邱波

上海市第二中級人民法院，上海 200070

1 問題的提出及爭議焦點

司法實踐中經(jīng)常遇到受害者人身損害賠償?shù)貌坏秸_主張的情況，主要是由于法律關系無法明確，從而導致請求權基礎無法確定，不能準確適用法律。對于公眾場所的臨時工作人員遭受人身損害提起訴訟，是基于合同關系的違約責任，還是基于勞動關系的工傷賠償，又或者是基于傷害行為的侵權責任，需要經(jīng)過復雜的事實調(diào)查和法律分析。本文以兩個司法實踐中發(fā)生的案例為范本，以侵權責任中的安全保障義務為視角，探討臨時工作人員遭受人身損害之責任認定問題。

案例一:2012年4月29日晚，受害人陳某某與某會所顧客周某某、湯某某及其朋友等喝酒。陳某某系該會所的臨時陪酒人員，并未與該會所簽訂勞動合同，也沒有被支付報酬和被管理，僅僅依靠顧客給予的陪酒小費作為收入來源。喝酒過程中，有陪酒人員提出多喝點酒，顧客就多給點小費，顧客們表示贊同，并將鈔票放置于茶幾上。所有陪酒人員爭著喝酒，陳某某不勝酒力倒在包間。次日凌晨2時許，該會所工作人員打掃房間，發(fā)現(xiàn)了醉倒的陳某某，馬上通知其家屬到場，并立刻送至醫(yī)院進行搶救。第二日上午9時30分陳某某因救治無效死亡。經(jīng)了解，受害人陳某某經(jīng)常持有其姐姐陳某的上海市娛樂場所IC卡，出入某會所提供有償陪酒服務，而上海市娛樂場所IC卡是身份信息登記卡，僅能本人使用。上海市嘉定區(qū)勞動爭議仲裁委員會對陳某某與某會所的勞動關系做出“不予支持”的裁定，事后，陳某某家屬將某會所、周某某、湯某某訴至法庭，請求損害賠償①（2013）滬二中民一(民)終字第932號判決。。

案例二:吳某某系某公司包裝工人，其女羅某某和羅某常常利用各種假期到某公司陪著吳某某一起工作，她們的工作量均記錄在其母親的計工單上。2004年8月11日臺風影響浙江省臺州市，同月12日下午4時許，臺風登陸該市，吳某某、羅某某、羅某及其他工人仍然在某公司的工棚里面進行工作，惡劣環(huán)境導致工棚突然倒塌，母親吳某某受傷、妹妹羅某某死亡、羅某受傷。之后，羅某申請工傷賠償，臺州市勞動行政部門致函，稱由于羅某及其妹妹羅某某與某公司之間的勞動關系不清，認定工傷依據(jù)不足。事后，羅某將某公司訴至法院請求賠償②參見《最高人民法院公報》2007年第7期。。

案例一和案例二分別是2014年上海市法院系統(tǒng)精品案例和《最高人民法院公報》2007年第7期公報案例，非常具有代表性，也值得深入研究探討。兩個案例都涉及到受害者在臨時工作單位工作，由于工作單位未盡合理的安全保障義務，致使受害者遭受人身損害的情形。不同之處在于，案例一中受害者陳某某自身存在重大過錯，導致其人身損害而死亡，案例二中受害者自身并無過錯，惡劣自然條件致使其傷亡。對于臨時工作人員能否適用侵權責任中安全保障義務之規(guī)定，受害者自身重大過錯是否可以作為用人單位的免責事由，存在兩種截然不同的觀點。

一種觀點認為，臨時工作人員在用人單位正常工作，利用用人單位的工作平臺，提供有償勞動獲取報酬，且足以證明用人單位默認或者鼓勵此類臨時工作人員的勞動，承認其勞動成果，雖然沒有簽訂具體的勞動合同、購買社會保險、直接支付工資等，但依然成立事實上的勞動關系。按照勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》之規(guī)定，凡能認定用人單位與勞動者存在勞動關系的各種憑證，包括工資單、社保記錄、工作證、招聘報名表、考勤表、其他勞動者的證人證言等，都可以成立法律上的勞動關系，兩案例中都存在相應的憑證或者證言，證明受害者與用人單位成立事實上的勞動關系。按照2003年《最高人民法院有關負責人就〈最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋〉答記者問》的闡述，雖然用人單位未曾為員工購買工傷保險，發(fā)生工傷事故也應按照相關規(guī)定承擔相應保險責任，且不以過錯為前提，只要發(fā)生了工傷事故，就應承擔工傷保險責任，若已經(jīng)申請了工傷賠償，則不能再申請民事侵權賠償，第三人侵權除外。

