■高榮林

數(shù)字被遺忘權(quán)的限制*
——以網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)為視角

■高榮林

為了保障網(wǎng)民不受過去不利網(wǎng)絡(luò)事件的影響，讓他們能夠忘記過去，勇敢地面對未來的新生活，歐盟提出了數(shù)字被遺忘權(quán)。但是，如果數(shù)字被遺忘權(quán)被嚴(yán)格實施，無疑會對網(wǎng)絡(luò)言論造成不利影響，因此，必須對其進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗啤τ跀?shù)據(jù)主體與其發(fā)布信息的網(wǎng)站之間的關(guān)系，可以采取契約的方式化解數(shù)字被遺忘權(quán)與網(wǎng)絡(luò)言論自由表達(dá)之間的沖突。對于數(shù)據(jù)主體與第三方網(wǎng)絡(luò)（原創(chuàng)、轉(zhuǎn)載、搜索）之間的關(guān)系，可以采取“具有新聞價值”的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，也可通過縮限被遺忘權(quán)的權(quán)限范圍，以確保網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)。

數(shù)字；被遺忘權(quán)；限制；表達(dá)自由

一、案例引出問題

史黛西夢想成為一名教師。但是，她的夢想很快就破碎了。原來，多年以前，她曾經(jīng)將自己一張戴著一頂海盜帽、舉著塑料杯飲酒的照片放在MySpace她的個人主頁上，并且取名為“喝醉的海盜”。在史黛西實習(xí)的那所大學(xué)里，一位教師發(fā)現(xiàn)了這張照片，并上報給校方，校方認(rèn)為網(wǎng)上的這張照片不符合教師職業(yè)的形象，因為學(xué)生可能會因看到教師喝酒的照片而受到不良影響。史黛西向?qū)W校承諾將這張圖片從網(wǎng)上刪除，然而，為時已晚——她的個人主頁早已被搜索引擎編錄，而照片也已經(jīng)被網(wǎng)絡(luò)程序存檔了。網(wǎng)絡(luò)記住了史黛西想要忘記的東西。①

無獨有偶，費爾德瑪因為在一篇文章中提到他在20世紀(jì)60年代曾服用過致幻劑LSD，結(jié)果在2006年的一天，他打算穿過美國與加拿大的邊境時，邊境士兵用互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎查詢到了這一信息，他因此被扣留并采了指紋，而且不準(zhǔn)再進(jìn)入美國境內(nèi)。②美國《波士頓環(huán)球報》上刊登了一則故事，一個單身34歲的教授的困境。該教授少年時曾經(jīng)入獄，在獄中，他在?？蠈懥藥灼P(guān)于監(jiān)獄的文章?，F(xiàn)在這些文章卻糾纏著他，任何人都可以在谷歌上搜尋他的名字。導(dǎo)致他在約會時，多數(shù)女人開始質(zhì)問他在獄中的生活。③

以上這些案例都表達(dá)了這樣一種觀點：即由于數(shù)字技術(shù)和全球網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，人類記憶與遺忘的格局發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變，遺忘變成了例外，記住則成了常態(tài)。④完整的數(shù)字化記憶會摧毀歷史，損害我們的判斷力和我們及時行事的能力。⑤

為了保障網(wǎng)民不受過去網(wǎng)絡(luò)事件的不利影響，讓他們能夠忘記過去，勇敢面對未來的新生活，2012 年1月25日，歐盟委員會公布《關(guān)于涉及個人數(shù)據(jù)處理的個人保護(hù)以及此類數(shù)據(jù)自由流動的第2012/72、73號草案》 （以下簡稱 《2012年歐盟草案》），在該草案中，歐盟委員會提出了 “被遺忘權(quán)”（right to be forgotten），即數(shù)據(jù)主體有權(quán)要求數(shù)據(jù)控制者永久刪除有關(guān)數(shù)據(jù)主體的個人數(shù)據(jù)，有權(quán)被互聯(lián)網(wǎng)所遺忘，除非保留數(shù)據(jù)有合法的理由。

二、數(shù)字被遺忘權(quán)的界定

被遺忘權(quán)最早起源于法國的法律，常用于刑法中，用來指有過犯罪記錄的人在其刑期執(zhí)行完畢之后，有權(quán)利要求他人不公開自己的犯罪記錄。其背后的法理在于一旦罪犯經(jīng)過了改造，其就應(yīng)該享有讓自己的名譽免于犯罪記錄公開的損害的權(quán)利。⑥刑法中規(guī)定這樣的制度，目的是想通過賦予那些有過犯罪（特別是輕微的犯罪或青少年犯罪）記錄的人此種權(quán)利，使得保留在官方的犯罪記錄永遠(yuǎn)都不會公開，從而起到給那些有過犯罪記錄的人重新做人、回歸社會的機(jī)會。⑦因為每個人都會成長和改變，所以他不應(yīng)該與過去給他造成損害的不利信息永久地聯(lián)系在一起。類似的權(quán)利也存在于美國的破產(chǎn)案件和封存青少年犯罪記錄的情形中，在這些案件中，因為各種原因，個人做了錯誤的事情或決定給其帶來了不利的評價。遺忘權(quán)能夠使這些人記過去，勇敢地面對未來的新生活。

