部救濟

股東代表訴訟的理論與實務(wù)探索淵源已久，1843年Foss V. Harbottle一案被認為是最早的股東代表訴訟，其所確立的Foss規(guī)則否定了股東代為公司提起訴訟的資格，雖與現(xiàn)代股東代表訴訟理念一定程度相悖，但此一衡平規(guī)則乃出于對公司自治的尊重，以及排除司法權(quán)的任意干預(yù)，構(gòu)成了股東代表訴訟的審慎基礎(chǔ)。隨著世界公司治理模式的發(fā)展潮流由股東會中心主義向董事會中心主義過渡，管理權(quán)與所有權(quán)分離趨勢愈加明顯，為防止管理層違背受信義務(wù)而濫權(quán)以致破壞權(quán)力制衡的公司治理機制，股東代表訴訟與股東直接訴訟共同構(gòu)成股東借助司法權(quán)力間接參與公司治理的雙臂，愈受重視。中國大陸公司制度日漸發(fā)展完善，代表訴訟作為司法介入公司治理的重要制度之一被學(xué)界和實務(wù)界廣泛關(guān)注。2005年《公司法》植入股東代表訴訟制度以來，相關(guān)理論探索彌繁。然則近年來司法實務(wù)之反饋卻并不如人意。

一、中國股東代表訴訟制度性缺失的思證

（一）股東代表訴訟的理論淵源

股東代表訴訟肇始于“運用衡平法矯正公司核心制度安排不合目的性”[1]（P154）的理論構(gòu)造，與“揭開公司面紗”源出一轍，乃公司制度內(nèi)控缺陷的彌合機制。公司制度強調(diào)公司法人的獨立人格與私法自治，而延續(xù)經(jīng)年的傳統(tǒng)公司治理理論以有限責(zé)任和股利分紅作為投資人放棄直接管理權(quán)之對價，并僅賦予股東享有股東會議的表決權(quán)和一定范圍的監(jiān)督權(quán)，而由專業(yè)性強的集權(quán)機構(gòu)——董事會作為公司決策之首腦。然則公司之人格畢竟出于法律擬制，其行為與表意皆借由公司機關(guān)而外現(xiàn)，當然地受制于公司董事會?；谕庥^主義的商事規(guī)則，公司董事會以公司為名所為行為皆天然地由公司作為權(quán)利義務(wù)承擔(dān)者，除非證據(jù)充分地證明管理者所為乃出于私益而對公司造成損害。然而，過于強調(diào)自治與效益的公司治理模式往往因決策的即時性和不確定性而難以完全規(guī)避董事等管理者在公司經(jīng)營中的道德風(fēng)險，尤其在法律對董事受信義務(wù)未竟的衡量標準過于主觀的情況下。隨著規(guī)模經(jīng)濟的深入，市場規(guī)則日趨完善，公司管理權(quán)與所有權(quán)的隔離與制衡規(guī)則愈加完備，原有以董事會為核心的公司治理機制亦面臨變革，以CEO為代表的公司高管成為公司權(quán)力的實際掌有者，其在日常經(jīng)營中的決策效率化和職業(yè)化于應(yīng)對復(fù)雜市場環(huán)境、提高公司盈利率具有不可替代的作用，然而，因其脫出傳統(tǒng)權(quán)力制衡的固有窠臼，對其權(quán)力的制衡與監(jiān)管益難。

股東代表訴訟實質(zhì)是對傳統(tǒng)公司治理機制的突破。公司人格獨立為傳統(tǒng)公司理論的核心，其衍生出股東有限責(zé)任、資本多數(shù)決，以及所有權(quán)與管理權(quán)的分離。當公司董事、高管等通過關(guān)聯(lián)交易等行為竊取公司利益時，傳統(tǒng)公司法理論認為公司乃救濟程序中的不可替代主體。然而，當公司表意受管理者所制而失語之時，公司則不能因權(quán)益受損而主導(dǎo)自身意志形成尋求司法救濟的意思表示，而公司控股股東、董事會、高管等實際控制者自不會主動代表公司為對己不利的訴訟行為，由此則陷入傳統(tǒng)法人人格制度的困局。此時如使股東得以自己名義為公司利益求助于司法，借由訴訟維護公司利益并達致間接挽回股東自己所受損失的救濟途徑，可以有效克服公司表意的程序障礙。[2]（P196）故而，基于一定懷疑主義基礎(chǔ)的股東代表訴訟制度應(yīng)是對公司管理層的有力監(jiān)督機制，是兩權(quán)分離公司治理模式的有益制度支撐。

中國市場環(huán)境下雖少有出現(xiàn)如美國般股權(quán)極度分散的公開公司，證券市場上的眾多投資者也極少會主動探求其所持股公司的高層是否有惡意侵害公司利益之舉，但中國公司治理實踐中借由股東代表訴訟維護股東權(quán)益的現(xiàn)實需求并不鮮見，尤其在股東人數(shù)較少卻更易發(fā)生損害外部股東利益事由的有限公司和股權(quán)配置較單一的非上市公司中。而于股東基數(shù)龐大的上市公司而言，隨著機構(gòu)投資者實力逐漸增強，單純證券轉(zhuǎn)讓的利潤率難以達致其經(jīng)營預(yù)期，且大額證券交易往往造成市場大幅波動而被監(jiān)管部門所嚴格限制，因而傳統(tǒng)的漠視持股公司經(jīng)營狀況以及通過“用腳投票”形式維護投資利益的投資模式已難以滿足其利益需求，故轉(zhuǎn)而對長期持股收益加大關(guān)注，并對目標公司治理投入更多關(guān)心，對管理層惡意損害公司利益勢不能忍。故而，作為股東制約管理層的重要制度，于中國公司法中確立股東代表訴訟制度實乃勢之所趨，其是對公司法中董事和高管受信義務(wù)歸咎機制缺失現(xiàn)狀的應(yīng)和，一定程度上填補了司法介入公司治理的制度缺失。