另一種觀點則認為，既然勞動仲裁和行政部門已經(jīng)做出裁定或者答復，認定勞動關系證據(jù)不足，就應該尊重專業(yè)部門的判斷，且原告有權選擇采取何種維權途徑。現(xiàn)在既已選擇民事訴訟程序請求人身損害賠償而非請求重新確認勞動關系的訴訟，就應該依據(jù)民事侵權行為的請求權基礎，對用人單位是否已經(jīng)盡到合理的安全保障義務進行考察，認定各方法律責任，這既符合當事人的訴求，也符合立法之本意[1]。

筆者認為后一種觀點更具合理性，并且認為在對用人單位安全保障義務進行分析和認定法律責任之前，首先需要對安全保障義務有一個基本的認識，這涉及請求權基礎和法律適用的問題，尤其對準確理解和把握侵權行為法律責任存在重大意義。

2 安全保障義務的理解及法律適用

安全保障義務作為侵權法領域的一個重要概念，國內(nèi)也有學者按照國外發(fā)達國家現(xiàn)代侵權法理論，稱之為“安全關照義務”，即在一定法律關系中當事人一方對另一方人身、財產(chǎn)安全依法承擔的關心照顧義務，違反這一義務應承擔損害賠償責任。其一定的法律關系，包括雇傭關系、運輸關系、服務關系及學校、幼兒園對學生、幼兒的培養(yǎng)教育關系等[2]。我國學者一般稱之為“安全保障義務”，即經(jīng)營者在經(jīng)營場所對消費者、潛在的消費者或者其他進入服務場所的人之人身、財產(chǎn)安全依法承擔的安全保障義務[3]。

從事經(jīng)營活動的經(jīng)營者，因疏于管理或處置不當，直接導致他人遭受損害，或者被第三人傷害，在絕對信奉“有過錯才有責任”時代，很難追究其侵權責任。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，侵權行為的內(nèi)涵已經(jīng)大大地豐富，在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中，如果業(yè)主沒有盡到安全保障義務，由于第三人或者其他情況造成他人人身或者財產(chǎn)受到損害，也要按其過錯承擔相應的責任。

2003年頒布的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》在總結司法實踐的基礎上，首次以司法解釋的形式確定了違反安全保障義務致人損害如何承擔賠償責任的法律規(guī)范，具有重要的理論與實踐意義。2009年頒布的《侵權責任法》繼續(xù)沿用了“安全保障義務”概念，規(guī)定了安全保障義務的責任主體是“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所”的管理部門或者其他活動組織者，范圍較2003年的司法解釋有所縮小，權利主體仍然沒有明確規(guī)定，由司法實踐中的法官根據(jù)個案來判斷。責任承擔方式是按照過錯程度來承擔，尤其強調(diào)“充分”的注意義務，如果是第三人侵權，那么就應按照其過錯承擔補充責任。審判實踐中，也有大量的案例出現(xiàn)，《最高人民法院公報》公布的典型案例，如吳成禮等五人訴官渡建行、五華保安公司人身損害賠償糾紛案；羅倩訴奧士達公司人身損害賠償糾紛案；馬青等訴古南都酒店等人身損害賠償糾紛案等。筆者認為，現(xiàn)行法律中對安全保障義務定義之“公共場所”范圍仍然相對狹窄，安全保障義務的對象也不夠明確，無法及時救濟法律規(guī)定范圍之外的受害者群體。將“公共場所”的內(nèi)涵擴展似乎更為合適。也就是說，除了“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所”外，對于其他一些公眾聚集、群眾可以自由出入或者場地所有者可以獲得利益的場合，認定這些區(qū)域的管理者有義務保障他人人身和財產(chǎn)之安全，也合乎法律之本意。按照類型化的思路，以“賓館”為類型主體，是否可以理解成賓館一類的臨時供人居住的場所，如旅店、客棧、酒店等；以“商場”為類型主體，涵蓋普通超市、便利店、小賣部、免稅店等；以“銀行”為類型主體，包含設有營業(yè)廳的證券交易廳、通訊運營商營業(yè)部、自來水燃氣等公用事業(yè)營業(yè)部；以“車站”為類型主體，拓展到民航航站樓、火車站、地鐵站等；以“娛樂場所”為類型主體，擴大到休閑茶室、咖啡吧、餐館等。按照上述理解，擁有大量工人的工廠，也應當納入安全保障義務“公共場所”的適用范圍。

