■徐藝心 宋建武

互聯(lián)網(wǎng)個(gè)人信息的社會(huì)性及其利用邊界*

■徐藝心 宋建武

在如何對(duì)待互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中個(gè)人信息處理活動(dòng)對(duì)諸如隱私、安全等個(gè)人基本權(quán)利的威脅問題上，個(gè)人權(quán)利傳統(tǒng)保護(hù)模式的慣性在一定程度上掩蓋了個(gè)人信息的社會(huì)屬性，使政策態(tài)度和民眾情緒偏向通過嚴(yán)格保護(hù)個(gè)人信息來達(dá)到“堵漏”的目的，卻忽略了廣泛處理個(gè)人信息已經(jīng)是不可避免的事實(shí)以及這種處理帶來的正面價(jià)值。個(gè)人信息不僅僅是個(gè)人隱私的敏感地帶，更是社會(huì)成員溝通過程中的識(shí)別符號(hào)，社交內(nèi)容的變化直接影響著傳播內(nèi)容的改變。正視個(gè)人信息的社會(huì)性才是“疏導(dǎo)”問題的出口，而疏導(dǎo)的關(guān)鍵又在于確立各種利用行為的邊界，把握好保護(hù)的度。

互聯(lián)網(wǎng)；個(gè)人信息；社會(huì)性；利用邊界

互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的傳播內(nèi)容和方式正發(fā)生著深刻的變革，個(gè)人信息的電子化和網(wǎng)絡(luò)社交過程的虛擬化在極大拓展人際聯(lián)系能力的同時(shí)，也威脅到了諸如隱私、安全等個(gè)人的基本權(quán)利，引起了政府和社會(huì)的高度重視。隱私、安全固然是信息社會(huì)要保護(hù)的重要價(jià)值，但由此對(duì)個(gè)人信息的處理活動(dòng)進(jìn)行全面限制卻越過了合理的界限。個(gè)人信息作為交往主體的身份識(shí)別符號(hào)，在互聯(lián)網(wǎng)社交活動(dòng)中被廣泛地存儲(chǔ)、利用和傳送，深刻體現(xiàn)著個(gè)人信息的社會(huì)性，“一刀切”地限制個(gè)人信息的收集和利用不利于各種交往活動(dòng)的正常開展。導(dǎo)致信息泄露和濫用的主要原因也并非個(gè)人信息在社交中的正常使用，而是制度未能對(duì)惡意利用行為作出及時(shí)有效的防治安排，其關(guān)鍵又是立法層面沒有對(duì)具有不同特點(diǎn)和性質(zhì)的個(gè)人信息利用行為進(jìn)行分類并在此基礎(chǔ)上確立各自的邊界，個(gè)人信息概念本身也因缺乏明確統(tǒng)一的解釋而處于爭(zhēng)論之中。

一、個(gè)人信息的概念

1.個(gè)人信息與相近概念

在不同的資料中，“個(gè)人信息”也被稱作“個(gè)人隱私”或“個(gè)人數(shù)據(jù)”。雖然這些概念在各國的不同使用“主要是源于不同的法律傳統(tǒng)和使用習(xí)慣，實(shí)質(zhì)上并不影響法律的內(nèi)容”，但“‘個(gè)人數(shù)據(jù)’與‘隱私’的差別使用，就社會(huì)心理層面而言，可能會(huì)帶有一定的價(jià)值判斷或路徑選擇的意義。”①

“個(gè)人數(shù)據(jù)”看上去比較中立和客觀，但這一概念在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中無法窮盡所有的個(gè)人信息問題。“數(shù)據(jù)”在本質(zhì)上是一個(gè)技術(shù)概念，《辭海》將其解釋為“進(jìn)行各種統(tǒng)計(jì)、計(jì)算、科學(xué)研究或技術(shù)設(shè)計(jì)等所依據(jù)的數(shù)值?！雹谒鼜?qiáng)調(diào)信息的計(jì)算和預(yù)測(cè)功能，在個(gè)人數(shù)據(jù)所有權(quán)論和精確營銷中受到青睞，但不適用于某些注重原始信息本身的領(lǐng)域。比如“人肉搜索”中的網(wǎng)民并不關(guān)心若干出軌官員的私生活被揭露是否預(yù)示著政府的掃黃行動(dòng)，而只是對(duì)這些單個(gè)的搜索對(duì)象感興趣，在這種“八卦新聞”式的信息挖掘活動(dòng)里沒有計(jì)算和預(yù)測(cè)，也就談不上“數(shù)據(jù)”。加之“數(shù)據(jù)這一概念在我國法律中比較生僻”，我國的個(gè)人信息立法并沒有選擇它作為法律名稱。

事實(shí)上我國立法對(duì)待個(gè)人信息的態(tài)度表現(xiàn)出一定的隱私權(quán)化傾向。早在 2002年官方民法草案中就將隱私權(quán)的范圍界定為私人信息、私人活動(dòng)、私人空間以及生活安寧。2012年 《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》（下稱《決定》）又將個(gè)人電子信息定義為“能夠識(shí)別公民個(gè)人身份和涉及公民個(gè)人隱私的電子信息”。2010年《侵權(quán)責(zé)任法》明確“隱私權(quán)”是法律保護(hù)的一種民事權(quán)益，標(biāo)示著隱私直接保護(hù)的確立。這一系列的立法活動(dòng)表明隱私權(quán)在我國法律和社會(huì)中的地位在不斷加強(qiáng)。但正式頒布的法律中并未將個(gè)人信息完全置于隱私權(quán)麾下，說明立法對(duì)個(gè)人信息的價(jià)值判斷還有所保留，在路徑選擇上也有自己的立場(chǎng)。