（二）中國股東代表訴訟制度性缺失分析

中國大陸確立股東代表訴訟制度以降，司法實務(wù)對學(xué)界廣泛抱以厚望的股東代表訴訟制度之適用反饋并不甚樂觀。2005年公司法修改以來，股東提起代表訴訟借以維護公司權(quán)益的案件數(shù)量仍未有明顯提升，經(jīng)檢索司法案例中以“股東代表訴訟”為關(guān)鍵詞的數(shù)目僅有兩百余，另有以“股東派生訴訟”為名者一百余，而其中尤多以原告股東主體不適格或未竟前置程序為由而被駁回起訴，更鮮有因證據(jù)充沛而致告勝者。僅就此實證數(shù)據(jù)而言，中國公司法頗費周折方引入的股東代表訴訟制度所致力于維護公司治理均衡、保護中小股東權(quán)益的立法目的并未得以良好實現(xiàn)。究其根源，當非是制度本身存有價值缺憾，其作為公司表意失靈的救濟功能已得公認；亦不能僅歸咎于中國公司治理機制的不完善，以及制度效用發(fā)揮尚需經(jīng)磨合，此種論斷有失消極與偏頗，與我國逐漸走向國際化的公司法發(fā)展態(tài)勢有悖。其劣態(tài)之真正歸屬，一定程度上可咎于制度安排上的可訴性缺失。因制度移植未得妥善安排而至相關(guān)制度沖突與脫節(jié)，使股東代表訴訟制度本身失于孤立與空泛，于整體設(shè)計上存有可訴性缺失，此方是該制度于實務(wù)中表現(xiàn)不佳的主因。《公司法》所確立的股東代表訴訟制度既無以市場觀念為要的文化內(nèi)核為依托，又僅以過分簡單的條文設(shè)計作為其肢體，勢必難以據(jù)此為私法與司法之溝通，使得法院裁判往往淪為簡單的證據(jù)辨識過程，不只浪費司法資源，亦不可見司法介入公司治理的制度成效。

公司法中制度的可訴性，指的是其本身不僅具備判斷糾紛是非的明確標準，并且具備可供當事人選擇是否進入訴訟程序的安排以及最終通向訴訟的便捷途徑。[3]（P40）現(xiàn)行公司法所載股東代表訴訟制度集中規(guī)定于《公司法》第一百五十一條，但僅原則上明確了股東在一定條件下具有以自己名義代公司提起訴訟的權(quán)利，并無具體構(gòu)成要素、權(quán)利內(nèi)容、法律責(zé)任等規(guī)定。法律規(guī)范原則性過強且與相關(guān)法律法規(guī)的關(guān)聯(lián)性較差，故而難于原有實體和程序法律制度之中培育達致制度初衷的適法環(huán)境。一則，未對其權(quán)利屬性予以明晰，其與公司訴權(quán)、監(jiān)事訴權(quán)等是否有牽連或先后次序之關(guān)系皆未為闡明，與公司法其他制度間存有諸多不調(diào)和與有失關(guān)聯(lián)之處；二則，涉及前置程序之規(guī)定似有路徑選擇僵化且合理性缺失之虞；三則，其更未能與民事程序法的發(fā)展相協(xié)調(diào)。甚而，相較于股東代表訴訟制度主體內(nèi)容之法律條文表述而言，作為訴訟準備程序的“窮盡內(nèi)部救濟”規(guī)則之體現(xiàn)——例行請求——反而著墨更多。

針對此一可訴性上之劣態(tài)，國內(nèi)眾多民商法與訴訟法學(xué)者已做大量理論探討，其中呼聲最高者為：構(gòu)建獨立的商事審判程序法律規(guī)范體系。商法規(guī)范作為技術(shù)性極強的市場經(jīng)濟法律，其程序法設(shè)置亦應(yīng)當體現(xiàn)該種技術(shù)性，并在基本原則和裁判規(guī)則上與普通民事程序法做出一定區(qū)分，應(yīng)在保障程序正義的前提下盡可能多地體現(xiàn)和踐行與商事實體法相一致的基本原則，即效率至上而兼顧公平。于此前提之下，學(xué)界已有大量理論研究成果與立法建議，大致而言，除始終宣示應(yīng)警惕該制度本身易引致的濫訴風(fēng)險外，主要集中于股東代表訴訟之當事人資格、管轄、證明責(zé)任、訴訟費用負擔(dān)、訴訟利益歸屬等。其于程序之上的理論構(gòu)建已趨完善，可資議論者唯余付諸立法之具體權(quán)衡。

然則，前已述及，股東代表訴訟制度可訴性缺失的核心問題乃集于其實體法條文表述粗疏，未明晰其權(quán)利屬性，亦未合理安排與其他制度間關(guān)系。如僅由訴訟實現(xiàn)路徑而為展開，相較于制度整體而言不啻細枝末節(jié)，恐有空中高閣之憾。本文竊以股東代表訴訟制度之權(quán)源基礎(chǔ)、前置程序之合理配置為研究重心闡述股東代表訴訟制度完善之理論進路。