學(xué)界認(rèn)為，遺忘權(quán)是個人享有的避免使用給其造成損害的信息的權(quán)利。⑧有學(xué)者認(rèn)為，遺忘權(quán)有兩種含義：一是指歷史上的遺忘權(quán)，即有過犯罪記錄的人在其刑期執(zhí)行完畢之后，有權(quán)利要求他人不公開自己的犯罪記錄；二是指刪除權(quán)，即數(shù)據(jù)主體享有的刪除自己被動泄漏的信息的權(quán)利。⑨也有學(xué)者認(rèn)為，遺忘權(quán)包括三層含義：最主要的含義是指一種要求他人及時刪除關(guān)涉自己信息的權(quán)利；二是指一種向社會主張“清白歷史”的請求，即過時的負(fù)面信息不應(yīng)該被用來針對請求人；三是指一種不受限制地隨時隨地表達(dá)而不用擔(dān)心后果的個人權(quán)益。⑩本文要論述的被遺忘權(quán)主要是狹義的含義，即個人享有的關(guān)于自己的何種數(shù)字信息給予保留或刪除的權(quán)利。

有論者根據(jù)《2012年歐盟草案》第4條規(guī)定，對數(shù)字被遺忘權(quán)的主體、客體、內(nèi)容作了比較詳細(xì)的論述，即：被遺忘權(quán)的權(quán)利主體是數(shù)據(jù)主體。即身份可被識別的人，指其身份可以直接或間接，特別是通過身份證號碼或者一個或多個與其身體、生理、精神、經(jīng)濟(jì)、文化或社會身份有關(guān)的特殊因素來確定的自然人。被遺忘權(quán)的客體是個人數(shù)據(jù)。即與主體相關(guān)的任何信息，這些信息必須與“身份已被識別或身份可被識別的自然人”（即特定的自然人）相匹配。被遺忘權(quán)的義務(wù)主體是數(shù)據(jù)控制者，即單獨或者與他人共同確定個人數(shù)據(jù)處理的目的、條件和方法的自然人或法人、政府機(jī)構(gòu)或其他機(jī)構(gòu)。（11）關(guān)于被遺忘權(quán)的內(nèi)容，根據(jù)《2012年歐盟草案》第17條第1款規(guī)定，數(shù)據(jù)主體有權(quán)要求數(shù)據(jù)控制者刪除有關(guān)數(shù)據(jù)主體的下列個人數(shù)據(jù)：當(dāng)這些數(shù)據(jù)不再與數(shù)據(jù)收集和其他處理的目的有關(guān)時；數(shù)據(jù)主體撤回數(shù)據(jù)處理的同意時；或者當(dāng)同意的保留期限已滿，而且處理數(shù)據(jù)沒有其他合法依據(jù)時；數(shù)據(jù)主體反對處理其個人數(shù)據(jù)時；數(shù)據(jù)處理與《2012年歐盟草案》不符的其他情形。（12）在規(guī)定被遺忘權(quán)的同時，為了協(xié)調(diào)其與公共利益之間的關(guān)系，《草案》也規(guī)定一些例外：專為新聞的、藝術(shù)的或文學(xué)的表達(dá)所必需的；在公共健康方面基于公眾利益所必需的；基于歷史的、統(tǒng)計的或科學(xué)研究的目的所必需的；遵守歐盟或成員國法律中的法定義務(wù)所必需的；限制數(shù)據(jù)處理的情形。而對于故意或過失，未遵守《草案》有關(guān)規(guī)定的，監(jiān)管機(jī)構(gòu)可處以最高500000歐元的罰款，或?qū)ζ髽I(yè)最高處以年全球營業(yè)額1%的罰款。

三、數(shù)字被遺忘權(quán)與網(wǎng)絡(luò)言論自由表達(dá)之間的沖突

數(shù)字被遺忘權(quán)的提出在歐盟和美國引發(fā)了巨大的爭議和激烈的辯論，支持者認(rèn)為確立被遺忘權(quán)有利于保護(hù)個人的數(shù)據(jù)隱私；而反對者則認(rèn)為被遺忘權(quán)會損害網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)、阻礙公共信息的傳播和信息經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。谷歌首席隱私顧問彼得·弗萊舍指出，盡管《2012年歐盟草案》提出“專為新聞、藝術(shù)或文學(xué)的目的的自由表達(dá)”可成為行使被遺忘權(quán)的例外，但《2012年歐盟草案》對該例外的界定過于模糊。這會導(dǎo)致當(dāng)數(shù)據(jù)主體要求互聯(lián)網(wǎng)公司刪除信息，互聯(lián)網(wǎng)公司在決定是否刪除時實際上充當(dāng)了審判官的角色，而不再是一個中立的平臺。同時，由于害怕面臨巨額罰款或起訴，互聯(lián)網(wǎng)公司很可能會不得不大量刪除本該公開的信息，特別是在判斷模棱兩可的情況下。強制性的被遺忘權(quán)將導(dǎo)致大規(guī)模的互聯(lián)網(wǎng)審查，產(chǎn)生嚴(yán)重的寒蟬效應(yīng)。（13）