其實(shí)在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，對(duì)所有問題都冠以“隱私”之名不合時(shí)宜。首先，隱私的自利性難以對(duì)抗網(wǎng)絡(luò)社交的互利性。個(gè)人參與社會(huì)交往必然需要向他人提供一部分個(gè)人信息，如網(wǎng)絡(luò)購物時(shí)提供電話、地址及姓名以保證貨物的準(zhǔn)確送達(dá)，如參與網(wǎng)上游戲時(shí)需要輸入銀行卡信息購買游戲幣，又如注冊(cè)社交網(wǎng)站后將自己的稱呼改成真實(shí)姓名以便朋友們查找和辨認(rèn)等。個(gè)人在各種形式的網(wǎng)絡(luò)社交中得到的便利和愉悅是互利性的表現(xiàn)，誰也無法將自己活成一座孤島，個(gè)人信息的流動(dòng)只會(huì)隨著網(wǎng)絡(luò)社交的發(fā)展而越來越活躍，而不會(huì)因立法“一刀切”式的限制走向封閉。其次，個(gè)人行使信息決定權(quán)的可行性受到挑戰(zhàn)。個(gè)人信息隱私權(quán)觀點(diǎn)的核心是賦予信息主體對(duì)個(gè)人信息的決定權(quán)，包括控制權(quán)和支配權(quán)。但發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的事實(shí)是“很多數(shù)據(jù)在收集的時(shí)候并無意用作其他用途，而最終卻產(chǎn)生了很多創(chuàng)新性的用途。所以，公司無法告知個(gè)人尚未想到的用途，而個(gè)人亦無法同意這種尚是未知的用途?！北热绻雀枥糜脩舻乃阉骱圹E成功預(yù)測(cè)流感的到來，但如果要求谷歌在一開始就向個(gè)人征得收集個(gè)人信息的同意是無法想象的，“就算沒有技術(shù)障礙，又有哪個(gè)公司能負(fù)擔(dān)得起這樣的人力物力支出呢？”③

隱私理論遭遇的尷尬在一定程度上源于人們對(duì)隱私的誤解和急于為個(gè)人信息濫用問題尋求理論支撐時(shí)的盲目。從19世紀(jì)末隱私利益在美國報(bào)業(yè)發(fā)展背景下的權(quán)利化，到普魯瑟對(duì)隱私權(quán)的類型化，隱私權(quán)保護(hù)的價(jià)值一直是屬于精神性的。那么個(gè)人信息中的銀行卡密碼泄露直接威脅的是個(gè)人財(cái)產(chǎn)安全，不應(yīng)歸為隱私；網(wǎng)絡(luò)搜索行為留下的痕跡信息不與其他信息相聯(lián)系時(shí)無法對(duì)個(gè)人產(chǎn)生影響，也談不上隱私。同樣，“風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國王不能進(jìn)”的民宅作為私人空間也不是個(gè)人信息，而是隱私的范疇。所以，個(gè)人信息與隱私之間是交叉關(guān)系而非包含關(guān)系，隱私不能作為個(gè)人信息的代名詞，一切相關(guān)問題將以“個(gè)人信息”的名義展開。

2.個(gè)人信息的內(nèi)含和外延

關(guān)于“個(gè)人信息”的定義在立法上有兩種表述：一種是概括型，如《德國聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》第2條規(guī)定，個(gè)人信息是指“凡涉及特定或可特定的自然人的所有屬人或?qū)偈碌膫€(gè)人數(shù)據(jù)”。另一種是概括加列舉型，如我國臺(tái)灣地區(qū)“電腦處理個(gè)人信息保護(hù)法”第3條第1款規(guī)定，“個(gè)人信息指自然人的姓名、出生日期、身份證統(tǒng)一編號(hào)、特征、指紋、婚姻、家庭、教育、職業(yè)、健康、病歷、財(cái)務(wù)情況、社會(huì)活動(dòng)等足以識(shí)別該個(gè)人的信息?！睙o論是哪種表述方式，都承認(rèn)“可識(shí)別”這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者也認(rèn)為，“個(gè)人資料是指?jìng)€(gè)人的姓名、性別、年齡、血型、健康狀況、身高、人種、地址、頭銜、職業(yè)、學(xué)位、生日、特征等可以直接或間接識(shí)別該個(gè)人的資料?！雹芸梢姟翱勺R(shí)別性”是個(gè)人信息內(nèi)含的核心，不妨將個(gè)人信息定義為“可用來直接或間接地識(shí)別某個(gè)特定自然人的信息?！?/p>