二、股東代表訴訟源于“約得”的權(quán)利基礎(chǔ)

縱觀中國《公司法》制定始末，無疑處于摸索與實踐交錯進行之中，其三次修訂和一系列司法解釋的出臺無不表征著立法與實踐的不斷調(diào)適。此一現(xiàn)象既是商事法律適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展變化的需求，亦凸顯了中國公司法制度不成熟之雛態(tài)。公司法關(guān)于股東代表訴訟的條文表述較為粗疏，僅對提起前置程序以及未竟后提起訴訟的主體資格予以一定程度限制，即《公司法》第一百五十一條之表述“有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東”，而未明確法人人格獨立前提下的訴權(quán)基礎(chǔ)及其獲取路徑，且權(quán)利行使方式以及濫用權(quán)利的法律責(zé)任等，皆未得述明。薩維尼認為，民事訴訟實際上是民事實體法上的權(quán)利在審判上行使的過程或方法，而訴權(quán)是實體法上權(quán)利的延伸和轉(zhuǎn)化。[4]（P403）股東代表訴訟本是商事實體法上的制度創(chuàng)設(shè)，并無專門的民事程序規(guī)則與其相適，欲于此構(gòu)筑實體法通向程序法之路經(jīng)，則其首要需于實體法上就股東訴權(quán)的形成、屬性及其內(nèi)容予以明確。唯有其實體法權(quán)利依托，民事程序法方有相應(yīng)訴訟程序之形成，方能達致實體法上股東代表訴訟制度之立法本意。但是股東代表訴訟這一制度創(chuàng)新于司法適用中所面臨最大困境是其與訴訟法理論與立法實踐的相斥：公司享有的訴權(quán)與股東享有的代表訴訟權(quán)利有何牽連或者差異？

（一）“派生”之義的誤讀

股東代表訴訟原生于英美衡平法的制度創(chuàng)設(shè)，其原有表述為“derivative suit”，譯為漢語則為“派生訴訟”。據(jù)此國內(nèi)有學(xué)者主張法律賦予股東代表公司為訴訟行為的權(quán)利乃“派生”于公司的訴訟原權(quán)利[5]，[6]（P4），既為“派生”權(quán)利，則相較于公司訴權(quán)乃為次生，其受重重制約應(yīng)具有當然的合理性。誠然，公司具有獨立的法律人格，是行使訴訟權(quán)利和承擔(dān)訴訟義務(wù)的當然主體，當公司因利益受侵害而需請求司法救濟時，應(yīng)以公司的名義起訴，并直接承受訴訟后果，而具體代為訴訟行為者乃公司的法定代表人。股東代表訴訟以股東為名提起而訴訟后果歸于公司，確是一定程度構(gòu)成了對傳統(tǒng)公司法理念的違背，亦與現(xiàn)行民事程序法的具體規(guī)則相差異，以內(nèi)涵較寬泛的“派生”之意形容股東代表訴訟乃公司法人制度的衍生，而與其他商事訴訟制度區(qū)分開來，確為適當。但以“派生權(quán)利”對股東代表訴訟之訴權(quán)屬性予以概括則恐有失其本意。

“派生”一詞，于辭源之義上指由某一主要事物的演變中分化、產(chǎn)生而來，而民法理論中的“派生權(quán)利”，則指基于原生權(quán)利受侵害而生的法律所保護的救濟請求權(quán)，兩者須有發(fā)生順序上的牽連關(guān)系。如確信訴權(quán)乃“派生”，其行權(quán)人的資格、權(quán)利獲取、權(quán)利內(nèi)容皆當然地受原權(quán)利——即受公司訴權(quán)的限制，但公司訴權(quán)受侵犯所引致的救濟權(quán)利應(yīng)為訴權(quán)保障的請求權(quán)，而非當然地引致另一差異主體行使不同質(zhì)的另一訴權(quán)；且作為派生權(quán)利，符合一定條件的申請股東應(yīng)受有與公司同質(zhì)之損失，此一要件在股東代表訴訟中并無存在之依據(jù)，從股東代表訴訟制度內(nèi)涵來看，股東對公司享有股權(quán)，其內(nèi)容涵蓋利益獲取權(quán)與有限監(jiān)督權(quán)，而與公司相違背受信義務(wù)之董事、高管之求償權(quán)利并無性質(zhì)上的相通性。誠然，股東代表訴訟之權(quán)利乃公司法所明確賦予之權(quán)利，雖立法未明確其權(quán)源，但因其以股東名義提起之外觀，可推斷該訴權(quán)并非直接由公司訴權(quán)受侵犯而獲取，以“派生權(quán)利”為由則其權(quán)利承繼之間欠缺嚴密的邏輯推演路徑。故此，以“派生權(quán)利”對股東提起代表訴訟之訴權(quán)加以界定，顯有失其真意。

而僅作為國內(nèi)尚無定論的法律概念而言，“股東代表訴訟”一詞與“股東派生訴訟”一詞于理論研究之適用上并無根本性差別，但作為嚴謹法律概念則尚待商榷。兩者于概念外觀上皆有未竟之處——前者“派生”概念未為程序法所援用，后者則與代表人訴訟并無關(guān)涉，且司法實踐中因法官個人之理論偏好而往往選用迥異，造成了一定的裁判混亂，對筆者的案例資料收集亦造成了不小困擾。為了嚴謹司法適用中的概念應(yīng)用，突破概念混淆所致裁判困局，應(yīng)于立法中對其概念加以述明，賦予其確定的法律名稱。具體之厘定則需進一步理論探討，此處不做贅述。