按照司法解釋起草者對安全保障義務對象的闡述，“應當包括經(jīng)營活動中的消費者、潛在的消費者以及其他進入經(jīng)營活動場所的人，還包括雖然無交易關系但出于合乎情理的方式進入可被特定主體控制的對社會而言具有某種開放性的場所的人，如穿行地鐵（地下通道）過街的行人等”[4]。但是，通過例舉的方式規(guī)定權利主體的范圍似乎不太合適，不符合有利當事人之法治精神，也不利于司法實踐中準確適用法律。筆者同意拓寬義務對象的范圍，凡以合理理由進入法律意義上的公共場所的人都應該是保障對象，顯然在司法實踐中法官的裁判已經(jīng)突破了司法解釋起草者對安全保障義務對象的闡述，且已經(jīng)得到了各級司法機關的認可。案例一中，冒名頂替他人進入娛樂場所的臨時工作人員，在娛樂場所管理者的默許或者鼓勵下，進入該會所提供有償?shù)呐憔品?，用人單位因此獲得相應的經(jīng)濟效益，基于合理的理由相信用人單位與臨時工作人員達成了某種默契。因此，不管是根據(jù)司法解釋起草者的說明，還是學者們的建議，用人單位理應對以合理理由進入該場所的人員提供人身和財產(chǎn)的安全保障，而不應以未成立勞動關系或者受害者存在重大過錯為由免除責任。案例二中，最高人民法院以案例公報的形式，肯定了臨時幫工人員屬于安全保障義務對象，裁判要旨認為，在民事活動中，如果存在讓他人處于危險之境地，那么就應該采取適當?shù)拇胧?，保障他人人身和財產(chǎn)的安全，這是法律規(guī)定的義務，否則就要承擔相應的責任。在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，用人單位默許他人從事臨時勞動，即使與其沒有勞動關系，也應在合理限度內(nèi)保障他人的安全。臨時工作人員與用人單位未成立勞動關系，也并非消費者或者潛在的消費者等，但其臨時性工作的行為對單位是有經(jīng)濟利益的，單位理應承擔與經(jīng)濟利益相匹配的安全保障責任；且從企業(yè)的社會責任角度出發(fā)，也需要企業(yè)提高其注意義務，保護勞動者權益，這是安全保障義務的應有之義，同時也是該制度產(chǎn)生的根本原因。

3 用人單位未盡安全保障義務與臨時工作人員人身損害之因果關系

按照侵權法理論，侵權行為與損害結果之間存在因果關系，是判斷侵權責任的關鍵，不管是持“三要件說”還是“四要件說”的學者，都不會認為這有什么問題。司法實踐中的審判邏輯也認為，行為人實施了侵權行為，造成了損害結果，行為與結果之間有因果關系，是侵權責任構成的客觀構成要件。至于行為人對其侵權行為主觀是否有過錯，以及對侵害結果能否提前預知，是法律適用時判定侵權責任承擔應該考量的問題。