對(duì)個(gè)人信息的外延適當(dāng)?shù)刈饕恍┩卣梗腔ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境中個(gè)人信息復(fù)雜性和多變性的要求。根據(jù)所關(guān)涉價(jià)值的不同可以將個(gè)人信息劃分為如下幾類：第一類是密碼信息，包括電子銀行支付密碼、身份證號(hào)碼、指紋、手機(jī)號(hào)碼等，惡意利用這些信息直接危害的是信息主體的財(cái)產(chǎn)安全。對(duì)這類信息應(yīng)該嚴(yán)格保護(hù)，因?yàn)槲：π暂^大且不伴生其他有益的價(jià)值。第二類是聯(lián)系信息，包括住所地址、郵箱地址、電話號(hào)碼等，這是他人聯(lián)系或接觸到信息主體的重要信息，應(yīng)該一分為二地看待。一方面是對(duì)生活安寧及人身安全的擔(dān)憂，前者如垃圾短信，后者如選擇富人的家入室盜竊；另一方面是對(duì)行業(yè)通過精確營銷提高效率的理性肯定。這種二重性決定了對(duì)此類信息的態(tài)度應(yīng)該是兼顧個(gè)人生活安寧和行業(yè)的合理利用。第三類是痕跡信息，包括在谷歌上查找流感對(duì)策的搜索痕跡、在亞馬遜或淘寶上留下的產(chǎn)品查詢痕跡、美國“棱鏡”計(jì)劃監(jiān)聽到的通話信息等。這類信息因利弊并存而爭(zhēng)論激烈，是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代最難控制、又最具創(chuàng)造性的個(gè)人信息。在這里，創(chuàng)新型價(jià)值不斷被發(fā)掘（如谷歌成功預(yù)測(cè)流感），而無法“被遺忘”（云技術(shù)實(shí)現(xiàn)了數(shù)據(jù)的無限存儲(chǔ)和瞬時(shí)處理）可能是當(dāng)下最流行的煩惱。第四類是與隱私直接相關(guān)的個(gè)人信息，是個(gè)人信息與隱私的交叉領(lǐng)域。這類信息除須具備“不愿公開”和“純私人領(lǐng)域”兩項(xiàng)基本要件外，還應(yīng)存在“公開后可能有損名譽(yù)或遭到歧視”的現(xiàn)實(shí)不利，比如某種疾病、曾遭遇的不幸、性生活以及犯下的道德性錯(cuò)誤等。這應(yīng)該是“人身豁免”直接指涉的對(duì)象，保護(hù)的是人性中的羞恥心以及與此相連的人格尊嚴(yán)，是對(duì)人最直接的關(guān)愛，不能隨意宣揚(yáng)和利用。除了四種基本類型之外，還有一些個(gè)人信息可以同時(shí)被歸入兩種或更多的類型，如手機(jī)號(hào)碼，既可以作為密碼信息成為盜刷電子信用卡的工具，也可以作為聯(lián)系信息變成垃圾信息的重災(zāi)地。不同個(gè)人信息在社會(huì)交往中發(fā)揮的具體作用不同，所關(guān)涉的價(jià)值也不同，多元價(jià)值的產(chǎn)生和相互作用反映在實(shí)實(shí)在在的交往活動(dòng)中。

二、個(gè)人信息的社會(huì)性

個(gè)人信息作為識(shí)別具體個(gè)人的符號(hào)，是作為社會(huì)成員的個(gè)人參與社會(huì)交往從而結(jié)成各種社會(huì)關(guān)系的必要條件。這是“個(gè)人信息社會(huì)性”的基本含義。

1.個(gè)人信息社會(huì)性的表現(xiàn)

馬克思說過：“人的本質(zhì)不是單個(gè)人所固有的抽象物，在其現(xiàn)實(shí)性上，它是一切社會(huì)關(guān)系的總和。”⑤有學(xué)者這樣描述馬克思主義的唯物主義：“人們的交往方式構(gòu)成了一定的社會(huì)關(guān)系，這個(gè)社會(huì)關(guān)系是一切的基礎(chǔ)，在社會(huì)交往之上方才是經(jīng)濟(jì)交換，而在經(jīng)濟(jì)交換方式之上才有相應(yīng)的政治組織形式?！雹蘅梢哉f，社會(huì)性是人的本質(zhì)屬性，通過社會(huì)交往結(jié)成各種社會(huì)關(guān)系是人的生存本能，承載著人最基本的利益，而個(gè)人信息就是實(shí)現(xiàn)這種基本利益的重要介質(zhì)和條件，對(duì)其他利益的承認(rèn)和保護(hù)不應(yīng)阻礙個(gè)人信息的自由流動(dòng)。

馬克思的“社會(huì)關(guān)系”是一個(gè)廣義上的概念，對(duì)應(yīng)著廣義上的“社會(huì)交往”?！耙磺猩鐣?huì)關(guān)系”包括狹義社交方式、經(jīng)濟(jì)交換方式和政治組織方式等構(gòu)成的各種社會(huì)關(guān)系?！熬W(wǎng)絡(luò)社交”就是狹義社交的一種形式，它的繁榮生動(dòng)展現(xiàn)了個(gè)人對(duì)社會(huì)互動(dòng)和信息分享的渴望，人的社會(huì)性在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中得到釋放和彰顯。社會(huì)批評(píng)家杰里米·里夫金認(rèn)為：“維基百科和臉譜網(wǎng)這樣的網(wǎng)絡(luò)社交空間對(duì)經(jīng)典經(jīng)濟(jì)學(xué)人性自私、逐利的基本假設(shè)提出了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。第三次工業(yè)革命的通信模式和新能源帶來了一個(gè)截然不同的對(duì)人性驅(qū)動(dòng)的解釋——對(duì)社會(huì)性的需要和對(duì)集體性的尋求?！辈⑦M(jìn)一步指出“確保普遍性的接入……為人類的社會(huì)性打開了一道發(fā)展之門?！雹呷绻堰@種“普遍性的接入”發(fā)展為 “個(gè)人的網(wǎng)絡(luò)接入權(quán)”，其意義不應(yīng)在隱私權(quán)或一般人格權(quán)之下，因?yàn)樗休d著人類最基本的社交本能，是人的本質(zhì)屬性得以發(fā)揮的重要保障。個(gè)人信息貫穿于社交活動(dòng)的始終，對(duì)社會(huì)關(guān)系的形成和維持起著不可或缺的作用，社會(huì)性才是個(gè)人信息最本質(zhì)的屬性。只要人的社交本能還存在，個(gè)人信息的流動(dòng)就不會(huì)停止。