（二）源于公司契約的救濟性權(quán)利屬性

既然股東代表訴訟之訴權(quán)并無“派生權(quán)利”之意，并否定了股東代表訴訟概念外觀之直譯，則為夯實股東代表訴訟的實體法基礎(chǔ)，構(gòu)筑實體法與程序法的實現(xiàn)路徑，解決本文所探尋其權(quán)源基礎(chǔ)之疑問蔚為必要。股東作為投資人，與公司間關(guān)系僅集于股權(quán)之內(nèi)容，亦即以收益、知情、參與重大決策、監(jiān)督等為限，而于以公司為名提起訴訟中則天然地不適格，傳統(tǒng)公司法制度中亦不存在股東代表公司起訴的規(guī)定。但公司作為獨立主體并主導(dǎo)自身意志乃法律預(yù)設(shè)之理想狀態(tài)，公司實踐早已證明法人獨立需設(shè)例外規(guī)制以救濟公司表意受控之時公司行為對自身利益之損害，其中最廣為認可的例證即“刺破公司面紗”，此一制度上例外乃公司制度發(fā)展到一定時期后方基于社會公共利益考量而予以特別設(shè)置。股東代表訴訟制度亦是同理，乃是公司制度對公司內(nèi)控機制失靈的積極應(yīng)對。股東代表訴訟的直接功能及其外觀表現(xiàn)為挽回公司的損失，并在此基礎(chǔ)上達致間接維護全體股東利益。但作為實體法上之制度，其本意并非直接便利訴訟（與程序法盡量促進訴訟便利的功能目標絕然相悖），更多乃是出于完善公司內(nèi)部治理機制之目的，具體而言即通過引而未發(fā)的訴訟構(gòu)成對公司董事和高管的威懾，使其于公司經(jīng)營中更加勤勉與忠實，僅將訴諸法院作為最后的救濟手段。但由公司法制度設(shè)計之自由價值本意衡量，勢必不能因法律的強制規(guī)定而當然地構(gòu)成對公司內(nèi)部治理的司法干預(yù)，否則有悖私法自治之意。

根據(jù)傳統(tǒng)的公司契約理論，公司的本質(zhì)是一組“契約的聯(lián)結(jié)”，而公司法是對這種不違背公序良俗價值的契約內(nèi)容予以授權(quán)的任意性規(guī)范集合。基于契約安排，股東因有限責(zé)任的設(shè)置而與公司隔離，僅享有包涵收益權(quán)、剩余財產(chǎn)分配權(quán)、投票權(quán)，以及監(jiān)督權(quán)等權(quán)利內(nèi)容的股東權(quán)，股東權(quán)作為綜合性的權(quán)利類于社員權(quán)，乃基于契約或曰公司章程而享有的開放性權(quán)利集合，其內(nèi)容可因約定而適度擴張與限縮。在“董事會中心主義”大張的現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，股東尤其外部股東于公司中享有的股東權(quán)更多集中體現(xiàn)于根據(jù)公司盈利獲取股利分配，其監(jiān)督權(quán)受到愈多的限制，這種限制非是契約安排，乃是因公司經(jīng)營規(guī)模擴大而大量信息難以為外部股東直接知悉的客觀障礙。于是，當原有契約安排難以達致股東監(jiān)督目的之時，勢必需對原有公司契約做出小幅調(diào)整，即擴大監(jiān)督權(quán)的內(nèi)容延伸。公司契約賦予股東得于公司表意失靈時主動向法院提起股東代表訴訟的權(quán)利，追究背信董事或高管責(zé)任，此一安排乃是股東監(jiān)督權(quán)適度擴張的外在體現(xiàn)之一，源于公司設(shè)立之時依公司法而約定之救濟權(quán)利。在公司內(nèi)部救濟程序無效的情況下，股東監(jiān)督權(quán)的實現(xiàn)求助于司法，應(yīng)與公司監(jiān)事（會）依監(jiān)督職權(quán)而將董事或高管訴諸法院的權(quán)利內(nèi)容同質(zhì)。因此，股東代表訴訟的提起權(quán)應(yīng)為股東權(quán)之固有內(nèi)涵的直接延伸，此乃其實體法權(quán)源。[6]（P71）

據(jù)上述而可知，作為一種凈化公司內(nèi)部治理環(huán)境的公司契約安排，股東代表訴訟之實體訴權(quán)應(yīng)為于公司章程中預(yù)設(shè)之約得權(quán)利，乃是公司治理的私法精神之具現(xiàn)。并由此可認定該訴權(quán)并非“派生”于公司訴權(quán)，而是獨立的原權(quán)利。

（三）源于契約安排的權(quán)利內(nèi)容

上已述及，訴權(quán)完整內(nèi)涵包括程序意義和實體意義兩個方面，程序含義是指在程序上向法院請求行使審判的權(quán)利，實體含義則是指保護民事權(quán)益或解決民事糾紛的請求。[7]（P155～157）程序法上相對應(yīng)之保障姑且不論，基于上述股東代表訴訟之權(quán)利屬性為“約得”之原權(quán)利，則其實體法上的權(quán)利內(nèi)容應(yīng)有體現(xiàn)。