也有學(xué)者認(rèn)為，如果實施被遺忘權(quán)，數(shù)據(jù)控制者就會對每一個要求刪除的信息作出處理。這不僅需要時間，而且還要雇傭新雇員。由于懼怕高額的罰款，信息控制者不會花費太多的時間、精力和資源去審查每條要求刪除的信息是否屬于“例外”的情形。這樣，信息的控制者可能會對每條要求刪除的信息有求必應(yīng)，其結(jié)果可能會造成表達(dá)自由價值的減損。（14）

其實，根據(jù)被遺忘權(quán)的內(nèi)容，我們知道，被遺忘權(quán)的當(dāng)事人有三個，即數(shù)據(jù)主體、數(shù)據(jù)內(nèi)容的制作者、第三方網(wǎng)站 （如百度、Google等）。第一類當(dāng)事人是數(shù)據(jù)主體，他們可以在自己的博客和其他社交網(wǎng)站上發(fā)布個人隱私數(shù)據(jù)。第二類當(dāng)事人是網(wǎng)站內(nèi)容的制作者，他們是網(wǎng)站內(nèi)容的原創(chuàng)者，比如個人網(wǎng)站、新聞網(wǎng)站、社交網(wǎng)站的發(fā)帖者等。第三類當(dāng)事人是轉(zhuǎn)載其他網(wǎng)站信息的網(wǎng)站或搜索引擎網(wǎng)站。在該三類當(dāng)事人中，第一類當(dāng)事人，即數(shù)據(jù)主體在行使被遺忘權(quán)時不會涉及到網(wǎng)絡(luò)言論自由表達(dá)的問題，因為他可以隨時刪除其發(fā)布的信息，使自己“被遺忘”。涉及網(wǎng)絡(luò)言論自由表達(dá)的是：數(shù)據(jù)內(nèi)容的制作者和第三方網(wǎng)站，比如某新聞網(wǎng)站發(fā)表了某個人的隱私信息，若干年以后，該個人行使被遺忘權(quán)要求該新聞網(wǎng)站刪除該隱私信息，則就會發(fā)生被遺忘權(quán)與網(wǎng)絡(luò)言論自由表達(dá)的沖突問題?；蛘撸陨想[私信息被其他網(wǎng)站轉(zhuǎn)載或被搜索引擎鏈接，則數(shù)據(jù)主體要求刪除該隱私信息時，也會發(fā)生被遺忘權(quán)與網(wǎng)絡(luò)言論自由表達(dá)的沖突問題。所以我們要處理的問題就是：數(shù)據(jù)主體要求刪除“數(shù)據(jù)內(nèi)容的制作者或第三方網(wǎng)站（如百度、Google）”發(fā)布、轉(zhuǎn)載或鏈接的數(shù)據(jù)主體的隱私信息與網(wǎng)絡(luò)言論自由表達(dá)之間的沖突。

由于隱私權(quán)（被遺忘權(quán)）和表達(dá)自由都屬于人類的基本人權(quán)，在憲法或人權(quán)憲章的兩側(cè)都是基本的自由，所以對于兩者都應(yīng)該同等保護(hù)，不得偏廢。并且隱私權(quán)和網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)對于社會具有同樣的價值：網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)促進(jìn)個人的自主；而隱私的保護(hù)可以促進(jìn)人們之間誠實的交流意見，卻不用擔(dān)心社會的否定評價和攻擊，從而有利于個人自主人格的培養(yǎng)。正如美國學(xué)者論述的那樣：沒有被攝像機(jī)鏡頭對準(zhǔn)的區(qū)域，或是實況錄音的話筒范圍之外的區(qū)域，人們自以為可以盡情放松。（15）網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)可以促進(jìn)民主；而隱私的保護(hù)可以使個人暢快或毫無拘束地說出真實的話語，從而促進(jìn)言論自由，最終促進(jìn)民主。網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)促進(jìn)自由的思想市場的形成，以發(fā)現(xiàn)真理；而隱私的保護(hù)可以促使人們暢所欲言，形成自由的意見市場，從而發(fā)現(xiàn)真理（因為私人的私密生活信息無助于發(fā)現(xiàn)真理，所以該部分應(yīng)該得到保護(hù)）。（16）總之，我們以為，介于網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)和隱私權(quán)之間的動態(tài)平衡或許更有利于以上價值的達(dá)成，而不僅僅是不惜代價地保護(hù)表達(dá)自由或隱私權(quán)。所以下文要論述的就是網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)與隱私（被遺忘權(quán)）之間的利益平衡問題。