個(gè)人信息的社會(huì)性還體現(xiàn)在新型經(jīng)濟(jì)交換方式消費(fèi)者。電子商務(wù)實(shí)現(xiàn)了人們足不出戶就能滿足對(duì)商品的需要，大大降低了交易成本，也豐富了消費(fèi)者的選擇。但必須向商家提供住址、電話號(hào)碼以及買主稱呼等個(gè)人信息，以保證所購商品的準(zhǔn)確送達(dá)。電子化個(gè)人信息作為虛擬交易中的必要介質(zhì)推動(dòng)了經(jīng)濟(jì)交換方式從“面對(duì)面”到“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”⑧的飛躍。這種飛躍通過連通消費(fèi)者和生產(chǎn)者動(dòng)搖了商業(yè)資本的壟斷性中介地位，影響著經(jīng)濟(jì)交換關(guān)系的調(diào)整。此外，電商與社交媒體的融合還將商品交易延伸至商品評(píng)價(jià)、售后推廣等領(lǐng)域，實(shí)現(xiàn)了客戶關(guān)系的維護(hù)和開發(fā)，基于客戶個(gè)人信息的精確營銷也蔚然成勢(shì)。在這里，個(gè)人信息又具有了營銷資源的價(jià)值，交易活動(dòng)從“線上”延續(xù)到“線下”，社會(huì)關(guān)系也由商店與流水客之間的一面之交發(fā)展到公司與VIP之間的長(zhǎng)久合作?？梢?，個(gè)人信息既維持著社會(huì)關(guān)系，又開發(fā)著社會(huì)關(guān)系。

從網(wǎng)絡(luò)反腐中可以看到個(gè)人信息社會(huì)性對(duì)政治組織形式的影響。網(wǎng)絡(luò)反腐的證據(jù)內(nèi)容主要集中在與官員個(gè)人財(cái)產(chǎn)、生活作風(fēng)、工作態(tài)度等信息相關(guān)的違紀(jì)違法及犯罪行為，這些不利于當(dāng)事人的信息本來是他們希望隱藏并認(rèn)為不會(huì)泄露的“秘密”，但電子記錄設(shè)備的普及和互聯(lián)網(wǎng)的無所不在使這些痕跡信息很難再保密，如涉黃場(chǎng)所電子監(jiān)控設(shè)備捕捉到的不雅視頻、正常新聞?wù)掌幸馔庑孤兜拿淼取Ｈ绻奄V賂活動(dòng)看作權(quán)力社交的一種異化，那么腐敗官員的相貌信息和痕跡信息都是他們進(jìn)行這種特殊社交活動(dòng)時(shí)必須呈現(xiàn)而又容易留下的。反腐群眾能夠不斷捕捉到確鑿的證據(jù)，在一定程度上也得益于官員個(gè)人信息的社會(huì)性。只要腐敗還在人與人之間發(fā)生，“風(fēng)過留痕、雁過留聲”的規(guī)律就不會(huì)改變。這也是為什么問題官員們害怕、仇視網(wǎng)絡(luò)反腐的客觀原因，信息記錄設(shè)備和互聯(lián)網(wǎng)的普及，使個(gè)人信息的社會(huì)性在反腐領(lǐng)域發(fā)揮著更大的作用，它在自上而下的內(nèi)部監(jiān)督之外實(shí)實(shí)在在地鋪設(shè)了一條自下而上的群眾監(jiān)督路徑，從權(quán)力監(jiān)督機(jī)制的角度影響著政治組織形式的變革。

2.個(gè)人信息社會(huì)性的啟示

不管是否愿意承認(rèn)，我們每個(gè)人都已經(jīng)不可避免地將自己的工作生活根植到了互聯(lián)網(wǎng)這個(gè)大環(huán)境中。從對(duì)社交的影響上看，互聯(lián)網(wǎng)的第一個(gè)功能就是通過寬帶升級(jí)和終端普及延伸了社交環(huán)境，使人際聯(lián)系突破了原來的地域局限、行業(yè)局限甚至階層局限，提高了社會(huì)合作的效率。比如，當(dāng)相距千里的親朋好友們?cè)谏缃幻襟w上互曬照片或語音通話時(shí)，他們得到的是遠(yuǎn)距離分享信息和情感的便利與愉悅；當(dāng)家庭主婦們繞過中間商從網(wǎng)絡(luò)工廠店花費(fèi)二分之一的價(jià)格和三分之一的時(shí)間買到全家人的生活必需品時(shí)，她們得到的是購物成本的大幅縮減；當(dāng)“表叔”“房嬸”們?cè)诨ヂ?lián)網(wǎng)輿論中被依法查處的時(shí)候，群眾得到的是輿論監(jiān)督的另一種路徑……這些便利體現(xiàn)了社會(huì)合作與個(gè)人自由的進(jìn)步。盡管需要承擔(dān)個(gè)人信息泄露的風(fēng)險(xiǎn)，但在繼續(xù)享受這些自由與停止個(gè)人信息傳播之間，絕大多數(shù)人選擇了前者——社交媒體仍然活躍，電子購物仍然繁榮，網(wǎng)絡(luò)反腐仍然激動(dòng)人心。而這些廣泛的社交活動(dòng)都離不開個(gè)人信息的自由流動(dòng)，對(duì)其他利益和價(jià)值的考量需要正視個(gè)人信息社會(huì)性帶來的正面價(jià)值。