首先，股東代表訴訟乃股東監(jiān)督權(quán)之衍伸，其獨立行使主體為適格的公司股東，除受公司章程或法律強制規(guī)范約束外不受其他任意限制。其制度價值在于制衡違反受信義務(wù)之公司控制股東、董事、高管等，具體而言包括惡意浪費公司資產(chǎn)、不公平的自我交易或關(guān)聯(lián)交易、利用公司機會造成重大損失、不對稱高額管理報酬、投資上的重大失誤等，以及第三人侵權(quán)表象下的管理層受信義務(wù)未盡 。[8]（P438）

其次，作為契約上的權(quán)利，權(quán)利的實現(xiàn)應(yīng)有相應(yīng)的保障。作為股東監(jiān)督權(quán)的擴張和衍伸，股東代表訴訟之權(quán)利的行使亦應(yīng)得公司的相應(yīng)配合，集中體現(xiàn)為股東為實現(xiàn)間接監(jiān)督而需要的對其知情權(quán)的保障。根據(jù)公司法規(guī)定，股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務(wù)會計報告，并可基于合理目的查閱公司會計賬簿。

最后，沒有不受約束的權(quán)利，任何權(quán)利的行使都應(yīng)基于一定的前提，即對法律之敬畏。除基于社會公共利益考量的強行性規(guī)范外，公司法于股東提起代表訴訟之上設(shè)有“前置程序”之限制，需符合一定資格的股東在向公司董事會（執(zhí)行董事）或監(jiān)事會（監(jiān)事）請求起訴后遭拒絕或不得回應(yīng)又或緊急之時方可向法院直接提起訴訟?！扒爸贸绦颉备拍畹脑O(shè)計與內(nèi)涵已得學(xué)界廣泛認可，但對該程序的價值構(gòu)造筆者尚存疑問，并將于下文予以展開。

三、“約得”權(quán)利屬性下的前置程序構(gòu)建

（一）前置程序防止濫訴之目的性局限

股東代表訴訟制度基于利益相關(guān)人理論與法人人格否認理論的雙重價值而構(gòu)建完善，目的在于通過例外的制度安排衡平公司內(nèi)部治理失靈之時的利益糾紛。但引入司法力量涉入以效益為終極目標的市場范疇中，勢必要有不得已的緣由，以防股東任意提起訴訟，干涉公司正常經(jīng)營。如前所述，商事立法以效益為先，通過司法干預(yù)解決公司內(nèi)部治理困境乃不得已而為之，如此制度的引入與適用中必將面臨兩難的抉擇：既不愿有損公司意思自治的私法傳統(tǒng)，亦不愿對有損中小股東權(quán)益的非法之舉三緘其口，以致立法對確定公司管理層違背受信義務(wù)的客觀標準與懲戒規(guī)則猶豫不決。故此，基于國外立法中“窮盡公司內(nèi)部救濟”規(guī)則之表述，以及中國立法者囿于強制性規(guī)范傳統(tǒng)的慣性，在股東代表訴訟制度的實體規(guī)則和程序設(shè)計中處處體現(xiàn)出對中小股東的提防與限制，防止中小股東提出無意義的訴訟，從而牟取個人私益或不必要地浪費公司的人力和財力資源 。[5]（P315）

“窮盡內(nèi)部救濟”規(guī)則之價值于公司法制度中的地位毋庸置疑，由其衍生的“防止濫訴”之制度目的亦有存在之合理性。股東代表訴訟畢竟是非參與經(jīng)營管理的股東以自己名義單方提起的訴訟，其非公司內(nèi)部人，雖公司經(jīng)營狀況與其切身相關(guān)，但由于天然與公司經(jīng)營管理相隔離，以及在內(nèi)部決策信息獲取上的滯后性和被動性，不參與管理的公司股東絕難由公司行為外觀判斷其是否出于公司利益之選擇，僅可通過直觀的利潤率等做出主觀判斷，往往會提起對公司并無價值的訴訟，甚而或有股東心懷惡意干擾公司經(jīng)營或貪圖和解利益而為訴訟。如此，如使股東可任意行使代表訴訟之權(quán)利，確實很難避免濫訴之風(fēng)險。2005年《公司法》修改施行以來，如僅以“證據(jù)不足”“未經(jīng)法定程序”而提起的訴訟為限作為“濫訴”之衡量，則借近年司法裁判而觀之，可喻我國股東代表訴訟制度的前置程序設(shè)置無疑已達致防止濫訴之初衷。

毋庸置疑，防止濫訴乃法律制度的重要價值。然則，確切地說，防止濫訴僅為程序法價值功能之一，而于民事實體法律制度中，更多關(guān)注權(quán)利的內(nèi)容安排。在法律部門的功能劃分上，民事實體法彰顯人格的獨立與唯一，乃以權(quán)利保障為法治精神內(nèi)核，而民事程序法則借由對以司法效率為外觀的形式正義價值的追尋殊途同歸亦達致權(quán)利保護之義。由法律制度現(xiàn)代化和全球化的時代背景而言，中國引入國外先進商事法律制度與理論的嘗試勢不可缺，但任何制度的移植絕非是為了完善訴訟程序制度構(gòu)建，亦非是出于擴張法院權(quán)能的安排。就股東代表訴訟制度而言，確為實體法與程序法溝通之橋梁，但其制度價值非為便利訴訟、降低司法成本，而應(yīng)是維護公司乃至中小股東合法權(quán)益的權(quán)利保障之設(shè)定，乃“公司內(nèi)部救濟”未達目的的特別安排，仍歸于完善公司治理機制、促進市場經(jīng)濟繁榮與穩(wěn)定之公司法價值本位。況且，如于制度設(shè)計之初即“未見功成而先慮敗”，對股東代表訴訟可能存有的濫訴風(fēng)險避之若浼，或有損制度進取之銳意。故此，出于達致制度設(shè)計初衷的考慮，在尚無針對性防范濫訴之商事程序法規(guī)則的前提下，實體立法僅需完善“窮盡內(nèi)部救濟”之實體規(guī)則，而不應(yīng)于程序之上對股東代表訴訟苛之過嚴。