四、數(shù)字被遺忘權(quán)與網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)之間的協(xié)調(diào)——司法實踐

在美國，有一個典型的案例，1918年，妓女達(dá)利 （Darley）因為謀殺罪被告上法庭，不過，她被判無罪。后來，她結(jié)婚，成為一名家庭主婦，并過著體面、正常的生活。但是7年后，一位電影制片人拍攝了一部《紅色晨袍》的電影，電影的主要內(nèi)容就是達(dá)利以前的行為。電影使用了達(dá)利真實的姓名作為主人公的名字，而且電影廣告稱該電影是主人公真實生活的寫照。這位曾經(jīng)做過妓女的家庭主婦起訴電影制片人，并獲得勝訴。（17）不過，如果該訴訟出現(xiàn)在現(xiàn)在的美國，大多數(shù)州法院會做出不同的判決，因為：電影中的主要信息來源于公開的審判記錄，因此，公開無隱私。其次，無論她喜歡與否，她永遠(yuǎn)都是一個具有新聞價值的人物。

在最近的一則案例中，2010年，原告普茲（Purtz）訴被告羅杰西·里尼瓦桑（Rajesh Srinivasan）的行為給原告的精神和情感造成折磨與紛擾。因為被告拒絕刪除其發(fā)表在加利福尼亞日報（網(wǎng)絡(luò)檔案）上的關(guān)于原告兒子的新聞。四年前，原告的兒子因為醉酒與某夜總會的工作人員發(fā)生沖突，該事件后，他被其所在大學(xué)的足球俱樂部停職，2007年，他因為個人原因離開了該俱樂部，并于2010年6月死去。法院認(rèn)為，他們也很同情原告的遭遇，但是，這并不是原告能夠起訴被告的訴因，因而沒有支持原告的訴求。（18）很明顯，在美國，法院更愿意保護(hù)網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)，而不是被遺忘權(quán)，因為被遺忘權(quán)會與公眾接觸信息的傳統(tǒng)、與新聞機(jī)構(gòu)發(fā)布公眾關(guān)注的新聞的天職相沖突。

在歐洲，學(xué)者一般認(rèn)為，如果被遺忘權(quán)與網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)發(fā)生沖突，法院一般會傾向于保護(hù)被遺忘權(quán)，而不是網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)。2014年5月13日，歐盟最高法院作出一份判決，事件緣起一名西班牙男子起訴Google，其在用Google搜索自己的名字時，有一個鏈接指向了 1998年的一篇刊登在報紙上的文章，文章報道了他的住房被收回的情況，于是要求 Google刪除相關(guān)搜索結(jié)果。（19）法院認(rèn)為，搜索引擎經(jīng)營者的數(shù)據(jù)定位和散布行為可能損害數(shù)據(jù)主體的基本權(quán)利，或可能損害數(shù)據(jù)主體的人格權(quán)時，權(quán)利人可請求將數(shù)據(jù)撤回，并且禁止搜索引擎經(jīng)營者獲取特定數(shù)據(jù)。即Google有義務(wù)從搜索列表中移除可根據(jù)個人名字進(jìn)入到由第三方發(fā)布并且包含了個人信息的網(wǎng)頁的鏈接。在特定情況下，即使在網(wǎng)頁上發(fā)布的信息合法，搜索引擎經(jīng)營者還是應(yīng)該根據(jù)權(quán)利人請求，將包含個人信息的搜索列表予以刪除。在上述案中，西班牙原告本來要求《先鋒報》和 Google均刪除數(shù)據(jù)，但法庭以言論自由保護(hù)《先鋒報》，不要求《先鋒報》網(wǎng)站刪除數(shù)據(jù)；但以被遺忘權(quán)要求 Google刪除數(shù)據(jù)。（20）由上可知，歐盟法院也試圖在保護(hù)網(wǎng)民被遺忘權(quán)的同時，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)，兩者都不可偏廢。因為法院沒有要求刊登信息的網(wǎng)站刪除相關(guān)信息，而是讓搜索引擎刪除相關(guān)鏈接，這實際上并非在徹底貫徹被遺忘權(quán)，而只是讓信息“更難找到”。

在德國，2009年，德國人沃而夫?qū)?（Wolfgang）向維基百科發(fā)送了一封停止侵權(quán)的警告信，要求維基百科從網(wǎng)絡(luò)上刪除有關(guān)其過去犯罪的記錄。為了避免法律訴訟，維基百科的德國編輯移除了相關(guān)內(nèi)容。如果維基百科拒絕刪除，到了德國的法院，我們相信，德國的法院會保護(hù)沃而夫?qū)谋贿z忘權(quán)，而不是維基百科的表達(dá)自由。在瑞士的一則案例中，瑞士法院認(rèn)為，在報道個人犯罪記錄時，個人恢復(fù)自己名譽的權(quán)利超過了媒體的表達(dá)自由。（21）