個(gè)人信息的濫用是個(gè)人信息正面利用的異化，個(gè)人基本權(quán)利受損源于互聯(lián)網(wǎng)社交環(huán)境中責(zé)任約束機(jī)制的乏力而非個(gè)人信息流動(dòng)本身?；ヂ?lián)網(wǎng)將人們從實(shí)實(shí)在在的熟人社會(huì)帶入虛擬世界的陌生人或準(zhǔn)陌生人社會(huì)，削弱了社會(huì)中的責(zé)任約束機(jī)制，減小了人際誠信的動(dòng)力。在杰斐遜式民主所描述的小村莊里，居住人數(shù)有限，地域也并不寬廣，鄰里之間彼此熟悉，共同管理公共事務(wù)，姓名、住址、婚育等“個(gè)人信息”不可能也不必要成為秘密。因?yàn)椴坏@些具有識(shí)別功能的信息是個(gè)人參與民主生活的必要條件，而且在這樣的熟人社會(huì)里，個(gè)人信息的公開也不會(huì)對(duì)人們的生活構(gòu)成任何威脅，每一個(gè)獲知他人信息的人都受到地緣人際關(guān)系的約束，損害他人利益會(huì)受到幾乎同樣程度的報(bào)復(fù)或懲罰。與這種樸素的傳統(tǒng)熟人社會(huì)不同的是，在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)里，處于網(wǎng)絡(luò)結(jié)點(diǎn)上的每一個(gè)人都是陌生的，即便是現(xiàn)實(shí)生活中的熟人在網(wǎng)絡(luò)上也因身份的虛擬化變成陌生人。這就使掌握他人個(gè)人信息的“陌生人”很容易脫離監(jiān)督和約束從而可以對(duì)自己的惡意行為不負(fù)責(zé)任。

這是個(gè)人信息濫用的機(jī)制性原因，現(xiàn)行立法無論是在規(guī)模上還是在懲罰力度上都表現(xiàn)出彌補(bǔ)這一機(jī)制缺陷的堅(jiān)決態(tài)度，但在具體制度的設(shè)計(jì)上卻忽略了個(gè)人信息的社會(huì)性，個(gè)人信息的價(jià)值產(chǎn)生于動(dòng)態(tài)的社會(huì)交往中，讓個(gè)人來預(yù)測(cè)這種未來交往將帶來的結(jié)果是利是弊難免過于理想化。比如通過設(shè)置收集者的“明示”義務(wù)來限制個(gè)人信息的使用范圍，又如通過賦予信息主體“事前同意”的權(quán)利來限制商業(yè)信息的推送，但事實(shí)上這兩種主體都無力實(shí)現(xiàn)立法安排給他們的權(quán)利義務(wù)，“告知與許可……要么太狹隘，限制了大數(shù)據(jù)潛在價(jià)值的挖掘，要么就太空泛而無法真正地保護(hù)個(gè)人隱私?！雹帷叭f維”世界對(duì)“原子式”的法律管制模式提出了較大的挑戰(zhàn)，制度審視問題的角度應(yīng)該回歸到個(gè)人信息利用行為對(duì)實(shí)體社會(huì)關(guān)系的影響上來，個(gè)人信息本身不是目的，只有當(dāng)它們進(jìn)入實(shí)體價(jià)值的比較中才具有制度上的意義，制度致力的重點(diǎn)應(yīng)該是用現(xiàn)實(shí)眼光區(qū)分各種不同性質(zhì)的利用行為，進(jìn)而確立各自的邊界。

三、個(gè)人信息利用的邊界

根據(jù)不同的主體和性質(zhì)，可以將互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的個(gè)人信息利用行為大體上劃分為群體利用、商業(yè)利用和政治利用三個(gè)領(lǐng)域。

1.群體利用的邊界

群體利用的行為主體有別于政府機(jī)構(gòu)和商業(yè)組織，是通過互聯(lián)網(wǎng)聚集起來的若干自然人的集合，他們利用他人個(gè)人信息的目的常常是曝光他們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)受到輿論譴責(zé)的人和事，在性質(zhì)上屬于自發(fā)的“多對(duì)一”式的信息偵查活動(dòng)，常帶有明顯的攻擊性，并容易演化成網(wǎng)絡(luò)暴力。

“人肉搜索”是群體利用個(gè)人信息的一種典型形式。作為其原型的“網(wǎng)絡(luò)問答”本來是分享知識(shí)、輿論監(jiān)督的有益渠道，但在情緒煽動(dòng)和追責(zé)困難的雙重動(dòng)力下發(fā)展為網(wǎng)絡(luò)暴力的情況已不罕見。在這里，由一群“規(guī)范警察”和“道德法官”通過互聯(lián)網(wǎng)共同進(jìn)行的“民間調(diào)查”活動(dòng)是一種典型的僭越，行為者超越了自己的“本分”，在未經(jīng)法律授權(quán)的情況下代替執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)實(shí)施了“偵查權(quán)”和“審判權(quán)”，多對(duì)一地單方面向個(gè)體施壓，是暴力的實(shí)施者，這種面向普通人的暴力應(yīng)該受到嚴(yán)格禁止。

早在“人肉搜索”開始肆虐的數(shù)年前，就有地方政府試圖通過立法禁止這種網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)。但是當(dāng)對(duì)普通人的暴力同對(duì)官員的監(jiān)督交混在一起的時(shí)候，問題開始變得復(fù)雜，通過立法禁止“人肉搜索”的全部意圖也受到懷疑。2009年1月，徐州曾第一次嘗試通過立法禁止“人肉搜索”，但遭到90%以上的網(wǎng)民反對(duì)，最后當(dāng)局讓步表示“公民可以通過正常途徑行使監(jiān)督權(quán)”。（10）據(jù)此，一般意義上的 “人肉搜索”在立法中被禁止，但監(jiān)督官員貪腐除外。