（二）前置程序之邏輯展開：制度相容性分析

依公司契約理論，公司內(nèi)部治理安排中的糾紛解決機制應(yīng)優(yōu)于公權(quán)力的干預(yù)，在未侵犯社會公共利益之時當非為法律強制調(diào)整之范疇，法院勢必不可主動啟動民事訴訟程序，而公司自為救濟亦應(yīng)首先依賴其設(shè)立之時所安排的內(nèi)部控制機制，此即“窮盡公司內(nèi)部救濟”規(guī)則。中國《公司法》對股東代表訴訟制度之設(shè)計亦奉此為圭臬而特別規(guī)定了前置程序。然則，源于外生的法律制度條文失之簡陋，原則性過強而并無具體條文立法意之解讀，以致與現(xiàn)有公司法律制度相容性差。

《公司法》第一百五十一條規(guī)定，符合條件的股東在提起代表訴訟之前需先向監(jiān)事（會）或執(zhí)行董事（董事會）提起書面請求。此一謂為“前置”的程序路徑之本意體現(xiàn)了對公司內(nèi)部監(jiān)管機制的尊重，深孚公司章程之約定。但是在于具體安排上失之孤立，與現(xiàn)有公司治理之內(nèi)控機制并未良好對接，以致出現(xiàn)法律適用與理解上之困惑。

一方面，違反受信義務(wù)之董事或高管首先應(yīng)負契約上之責(zé)任，即須先由公司契約所預(yù)設(shè)的內(nèi)部監(jiān)管與歸責(zé)安排進行處理。依據(jù)《公司法》規(guī)定，公司內(nèi)部常設(shè)監(jiān)管機構(gòu)乃公司監(jiān)事（會），或者上市公司中獨立董事及其組成之專門委員會。公司法雖并未授權(quán)監(jiān)事（會）主動以董事、高管等違背受信義務(wù)致公司損害為由提起訴訟，使監(jiān)事（會）之監(jiān)管職能僅囿于公司內(nèi)部，極易被限制或剝除，此不得不說乃監(jiān)事會制度之疏漏，但至少于其職權(quán)中明確了監(jiān)事（會）享有經(jīng)股東申請可向公司董事、高級管理人員提起訴訟的權(quán)利內(nèi)容。如此，則股東欲以董事、高管等侵害公司利益之由訴諸司法尋求救濟，需先向監(jiān)事（會）提出建議或申請之前置程序條文表述得與公司內(nèi)部監(jiān)管機制相協(xié)調(diào)，并可推知其“窮盡公司內(nèi)部救濟”之制度邏輯。但是，作為公司內(nèi)設(shè)監(jiān)督機構(gòu)，公司法條文并未明確監(jiān)事（會）在對公司管理人員提起訴訟時是以公司為名抑或僅依職權(quán)而以自己名義提起，授權(quán)不明則于司法實務(wù)中造成了一定困惑，亦使得股東代表訴訟制度之威懾價值某種程度上并未得以實現(xiàn)。另外，作為在上市公司治理中應(yīng)發(fā)揮重要作用的獨立董事制度，其同樣為公司內(nèi)部救濟的組成部分，然則股東代表訴訟制度并未將其作為前置申請之要素，此于“窮盡內(nèi)部救濟”之規(guī)則而言似有未竟之意。

另一方面，股東代表訴訟前置程序另有當監(jiān)事執(zhí)行職務(wù)時違反法律法規(guī)或者公司章程給公司造成損失而由股東書面請求董事會或執(zhí)行董事向法院起訴之規(guī)定。然則，董事會作為公司機關(guān)并非公司的法定代表人，不能代表公司提起訴訟，而執(zhí)行董事亦僅公司章程或工商登記中確認為法定代表人者方能代表公司提起訴訟，除此之外董事會職責(zé)中并無訴權(quán)之內(nèi)容。且董事會或執(zhí)行董事提起訴訟之前提乃監(jiān)事于公司經(jīng)營中違法或違約造成公司損害，不論實踐中監(jiān)事因參與公司管理和經(jīng)營而對公司造成損害的例證是否多有，僅由公司法及公司章程之內(nèi)容而言，監(jiān)事作為公司內(nèi)部監(jiān)管機構(gòu)之組成，其違約則應(yīng)由股東（大）會決定對其處理和歸責(zé)，而通過股東向董事會或執(zhí)行董事申請對其提起訴訟于制度上無據(jù)。故此，股東代表訴訟前置程序之規(guī)定于此一意義上并無相關(guān)制度依托，可謂空置。

除此之外，如前置程序之設(shè)置并非如前所述乃出于“窮盡公司內(nèi)部救濟”之意，而僅作為防止濫訴之強制審查程序，則此程序亦應(yīng)秉中配置，即以獨立第三方衡量股東代表訴訟利益與公司管理層商業(yè)判斷權(quán)力之取舍。而如將本為制衡管理者之股東代表訴訟發(fā)起程序之審核權(quán)反授之于公司董事、高管等，則不啻反授人以柄，有違衡平之本意。由此，對股東代表訴訟之提起正當與否的衡量權(quán)應(yīng)賦予中立第三方。