在阿根廷，阿根廷的知名歌星弗吉尼亞·大庫尼亞 （Virginia Da Cunha）訴 Google和 Yahoo要求他們移除搜索的結(jié)果和鏈接。因為以上搜索和鏈接把他們的照片與一些色情網(wǎng)站不正當(dāng)?shù)芈?lián)系在一起。一審法院認(rèn)為，以上兩被告能夠根據(jù)國家的法律過濾色情網(wǎng)站，他們也應(yīng)該能夠移除與原告照片相鏈接的色情網(wǎng)站，因此支持了原告的訴求。二審法院卻推翻一審的判決。三位法官分別給出不同的意見。法官斯瑪瑞斯（Simari’s）認(rèn)為，兩被告不應(yīng)該對其搜索結(jié)果給原告造成的損害負(fù)責(zé)，因為搜索引擎不對發(fā)表在他人網(wǎng)站上的信息承擔(dān)法律責(zé)任。兩被告只承擔(dān)“通知＋移除的責(zé)任”。法官布瑞拉.德塞拉特 （Brilla de Serrat）雖然也認(rèn)為被告無需承擔(dān)法律責(zé)任，不過他花了大量篇幅討論了被遺忘權(quán)。他援引意大利的相關(guān)法律認(rèn)為，法律禁止公開被判刑并已經(jīng)執(zhí)行完畢的罪犯的信息，除非有新的事件，重新引起公共興趣和公共利益。他認(rèn)為，數(shù)字信息將永遠(yuǎn)被記住，幾千年以來，忘記曾經(jīng)是人類社會的一部分，現(xiàn)如今記住成了常態(tài)，因此他主張應(yīng)該賦予人們數(shù)字被遺忘權(quán)。法官桑切斯 （Sanchez）確認(rèn)了一審法院的判決，他認(rèn)為，搜索引擎并非被動地搜集信息，而是積極主動地挖掘他人的信息，在這個過程中，其搜索結(jié)果是可以給他人造成損害的。（22）以上這個案例雖然不是直接關(guān)于被遺忘權(quán)與表達(dá)自由的沖突問題，不過，從以上判決意見，可知阿根廷法院也正在試圖協(xié)調(diào)被遺忘權(quán)與表達(dá)自由之間的沖突。只不過一審法院更傾向于支持個人的被遺忘權(quán)，二審法院更支持搜索引擎的表達(dá)自由。因此，如何協(xié)調(diào)兩者之間的沖突，法院也沒有給出具體的指導(dǎo)。

在中國，在被稱為“人肉搜索第一案”的死亡博客案例中，我國相關(guān)法院一審、二審都判決原告勝訴，法院判決認(rèn)為，被告張樂奕和北京凌云公司構(gòu)成對原告王菲隱私權(quán)和名譽權(quán)的侵犯，判令上述兩被告刪除網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表的相關(guān)文章及照片，在網(wǎng)站首頁刊登道歉函，并分別賠償王菲精神損害撫慰金5000元和3000元，加上公證費，王菲總計獲賠9367元。而海南天涯公司因在合理期限內(nèi)及時刪除了相關(guān)內(nèi)容，被判免責(zé)。（23）由上可知，作為大陸法系的中國，法院采取的司法原則與歐洲大陸法系一樣，是保護(hù)公民的隱私，而不是所謂的網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)。所以法院會更傾向于保護(hù)數(shù)據(jù)主體的被遺忘權(quán)，而不是網(wǎng)民的自由表達(dá)。

總之，在美國，個人的人身自由和表達(dá)自由更多是靠個人去保護(hù)，國家采取不干涉的政策。所以在隱私權(quán)（被遺忘權(quán)）保護(hù)與表達(dá)自由的協(xié)調(diào)問題上，美國更傾向于保護(hù)表達(dá)自由，而較多地限制公民的隱私權(quán)（被遺忘權(quán)）。相反，歐盟國家有普遍的干預(yù)傾向，對公民的隱私（被遺忘權(quán)）采取積極干預(yù)的方針。所以在隱私權(quán)（被遺忘權(quán)）保護(hù)與表達(dá)自由的協(xié)調(diào)問題上，歐盟更多的是限制表達(dá)自由，保護(hù)個人的隱私權(quán)（被遺忘權(quán)）。我國和阿根廷作為大陸法系國家，也都有保護(hù)人格權(quán)的傳統(tǒng)，所以我國和阿根廷的法院可能會更傾向于保護(hù)保護(hù)公民的隱私權(quán)（被遺忘權(quán)），而不是表達(dá)自由。

五、數(shù)字被遺忘權(quán)與網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)之間的協(xié)調(diào)—學(xué)界觀點