這里應(yīng)當(dāng)區(qū)分以普通人為對(duì)象和以官員為對(duì)象的“人肉搜索”。針對(duì)前者的搜索行為應(yīng)該嚴(yán)格禁止，因?yàn)榉蓻]有賦予任何普通人對(duì)其他普通人實(shí)施暴力的權(quán)力，即便是言論自由也必須以不損害他人合法權(quán)益為限?！叭巳馑阉鳌敝械摹皞刹椤薄皩徟小毙袨橐坏┞樱瑫?huì)對(duì)搜索對(duì)象造成巨大的壓力，連發(fā)起者和參與者自己都無法控制，不但會(huì)對(duì)他人造成名譽(yù)、隱私等精神上的權(quán)利損害，還對(duì)他人的現(xiàn)實(shí)生活造成影響，甚至危及生命安全，這些都是個(gè)人的重大利益，任何一項(xiàng)都足以構(gòu)成對(duì)所謂言論自由的抗辯，這是第一個(gè)邊界。

與針對(duì)普通人的情況不同，針對(duì)官員的搜索行為不應(yīng)簡(jiǎn)單禁止，監(jiān)督批評(píng)權(quán)是一項(xiàng)憲法權(quán)利，保障公民對(duì)政府及其工作人員的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督權(quán)在我國現(xiàn)階段是非常重要的，如果將兩種搜索對(duì)象混在一起，無論是禁止還是放任，都不利于搜索活動(dòng)回歸理性。但對(duì)官員的搜索行為也應(yīng)該以行使監(jiān)督權(quán)的必要程度為限，這是第二個(gè)邊界。比如，公眾通過互聯(lián)網(wǎng)曝光官員貪腐的證據(jù)可以視作行使監(jiān)督權(quán)，但如果公布其親屬的信息或者家庭住址進(jìn)而影響到其他人的生活就是侵權(quán)，或者曝光的不軌生活資料過于暴露，超過了證明行為不軌的必要程度，曝光者的企圖也應(yīng)當(dāng)被懷疑。

2.商業(yè)利用的邊界

商業(yè)利用的行為主體是從事商業(yè)活動(dòng)的組織或個(gè)人，他們是個(gè)人信息商業(yè)價(jià)值的發(fā)掘者，其行為性質(zhì)屬于信息資源利用活動(dòng)。現(xiàn)代信息技術(shù)使個(gè)人信息的商業(yè)價(jià)值凸顯，它對(duì)產(chǎn)品研發(fā)和精準(zhǔn)營銷都具有可觀的價(jià)值。前者主要涉及痕跡信息，后者因包含“聯(lián)系信息”而更為敏感，主要是對(duì)快遞信息泄露、垃圾信息等信息濫用情況的擔(dān)憂。那么商家有沒有對(duì)客戶個(gè)人信息的使用權(quán)？

基于“隱私權(quán)”保護(hù)的理念，我國立法對(duì)商家的活動(dòng)作了嚴(yán)格限制。以商業(yè)信息的推送為例，《決定》明確了收集個(gè)人信息和向個(gè)人發(fā)送商業(yè)性電子信息都必須取得信息主體的同意，但頒布后的實(shí)施效果并不理想，又在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二修正案中再現(xiàn)發(fā)送商業(yè)性信息須經(jīng)消費(fèi)者同意的規(guī)定。實(shí)際上，這種嚴(yán)格限制并不一定能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)個(gè)人消費(fèi)者的保護(hù)?！扒趾駛€(gè)人電子信息的侵權(quán)行為，都是一對(duì)無限多；反過來，被侵權(quán)人主張侵權(quán)責(zé)任，則是無限多對(duì)一人?！诤芏嗳丝磥?，原告收到一個(gè)垃圾短信，難以認(rèn)定為侵權(quán)責(zé)任，原因就在于內(nèi)容單一，情節(jié)顯著輕微。”（11）這是個(gè)人在收到垃圾信息時(shí)向法院起訴卻難以立案的重要原因。

“隱私權(quán)論”之外還有“所有權(quán)說”，認(rèn)為個(gè)人電子信息有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，“根據(jù)所有權(quán)原理，可以對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行占有、使用、收益和處分?！保?2）實(shí)際上這里涉及兩個(gè)層次的權(quán)利，一是信息主體對(duì)自己個(gè)人信息是否具有所有權(quán)，二是商家對(duì)作為若干個(gè)人信息有序集合的數(shù)據(jù)庫是否具有所有權(quán)。對(duì)于前者，筆者贊同信息主體對(duì)自己個(gè)人信息享有人格權(quán)而非財(cái)產(chǎn)權(quán)的觀點(diǎn)，但就后者而言，用戶數(shù)據(jù)庫之上是可以存在某種財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的。美國早在 20世紀(jì)末即認(rèn)可了實(shí)質(zhì)性投資者的數(shù)據(jù)庫所有者身份，并規(guī)定了其在商業(yè)利用中的一些專屬權(quán)。歐盟也在同一時(shí)期做出了類似的規(guī)定。（13）美國隱私經(jīng)濟(jì)學(xué)理論代表人物波斯納認(rèn)為，從交易成本的角度考慮，應(yīng)該剝奪信息主體的個(gè)人信息給他人，并以雜志訂戶名單為例進(jìn)行了說明，他認(rèn)為事實(shí)上美國法就是如此規(guī)定的。（14）