（三）前置程序的價值重構(gòu)：“窮盡內(nèi)部救濟”

于制度整體價值而言，股東代表訴訟規(guī)則的確立相較于維護中小股東權(quán)益的制度外觀而言，應(yīng)更多體現(xiàn)為一種促進公司治理環(huán)境改善的威懾常態(tài)，其訴訟價值之實現(xiàn)反落為下乘。股東代表訴訟發(fā)起的制度前提是“窮盡公司內(nèi)部救濟”，具體而言則為最大化發(fā)揮公司內(nèi)部監(jiān)管機制的功用，其主動履行監(jiān)管職能以維護公司治理良性配置為最理想之狀態(tài)，而如其監(jiān)管中存有疏忽，則股東依監(jiān)督權(quán)提起質(zhì)詢案、發(fā)起內(nèi)部審議，以為監(jiān)事（會）等內(nèi)控機構(gòu)之提示與補充，唯當上述皆不可得時，股東依法律或章程而獲得提起股東代表訴訟的主體資格，由此乃得構(gòu)建對控制股東、董事、監(jiān)事或高級管理人員有約束力的監(jiān)督常態(tài)，猶如達摩克利斯之劍，使控制股東、董事、高管等人員為商事行為時更加謹慎。

由上可知，理想的股東代表訴訟制度配置乃由股東行使監(jiān)督權(quán)向公司內(nèi)部監(jiān)管機構(gòu)發(fā)起質(zhì)詢與審議、直接提起股東代表訴訟兩個層面的內(nèi)容構(gòu)成。而股東代表訴訟乃防范公司內(nèi)部治理失衡的最后防線，在“窮盡公司內(nèi)部救濟”之后，公司內(nèi)部已無法制衡背約之管理者，當此之時，與其徒費功夫于搜集股東已經(jīng)前置申請程序的煩瑣證據(jù)，不如僅基于審慎而就提起股東代表訴訟之股東資格上予以限縮，以“連續(xù)持股原則”和“高額股份比例”等規(guī)則排除臨時起意的頻繁訴訟，并可以學(xué)界已廣為討論的“訴訟擔(dān)保規(guī)則”作為訴訟正當性的制度保障。因此，筆者建議在重新厘清股東代表訴訟前置程序之制度邏輯的前提下，可考慮賦予適格股東雙軌制的選擇權(quán)，即可先向公司監(jiān)管機構(gòu)發(fā)起請求，亦可直接于證據(jù)充沛時提起股東代表訴訟。此種制度安排早有成例可循，美國特拉華州普通公司法中關(guān)于股東代表（派生）訴訟的規(guī)定僅設(shè)定了股東“宣稱股份所有權(quán)”的資格要件，即證明股東于被起訴進行時即為股東，或其股份是在交易之后因法律運行而轉(zhuǎn)移給自己的，并無前置程序的要求；[9]P192臺灣公司法中，對繼續(xù)一年以上持有百分之三以上股份的股份有限公司股東，賦予其先經(jīng)請監(jiān)察人對公司董事提起訴訟的權(quán)利，并于30日內(nèi)監(jiān)察人未起訴時賦予該股東為公司提起訴訟的權(quán)利，[10]（P263）雖規(guī)定了一定前置程序，但其更多著眼于股東對監(jiān)察人行使監(jiān)督權(quán)之提醒，并不要求特別證據(jù)予以證明；我國《公司法》亦有緊急情況下、不立即起訴將會使公司利益受到難以彌補損害時股東得直接提起代表訴訟的例外規(guī)定。

此制度安排的正當性在于：第一，股東發(fā)起質(zhì)詢與審議作為股東監(jiān)督權(quán)的核心內(nèi)容是“窮盡公司內(nèi)部救濟”機制的重要組成部分，股東通過向董事會或監(jiān)事會提出的質(zhì)詢案要求其提供關(guān)涉股東疑問的公司經(jīng)營信息、會議記錄及財務(wù)會計報告等，作為公司法和公司章程授予之權(quán)利，公司董事會與監(jiān)事會有相應(yīng)義務(wù)對質(zhì)詢案做出迅速答復(fù)，不得以需要調(diào)查為由拖延，即使因涉商業(yè)機密、違背社會公共利益等而拒絕亦應(yīng)做出具體說明并出具拒絕書，如此可盡量發(fā)揮公司內(nèi)部控制機制的功用，既體現(xiàn)了對股東權(quán)的尊重，亦可有效抑制不良訴訟的發(fā)生；第二，在股份公司中，股權(quán)相對分散，持股比例微小的股東往往追求股份轉(zhuǎn)讓的差價收益，對公司經(jīng)營狀況的關(guān)心僅止于其影響股價漲跌的幅度以及由此影響其轉(zhuǎn)讓與否的選擇，而設(shè)置高額持股比例方能體現(xiàn)持股股東或股東群體對公司利益受損而請求救濟的真實需求，且持較高比例股權(quán)的股東或其群體實力較強，常?？色@取更多的公司經(jīng)營信息，于此一層面而言亦可承擔(dān)更重的舉證責(zé)任，可有效減少實務(wù)中起于舉證的濫訴，而中國公司法以百分之一持股比例作為股份公司股東提起訴訟的資格要件失于寬松；第三，一定時期內(nèi)連續(xù)持股，是英美法“同時持股原則”在各國立法安排中的體現(xiàn)，即從侵權(quán)行為發(fā)生時起到派生訴訟結(jié)束時止股東必須持有公司股份，以防止“購買訴訟”的出現(xiàn)，當然公司成立后不久即發(fā)生侵害公司權(quán)益的行為應(yīng)為立法上之例外，允許股東在公司成立后繼續(xù)持有股票就可以提起訴訟；[11]（P158）第四，雙軌制的制度設(shè)置乃出于對民商事主體自由選擇權(quán)的尊重，且于實務(wù)中更為靈活，在公司表意確已被公司高層控制的情況下免除了股東證明已經(jīng)前置程序的證明責(zé)任，節(jié)約了社會資源，是公司法效率性的體現(xiàn)，同時也更加利于制度本身救濟性價值的實現(xiàn)。