學(xué)界對于被遺忘權(quán)與網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)之間的沖突的協(xié)調(diào)，主要有以下幾種觀點：

1.外部限制——以表達(dá)自由的相關(guān)法理為依據(jù)

在美國，為了限制個人的隱私權(quán)，保護(hù)表達(dá)自由，學(xué)界提出了“具有新聞價值”的標(biāo)準(zhǔn)。即協(xié)調(diào)個人隱私保護(hù)與表達(dá)自由時，要考量以下四個因素：公布的信息是否是社會公眾所關(guān)切的事情；該信息的公開是否會給理性的人以高度冒犯；該信息是否是通過非法途徑（刺探、窺視）獲得；該信息的發(fā)表是否是魯莽的。如果一條關(guān)于某個人隱私的信息具有新聞價值，不會給理性的人以高度冒犯，該信息是通過合法途徑獲得的，該信息的發(fā)表也是審慎的，則即使該信息的發(fā)表給權(quán)利人造成了損害，并且已經(jīng)發(fā)表多年，該信息的權(quán)利人也不能行使被遺忘權(quán)，也即在以上情形中，表達(dá)自由的價值高于個人的“被遺忘”的價值。相反，如果第三人發(fā)表的他人的隱私信息不符合以上四個因素中的任何一個，則個人的“被遺忘”的價值可能就會勝過表達(dá)自由的價值。

不過，對于公眾人物而言，其要想行使被遺忘權(quán)，則需采取“實際惡意”原則，該原則源自紐約時報訴沙利文（N.Y.Times v Sullivan）一案。（24）在該案中，《紐約時報》刊登了一則整版政治廣告，該廣告描述幾起受到政府壓制的政治事件。其中一項指控是：學(xué)生在一次示威游行時，遭到當(dāng)?shù)鼐降膲褐啤V告還指出當(dāng)局向小馬丁·路德·金家里扔炸彈，并以輕罪的名義七次將其逮捕。當(dāng)?shù)刎?fù)責(zé)警察局事務(wù)的市政專員沙利文（Sullivan）控告 《紐約時報》嚴(yán)重侵害了他的名譽，犯有誹謗罪。初審和再審都判決原告勝訴，該案一路上訴至美國聯(lián)邦最高法院。最高法院認(rèn)為，關(guān)于公共事務(wù)和公共官員的言論應(yīng)該自由而不受約束。因疏忽大意而導(dǎo)致的誹謗賠償金對這類言論具有明顯的寒蟬效應(yīng)。只有誹謗性論述具有“實際惡意”時，公共官員才能獲得誹謗之賠償金救濟(jì)?！皩嶋H惡意”，即明知虛假或漠然不顧事實真相。即只有惡意或漠然不顧數(shù)據(jù)主體的感受而發(fā)表其隱私信息時，公眾人物的被遺忘權(quán)才能勝過表達(dá)自由。

但是，值得商榷的是：該信息在發(fā)布當(dāng)時可能是“公眾關(guān)注的”，過了若干年以后，在信息主體行使被遺忘權(quán)，發(fā)表該信息的人是否仍然能夠以該信息是“社會公眾關(guān)注的”為由，拒絕刪除該信息呢？我們以為，若干年以后，個人可以以事情已經(jīng)久遠(yuǎn)，自己不再是“公眾關(guān)注的”對象為由，行使被遺忘權(quán)，讓社會公眾忘記自己。而對于公眾人物而言，除非其不再是公眾人物，否則，其很難行使被遺忘權(quán)，比如艷照門的制造者陳冠希就很難行使被遺忘權(quán)，讓社會公眾忘記自己是艷照門的男主角。

2.釜底抽薪——替代措施

有些學(xué)者認(rèn)為，可以使用以下措施代替被遺忘權(quán)，以保護(hù)網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)。比如，給予被收集的數(shù)據(jù)一個法定期限，這樣就可以讓數(shù)據(jù)主體自己決定其個人信息可以再網(wǎng)絡(luò)上存在多長時間。但是，值得商榷的是，這只能解決數(shù)據(jù)主體自己發(fā)布在網(wǎng)絡(luò)上的信息，或數(shù)據(jù)主體與數(shù)據(jù)搜集者通過合同約定的信息，而不能為第三方發(fā)布的關(guān)于數(shù)據(jù)主體的隱私信息給數(shù)據(jù)主體造成的損害提供救濟(jì)。（25）而被遺忘權(quán)一個非常重要的內(nèi)容就是要求第三方網(wǎng)站刪除其發(fā)表（原創(chuàng)或轉(zhuǎn)載）的損害數(shù)據(jù)主體的隱私信息，而這恰恰是被遺忘權(quán)和網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)之間沖突的主要表現(xiàn)之一。