就個(gè)人數(shù)據(jù)庫而言，應(yīng)該賦予商家一定的“商業(yè)利用權(quán)”，原因有三：一是數(shù)據(jù)庫不同于單個(gè)個(gè)人信息，是經(jīng)過加工處理后的信息集合，能夠發(fā)現(xiàn)潛在的用戶需求，預(yù)測(cè)重要的商業(yè)發(fā)展趨勢(shì)，提高行業(yè)發(fā)展的效率，進(jìn)而惠及個(gè)人和社會(huì)，數(shù)據(jù)庫的正面價(jià)值應(yīng)該受到重視；二是數(shù)據(jù)庫的形成是基于商家在人財(cái)物各個(gè)方面的投資，只有允許他們通過數(shù)據(jù)庫獲得合理利潤以補(bǔ)償投資，對(duì)數(shù)據(jù)庫價(jià)值的有益開發(fā)才能可持續(xù)地發(fā)展下去；三是商業(yè)利用權(quán)只針對(duì)作為信息集合整體的數(shù)據(jù)庫，對(duì)具體的、單個(gè)的個(gè)人信息仍然需要遵守保護(hù)“個(gè)人生活安寧”的規(guī)則，并不會(huì)對(duì)個(gè)人基本權(quán)利產(chǎn)生“現(xiàn)實(shí)的損害”。

在這里主張商業(yè)利用權(quán)而非所有權(quán)是因?yàn)閿?shù)據(jù)庫的“原材料”是具有濃厚人格屬性的個(gè)人信息，無法完全脫離信息主體成為他人絕對(duì)控制的財(cái)產(chǎn)。商家對(duì)數(shù)據(jù)庫的權(quán)利更接近于“商業(yè)利用權(quán)”，這樣既承認(rèn)了商家的使用和收益權(quán)，又限制了對(duì)個(gè)人信息的絕對(duì)占有和直接處分。數(shù)據(jù)庫“商業(yè)利用權(quán)”本身就包含了對(duì)商業(yè)利用邊界的劃分，即在不能絕對(duì)占有和直接處分的前提下，允許基于“善意”的使用和收益行為。

3.政治利用的邊界

政治利用的行為主體是行使公權(quán)力的政府，由于“公共安全”“國家安全”常被作為公權(quán)力 “合理使用”個(gè)人信息的理由，一般情況下的政治利用在性質(zhì)上屬于政府行使職權(quán)的行為。但隨著國際安全局勢(shì)的變化和信息處理技術(shù)的發(fā)展，政府對(duì)個(gè)人信息的利用常常越過必要的邊界，侵犯?jìng)€(gè)人的基本權(quán)利。

“9·11”之后，“國家安全”上升到了一個(gè)新的高度。加拿大、美國等國通過立法加強(qiáng)了政府的信息監(jiān)控權(quán)，就連作為個(gè)人信息保護(hù)先驅(qū)的歐盟也在2002年通過新指令規(guī)定成員國可以截留電子通信信息。（15）轉(zhuǎn)折性的事件發(fā)生在2013年6月，美國前中情局雇員斯諾登通過媒體披露了美國政府對(duì)本國公民和外國公民的通信監(jiān)聽行為。（16）接著法、德等國媒體紛紛曝光了美國國安局監(jiān)視本國政府及領(lǐng)導(dǎo)人郵件和電話一事。（17）個(gè)人信息安全問題再次成為國際輿論關(guān)注的焦點(diǎn)。

就在德國總理手機(jī)被監(jiān)聽 10年之久的消息傳出之際，歐盟數(shù)據(jù)立法也發(fā)生了一些變化，新版數(shù)據(jù)保護(hù)法在第一輪投票中獲得多數(shù)支持。根據(jù)該法案，在歐盟運(yùn)營的企業(yè)一旦被發(fā)現(xiàn)不當(dāng)利用所掌握的包括客戶、供應(yīng)商或自己?jiǎn)T工在內(nèi)的個(gè)人信息，將面臨最嚴(yán)厲的處罰，違反該法規(guī)的公司將面臨最多相當(dāng)于其全球營業(yè)額5%的罰款。（18）這與先前允許截留數(shù)據(jù)的規(guī)定形成鮮明對(duì)比。

值得注意的是，美國在曝光和聲討面前并沒有立即道歉或保持沉默。除了在監(jiān)聽盟國領(lǐng)導(dǎo)人問題上出于外交與情報(bào)合作的原因作出了一些策略性的“道歉”之外，美國堅(jiān)稱自己沒有錯(cuò)，并試圖解釋斯諾登帶來的“誤解”。美國前中情局局長(zhǎng)邁克爾·海登在2015年3月接受德國媒體《明鏡》的采訪時(shí)表示：“雖然我不準(zhǔn)備為我們竊聽另一個(gè)國家的行為道歉，但我準(zhǔn)備為了讓一個(gè)好朋友陷入窘境而道歉?！薄睹鲌?bào)》對(duì)此解讀為：“竊聽沒有錯(cuò)，錯(cuò)在讓你們知道了?！焙５堑睦碛稍谟诿绹閳?bào)工作的自律性很高，“美國國家安全局并沒有監(jiān)控每一個(gè)美國人在網(wǎng)上干什么，美國國家安全局不會(huì)去檢查你都上過什么網(wǎng)站，但現(xiàn)在，人們認(rèn)為這正是美國國家安全局的作為?！焙５鞘窃趶?qiáng)調(diào)“收集”信息不等于“檢查”個(gè)人生活。但是這種自證清白式的辯解難以取得多數(shù)人的信任。就像海登自己所說，“我擔(dān)心斯諾登的爆料將會(huì)讓我們忽視真正威脅互聯(lián)網(wǎng)生存和發(fā)展的東西?！保?9）這個(gè)東西就是信任的缺失。

美國政府的行為和辯詞并未能說服眾多的監(jiān)聽對(duì)象，這與美國制度里關(guān)于“人性惡”假設(shè)的傳統(tǒng)也是格格不入的。是時(shí)候確立政府利用個(gè)人信息的邊界了——如果我們不能要求所有的國家情報(bào)活動(dòng)從多數(shù)人的個(gè)人生活中退出，那么我們至少擁有要求被遺忘的權(quán)利。可以設(shè)置一個(gè)信息保存期，超過這個(gè)期限就應(yīng)該無條件刪除這些信息，這是政府能夠做到也應(yīng)該做到的。