四、結(jié)語

誠然，上述雙軌制的制度安排一定程度解決了現(xiàn)行公司法股東代表訴訟制度配置相容性差的問題，并體現(xiàn)了對公司自治以及股東權(quán)利的尊重，但與此同時亦加大了對訴訟正當性的審查強度?！案F盡公司內(nèi)部救濟”或“情況緊急”為股東提起代表訴訟之前提，且提起訴訟之股東亦受公司法上持股比例、持股時間的資格限制，對上述條件與資格的證明應(yīng)由適格的原告股東向法院提交書面證明材料，而非向公司機關(guān)提交。上已述及，公司表意失靈多為公司董事或高管的背約所致，如將提起股東代表訴訟的審核權(quán)授予該董事或高管控制的公司機關(guān)則有違制度本意。因此，本文主張應(yīng)由法院在審前程序中對原告提交的證明材料予以審核。并且，審前程序本為證據(jù)辨識的簡易程序，乃基于節(jié)約司法資源、防止濫訴的訴訟制度安排，與抑制股東濫訴的出發(fā)點一致。

但是，由于商事審判的專業(yè)性，以及前置程序中信息辨識的困難性，股東代表訴訟制度對商事審判法官的職業(yè)素養(yǎng)提出了更高的要求。不止如此，股東代表訴訟制度的裁判多確定以“商業(yè)判斷規(guī)則”作為董事或高管責(zé)任免除的重要依據(jù)。但因“商業(yè)判斷規(guī)則”主觀性過強，邏輯嚴謹?shù)姆赏蒲蓦y以據(jù)此抽象出可行的裁判標準。故此，股東代表訴訟不僅需要大量具有一定公司法專業(yè)底蘊的法律人才，還需借助于處于中立地位的具有豐富公司管理經(jīng)驗與市場評估分析能力的職業(yè)人員以備咨詢。另外，《公司法》未將獨立董事的功能發(fā)揮作為上市公司中股東代表訴訟提起之前置程序，而作為外部董事，其獨立性更強，對公司內(nèi)部治理的制衡價值更為突出，法院可于審前程序中向公司獨立董事及其組成的專門委員會進行咨詢，以之作為股東代表訴訟正當性的判斷依據(jù)之一。

[1]蔡立東.論股東派生訴訟中被告的范圍[J].當代法學(xué),2007,（1）.

[2]趙萬一.公司治理法律問題研究[M].北京:法律出版社,2004.

[3]趙萬一,張長健.后立法時代的中國公司法可訴性[J].北方法學(xué),2014,（1）.

[4]江偉.民事訴訟法原理[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,1999.

[5]施天濤.公司法論[M].北京:法律出版社,2010.

[6]陳南男.派生訴訟制度研究[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2013.

[7]趙萬一.公司治理法律問題研究[M].北京:法律出版社,2004.

[8]辜恩臻.論訴權(quán)的性質(zhì)及其適用[J].法學(xué)雜志,2008,（3）.

[9]朱云陽.法律移植：股東派生訴訟制度改革的經(jīng)驗和啟示[J].清華法治論衡,2011,（1）.

[10]特拉華州普通公司法[M].徐文彬，等譯.北京:中國法制出版社,2010.

[11]保成法學(xué)院.攻略民商法[M].臺北:新保成出版事業(yè)有限公司,2014.

[12]劉凱湘.股東代表訴訟的司法適用與立法完善——以《公司法》第152條的解釋為中心[J].中國法學(xué),2008,（4）.

〔責(zé)任編輯：黎 玫〕

The Property of the Right to Claim Shareholder Representative Litigation: the Reconstitution of the Prepositional Procedure

WANG Liang

（School of Civil and Business Law, Southwest University of Political Science & Law, Chongqing， 401120, China）

The system of shareholder representative litigation appeared in China before long. There are a number of unhealthy reactions to the function of the system, such as bad system compatibility and deficiency of suability. These problems are not simply caused by the less of connection between the substantive law and procedural law, but by the fact that the basic theory is not convincing enough which came from transplantation of law. This paper analyses the source of the right to claim shareholder representative litigation, and illuminates that the right of action enjoyed by shareholders is the original right grown out of company contract and part of the right of supervision, instead of “derivative right”.Moreover, it discusses the value of prepositional procedure of shareholder representative litigation. By clearing the deduction about the rule of “exhaustion of internal remedies” we propose the idea of dual track procedure of shareholder representative litigation.

shareholder representative litigation; prepositional procedure; internal remedies

2014年西南政法大學(xué)研究生科研創(chuàng)新計劃資助項目（XZYJS2014014）；西南政法大學(xué)2014年度科研青年項目（2014XZQN-21）

王 亮，男，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院2014級博士研究生，主要從事公司法、保險法研究。

DF43

A

1006-723X（2015）12-0088-08