與消費者或者有勞動關系的工作人員不同，用人單位對臨時工作人員的安全保障義務是積極的法定義務，而非基于消費合同或者勞動合同的附隨義務，造成損害結果的請求權基礎也不相同。如果臨時工作人員遭受第三人的不法侵害，判定用人單位管理者是否違反法定義務，就要考慮用人單位管理者是否實際履行了對臨時工作人員的人身保護義務。若用人單位管理者未盡合理管理義務，導致臨時工作人員的人身、財產(chǎn)遭受第三人不法侵害，二者存在直接或者間接的因果關系，且能夠預見到可能發(fā)生的危險，則要承擔相應法律責任。

在我國學界，對因果關系理論有多種觀點，但基本上是沿襲英美法系或者大陸法系侵權法理論相對成熟國家的學說，如近因說、相當因果關系說、條件說、原因說、典型說、現(xiàn)實說、必然說、必然偶然一體說、直接原因說、主要原因說等。德國的相當因果關系說對大陸法系侵權法理論影響最大，比如瑞士、日本、我國臺灣地區(qū)等，幾乎都采用相當因果關系說。因果關系中相當性的判斷比較有主觀色彩，主要考慮三點:其一是侵權行為不一定造成損害，但損害一定是侵權行為造成的，前者是后者的必要條件；其二是侵權行為客觀上大大地增加了損害結果的發(fā)生，其作用力不一定是具體地現(xiàn)實地造成了損害結果，而是一種概括性地推動了損害的出現(xiàn)；其三是以一個理性的當事人標準來判斷，損害結果是可以被預料的。

在我國司法實踐中，也一直以“相當因果關系”理論判斷直接或者間接的因果關系。2015年4月12日《人民法院報》公布了上海市長寧區(qū)人民法院審理的一組人身損害賠償案例，分別是張某某家屬訴某旅行社、浙江諸暨五泄風景區(qū)管理公司人身損害賠償案；魏某某訴某貿(mào)易公司、某旅行社、浙江天臺山景區(qū)管理公司人身損害賠償案；王某某訴某旅行社、北京恭王府景區(qū)管理單位人身損害賠償案[5]。上述三個案例無一例外，受害者都是“第一責任人”，旅行社或景區(qū)管理部門自身存在一定程度的過錯，且基于對受害者的人身損害亦存在“可預見性”，但未能及時采取措施，造成了人身損害的結果，承擔次要責任。

本文所列兩案例也有所體現(xiàn)。案例一中，臨時工作人員是有民事行為能力的成年人，在顧客僅以金錢誘惑而未強行要求的情況下，以獲取小費為目的大量飲酒，其對身體可能產(chǎn)生嚴重損害應當有完全的認識，在重度酒精中毒并引發(fā)死亡的嚴重后果中，其自身應當是“第一責任人”。但是，用人單位未盡合理的管理義務，鼓勵或者默許臨時工作人員冒名頂替他人提供有償陪酒服務，違反有關國家禁止性規(guī)定，片面地追求經(jīng)濟效益，放縱工作人員大量飲酒，導致工作人員產(chǎn)生嚴重人身損害，用人單位管理者存在疏于管理的過錯，對損害結果也存在一定的“可預見性”。用人單位未盡管理義務與臨時工作人員受害存在因果關系。案例二中，被告單位對其生產(chǎn)經(jīng)營場所內(nèi)的人員，應當在合理限度內(nèi)提供安全保障，不管是基于何種理由在工棚勞作，都應當享受安全的工作條件，而非處于危險境地。在明知臺風即將登陸的情況下，仍然不顧他人人身之安全，組織工人們到工棚這一危險之地進行勞動，不管是正式的員工還是臨時幫工，幾乎沒有盡到絲毫安全保障義務，對于可能發(fā)生的危險熟視無睹，致使發(fā)生人身損害。用人單位未盡合理的安全保障義務與臨時工作人員受害存在因果關系。

4 用人單位不作為與侵權責任之認定

按照目前司法實踐來看，違反安全保障義務的行為方式就是不作為，這也是違反該法定義務的侵權責任構成的客觀要件之一。違反法定義務，一般分為該作為而不作為或者不作為而作為這兩種形式，違反安全保障義務便是該作為而不作為。以一個正常的普通人標準來衡量，若沒有盡到合理限度內(nèi)的注意義務，則認定為該作為而不作為，違反了安全保障義務，導致受保護人的人身或者財產(chǎn)損害。我國立法機關在對《侵權責任法》第6條侵權責任一般條款進行解釋的時候，亦明確表明:“這里的行為包括作為和不作為。”[6]