當(dāng)然，還有學(xué)者提出“名譽保險”計劃這樣的措施：即由政府強制網(wǎng)站為網(wǎng)民投?！懊u保險”，以確保網(wǎng)民的名譽在遭受損害后得到救濟(jì)。其理由如下：首先，該“名譽保險”計劃不會改變網(wǎng)絡(luò)的功能和現(xiàn)狀。其次，因為網(wǎng)絡(luò)而名譽受損的網(wǎng)民可以獲得賠償。再次，“名譽保險”計劃可以使所有的網(wǎng)民得到保護(hù)，從而擴(kuò)展了以前僅僅保護(hù)那些支付了保險費的公司和個人。最后，“名譽保險”必須是強制性的。（26）雖然，該“名譽保險”計劃沒有改變網(wǎng)絡(luò)的現(xiàn)狀，但能夠維護(hù)網(wǎng)絡(luò)上的表達(dá)自由，同時又可以給隱私受到損害的人以適當(dāng)?shù)馁r償，很好地協(xié)調(diào)表達(dá)自由與隱私保護(hù)之間的平衡。但是，該“名譽保險”計劃是否會不正當(dāng)?shù)卦黾泳W(wǎng)站的財物負(fù)擔(dān)，減損其表達(dá)自由的能力呢？因為財產(chǎn)愈多，表達(dá)愈自由。而且值得商榷的是，該“名譽保險”計劃只保護(hù)那些名譽受損的人，而不能保護(hù)那些后悔把自己的信息傳輸?shù)骄W(wǎng)絡(luò)上的人。另外，該“名譽保險”雖然賠償了個人的損失，但是，損害性的信息仍然在網(wǎng)絡(luò)上瘋傳，個人想“被遺忘”的目的仍然無法達(dá)成。

還有學(xué)者主張契約機(jī)制，（27）以協(xié)調(diào)被遺忘權(quán)與網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)之間的沖突。由于表達(dá)自由不僅包括“表達(dá)”的自由，還包括“不表達(dá)”的自由，憲法的表達(dá)自由條款并沒有迫使某人必須表達(dá)。因此數(shù)據(jù)主體可以與數(shù)據(jù)控制者之間通過契約的方式約定：數(shù)據(jù)控制者不得公開其搜集的數(shù)據(jù)主體的隱私信息，這會侵害數(shù)據(jù)控制者的表達(dá)自由。因為數(shù)據(jù)控制者有保密的義務(wù)，而該保密的義務(wù)并不違反表達(dá)自由的相關(guān)規(guī)定。在美國的一則案例中，美國最高法院判決認(rèn)為，合約約定保密——即不言說或不公開有關(guān)信息的承諾，并不違反憲法第一修正案。（28）值得商榷的是：該契約機(jī)制只能解決數(shù)據(jù)主體與數(shù)據(jù)控制者之間的關(guān)系。而對于第三人而言，比如轉(zhuǎn)載相關(guān)數(shù)據(jù)的網(wǎng)站、搜索引擎，該契約機(jī)制就不能發(fā)揮效用。因為數(shù)據(jù)主體與以上第三者之間并沒有契約，當(dāng)數(shù)據(jù)主體行使被遺忘權(quán)時，仍然會發(fā)生數(shù)據(jù)主體的被遺忘權(quán)與第三者表達(dá)自由之間的沖突。

3.內(nèi)部限制——對數(shù)字被遺忘權(quán)本身進(jìn)行限制

我們以為，除了從外部對被遺忘權(quán)進(jìn)行限制，或者尋找被遺忘權(quán)替代措施以外，我們也可以對被遺忘權(quán)進(jìn)行內(nèi)部的限制。第一，應(yīng)該將被遺忘權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行縮限，對于那些會給數(shù)據(jù)主體造成損害（精神痛苦、或物質(zhì)利益）的，已經(jīng)發(fā)表數(shù)年或更長時間的負(fù)面隱私信息，應(yīng)該賦予數(shù)據(jù)主體（不管其是公眾人物，還是普通公民）以刪除 （無法刪除的，給予屏蔽或斷開鏈接）信息的權(quán)利，該權(quán)利的價值高于表達(dá)自由的價值。第二，對于那些“沒有發(fā)表”的個人隱私，數(shù)據(jù)主體只能要求數(shù)據(jù)控制者作“匿名”處理或不得進(jìn)一步處理，而不得要求刪除該信息（為了信息自由市場）。第三，違反被遺忘權(quán)的相關(guān)法律規(guī)定時，減少對數(shù)據(jù)控制者的罰款，以使其有激勵去審查要求刪除的信息是否應(yīng)該刪除。第四，細(xì)化保留數(shù)據(jù)的例外情形，使數(shù)據(jù)的控制者能夠比較容易地認(rèn)定哪些數(shù)據(jù)可以繼續(xù)予以保留。第五，完善“通知”機(jī)制，即數(shù)據(jù)主體在要求刪除相關(guān)信息時必須提交相關(guān)證明。比如法國《信任數(shù)字經(jīng)濟(jì)法》第6條對通知作出了明確要求。具體包括：通知必須記載明確的日期；通知必須記載通知人的信息，自然人包括姓名、住址、國籍、出生日期和地點，法人包括企業(yè)名稱、住所、法定代表人，被通知人的姓名、住址，如果是法人包括商號和住所；對違法信息的描述或違法信息在網(wǎng)上所處位置的具體描述；闡明要求刪除的理由，其中包括所要援引的法律和相關(guān)違法事實的確認(rèn)；與違法信息的作者或編者聯(lián)系的證據(jù)，包括要求這些作者和編者刪除、撤回、修改或采取其他措施的記錄。（29）這樣，數(shù)據(jù)控制者就比較容易認(rèn)定是否刪除相關(guān)信息。