四、結(jié)論

無論是為保障“獨(dú)處的權(quán)利”而創(chuàng)設(shè)的“隱私權(quán)”，還是為爭(zhēng)取“個(gè)人生活控制權(quán)”而提出的 “個(gè)人信息權(quán)”，都是為了使個(gè)人能夠在逐漸“擁擠”的社會(huì)空間中獲得一份安寧。但無視環(huán)境的變化一味追求對(duì)某種權(quán)利形式的保留，無助于個(gè)人利益的真正實(shí)現(xiàn)。

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代個(gè)人面臨的危險(xiǎn)仍然是強(qiáng)者對(duì)弱者的威脅，如群體利用中“民間調(diào)查”團(tuán)隊(duì)對(duì)個(gè)人的攻擊、商業(yè)利用中商家對(duì)個(gè)人的打擾、政治利用中政府聯(lián)手企業(yè)巨頭對(duì)個(gè)人的侵犯，我們要做的是限制強(qiáng)者的權(quán)力，而非阻斷個(gè)人“接入”網(wǎng)絡(luò)世界的自由。讓個(gè)人來決定自己的信息是否進(jìn)入流動(dòng)，表面上是對(duì)個(gè)人權(quán)利的尊重，但實(shí)際上因個(gè)人在互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)環(huán)境中天然的弱勢(shì)地位而只能讓這份“權(quán)利”停留在紙上；嚴(yán)格限制個(gè)人信息的合理利用加重了行業(yè)正常發(fā)展的成本，也不利于個(gè)人從這種發(fā)展中獲得實(shí)惠；而政府利用個(gè)人信息行為的邊界尚未明確。制度要做的可能更應(yīng)該是正視個(gè)人信息的社會(huì)性，站在具體的個(gè)人信息利用活動(dòng)中去審視和評(píng)判各種行為的邊界，把握好個(gè)人信息保護(hù)的度。

注釋：

① 周漢華：《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法（專家建議稿）及立法研究報(bào)告》，法律出版社2006年版，第28－30頁。

② 辭海編輯委員會(huì)：《辭海》，上海辭書出版社2010年版，第1212頁。

③⑨［英］維克托·邁爾－舍恩伯格、肯尼思·庫克耶：《大數(shù)據(jù)時(shí)代》，盛楊燕、周濤譯，浙江人民出版社2013年版，第197－198頁。

④ 齊愛民：《個(gè)人資料保護(hù)法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第4頁。

⑤［德］卡·馬克思：《關(guān)于費(fèi)爾巴哈的提綱》，載中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局：《馬克思恩格斯選集》，人民出版社2012年版，第133－140頁。

⑥ 韓毓海：《一篇獨(dú)罷頭飛雪，重讀馬克思》，中信出版社2014年版，第98頁。

⑦［美］杰里米·里夫金：《第三次工業(yè)革命》，張?bào)w偉、孫豫寧譯，中信出版社2013年版，第245－248頁。

⑧ “面對(duì)面”是指實(shí)體商店中進(jìn)行的當(dāng)面交易模式，“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”是指網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中每一個(gè)人都是這張網(wǎng)上的一個(gè)點(diǎn)，是一種虛擬化的交易模式。

（10） 汪曉東： 《徐州立法禁止 “人肉搜索”？省市兩級(jí)人大法工委予以澄清》，http://news.sohu.com/20090120/n261851666.shtml，2009年1月20日。

（11）（12） 楊立新，陶盈：《公民個(gè)人電子信息保護(hù)的法理基礎(chǔ)》，《法律適用》，2013年第8期。

（13） 徐藝心：《數(shù)據(jù)庫在商業(yè)利用中的權(quán)利歸屬原則》，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2009年，第16－18頁。

（14） 轉(zhuǎn)引自齊愛民：《個(gè)人信息開發(fā)利用與人格權(quán)保護(hù)之衡平——論我國個(gè)人信息保護(hù)法的宗旨》，《社會(huì)科學(xué)家》，2007年第2期。

（15）周漢華：《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法（專家建議稿）及立法研究報(bào)告》，法律出版社2006年版，第92－94頁。

（16）王楷：《原中情局職員曝光棱鏡項(xiàng)目，監(jiān)控隱私奧巴馬形象受損》，http://news.ifeng.com/world/special/sndxiemi/content－3/detail _2013_06/13/26351817_0.shtml，2013年6月13日。

（17） 《衛(wèi)報(bào)：斯諾登曝美國曾監(jiān)聽至少35名國際政要電話》，http://www.guancha.cn/america/2013_10_25_181049.shtml，2013年10月25日。

（18） 吳瓊：《歐洲議會(huì)司法內(nèi)政委員會(huì)通過新版數(shù)據(jù)保護(hù)法，歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)立法取得重大進(jìn)展》，http://www.legaldaily.com.cn/international/content/2013－10/29/content_4969345.htm，2013年10月29日。

（19） 《美國前中情局局長(zhǎng)：竊聽沒錯(cuò)，我們不會(huì)為此道歉》，http://news.ifeng.com/world/special/sndxiemi/content－3/detail_2014_

03/30/35275926_0.shtml，2014年3月30日。

（作者徐藝心系中國政法大學(xué)政治與公共管理學(xué)院博士研究生；宋建武系中國政法大學(xué)光明新聞學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）

【責(zé)任編輯：潘可武】

* 本文系國家社會(huì)科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目“以媒介融合推動(dòng)新型傳播體系的構(gòu)建研究”（項(xiàng)目編號(hào)：14AZD039）的研究成果。