六、結(jié)論

總之，如果要嚴(yán)格實施數(shù)字被遺忘權(quán)，無疑會對網(wǎng)絡(luò)言論造成不利影響，因此，必須對其進(jìn)行適當(dāng)限制。對于數(shù)據(jù)主體與其發(fā)布信息的網(wǎng)站之間的關(guān)系，可以采取契約的方式化解數(shù)字被遺忘權(quán)與表達(dá)自由之間的沖突。對于數(shù)據(jù)主體與第三方網(wǎng)絡(luò)（原創(chuàng)、轉(zhuǎn)載、搜索）之間的關(guān)系，可以采取美國的“具有新聞價值”的標(biāo)準(zhǔn)。即協(xié)調(diào)個人隱私保護(hù)與表達(dá)自由時，要考量以下四個因素：公布的信息是否是社會公眾所關(guān)切的事情；該信息的公開是否會給理性的人以高度冒犯；該信息的獲取是否是通過非法途徑（刺探、窺視）獲得；該信息的發(fā)表是否是魯莽的。當(dāng)然，也可通過縮小被遺忘權(quán)的權(quán)限范圍，以確保網(wǎng)絡(luò)言論的自由表達(dá)。

注釋：

①④⑤［英］維克托·邁耶—肖恩伯格：《刪除—數(shù)字時代里遺忘的美德》，袁杰譯，浙江人民出版社2013年版，第6、6、159頁。

② 彭支援：《被遺忘權(quán)初探》，《中北大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2014年第1期。

③［美］丹尼爾·沙勒夫：《隱私不保的年代》，林錚顗譯，江蘇人民出版社2011年版，第17－18頁。

⑥（27） Robert Kirk Walker.The Right to Be Forgotten.Hastings Law Journal，Dec，2012，（64）：7.

⑦⑨⑩ 鄭文明：《互聯(lián)網(wǎng)時代的“數(shù)字遺忘權(quán)”》，《新聞界》，2014年第3期。

⑧ Kiyoshi Murata＆Yohko Orito，The Right of Forget，ETHICS IN INTERDISCIPLINARY AND INTERCULTURAL RELATIONS 192，199 （2011）.

（11）（12）（13） 伍艷：《論網(wǎng)絡(luò)信息時代的“被遺忘權(quán)”》，《圖書館理論與實踐》，2013年第11期。

（14）（25）（26） Emily Adams Shoor，The Right to Be Forgotten，BRook.J.INT’L L.Vol.39：1.

（15）［美］歐文·戈夫曼：《日常生活中的自我呈現(xiàn)》，馮鋼譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第46頁。

（16）［美］丹尼爾·沙勒夫：《隱私不保的年代》，林錚顗譯，江蘇人民出版社2011年版，第140－142頁。

（17） Melvin v.Reid 297，P.91（Cal.1931）.

（18）（21） Jasmine McNealy，The Emerging Conflict Between Newsworthiness and Right to Forgotten，Northern Kentucky Law Review Vol.39：2.

（19） 陳慶輝：《我想忘卻你牢記，搜索引擎好霸道》，《廣州日報》，2014年5月15日。

（20） 石靜霞、張舵：《從歐洲法院承認(rèn)被遺忘權(quán)的判決看個人信息保護(hù)》，《中國信息安全》，2014年第11期。

（22） Edward L.Carter，Argentina’s Right to Forgotten，Emory International Law Review Vol.27.

（23） 資料來源：“人肉搜索第一案”，http://baike.baidu.com/link？url＝XO8fUaHqIVfXrTdvcdzZSlQjw7SFPLm6dFv6ehH9MhG0pOc9gelW6yyyxd294WR9LR4p7ZZMM7zSBpiSFOwW_。

（24） N.Y.Times v Sullivan，376 U.S.254，271－72（1964）.

（28） VCohen v.Cowles Media，501 U.S.at 670－72.

（29） 王利明：《論網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的通知規(guī)則》，《北方法學(xué)》，2014年第2期。

（作者系湖北警官學(xué)院法律系副教授）

【責(zé)任編輯：潘可武】

*本文系湖北省高校人文社科重大研究基地社會治安治理研究中心項目“網(wǎng)絡(luò)社會的言論治理問題研究”的研究成果。