案例一和案例二中，用人單位都違反了積極作為的法定義務，致使臨時工作人員人身受到損害，行為與結果之間存在因果關系。按照侵權責任構成要件理論，這符合侵權責任客觀構成要件。其次需要考慮用人單位對其侵權行為是否存在過錯以及對受害者的人身損害結果是否有預見性。違反安全保障義務的過錯性質是未盡注意義務的過失，不包括故意。如果違反安全保障義務人在造成損害中具有故意（包括直接故意和間接故意），這不屬于這種侵權行為類型，而是故意侵權[7]?；谏屏脊芾砣酥畼藴?，用人單位對于受害者沒有盡到善意的提示義務和合理的保護義務，對于受害者正處于的危險狀態(tài)聽之任之或者強令工作，其自身是存在過錯的。按照一般普通人的認識標準，用人單位對于危險的存在是能夠預先知曉的，更何況基于其獲取的利益和企業(yè)社會責任的要求，用人單位應該以高于普通人的認識標準預防可能存在的危險，盡到合理的安全保障義務。

對于案例一，司法實踐中審理此類案件時對事實的調(diào)查相對清晰，各方對事實的認識都不存在太大的差異，但是對于責任分攤的認識偏差比較大。用人單位一般認為已經(jīng)采取了多項合理措施，無法預料損害結果的發(fā)生，符合法律規(guī)定的“充分”注意義務的要求，受害者自身存在重大的過錯，屬于法定免責事由，應對其人身損害承擔全部責任。原告則認為，盡管受害人存在一定的過錯，但被告未盡到必要的安全保障義務，未采取更多積極有效的措施，最終導致受害者的人身損害，應當認定與受害者的人身損害存在因果關系，承擔相應法律責任。故而，通常法院按照各方過錯的程度、對損害后果的原因力、事后采取的補救措施等分攤各方責任，責任或大或小皆以此論。對于案例二則相對簡單一些，主要原因在于受害者主觀并無過錯，也不適用過失相抵制度。在司法實踐中，對于安全保障義務制度，現(xiàn)行法律采取的是過錯責任原則，在沒有第三人介入的情況下，用人單位對其過錯承擔侵權法律責任。

5 余論

在民事侵權領域，存在著各種侵權形態(tài)，無法完全準確、有效地通過類型化的方式，以立法形式規(guī)定下來。加之民事法律關系本身就比較抽象和簡略，行為人活動方式呈現(xiàn)多樣化、復雜化、新型化的趨勢，無法簡單直接適用法律規(guī)定，往往是將該類案件放到整個民法體系中理解和解釋。研究兩案例的理論價值和實踐意義在于:

（1）臨時工作人員與用人單位之間法律關系之性質得到確定。法律意義上的勞動關系一般存在主體資格、客觀行為、人身依附性等要求，在雙方自愿的情況下建立勞動關系。勞動法律關系具有穩(wěn)定性的特點，相對方之間存在一定的“可期待性”，即期待一方付出勞動，另一方支付報酬。但是，臨時工作人員與用人單位之間不存在建立勞動關系的意愿，僅僅只是“打零工”的狀態(tài)，不屬于穩(wěn)定的、可持續(xù)的勞動法律關系，故其在工作時受到人身損害，不能主張工傷賠償。

（2）安全保障義務適用的責任主體和權利主體范圍擴大得到支持?，F(xiàn)行法律法規(guī)及司法解釋并未對安全保障義務的責任主體和適用對象做出明確的規(guī)定，司法解釋起草者們的解釋也未明確包含“打零工”或者“幫工”這一類群體，司法實踐中只能按照當時制定司法解釋時的起草者們的心態(tài)做擴大解釋，這也符合立法本意。即使臨時工作人員存在重大過錯，只要在用人單位內(nèi)遭受人身損害，用人單位也應當就其過錯部分承擔相應責任，不能以受害者存在重大過錯免除法律責任。

（3）臨時工作人員在用人單位內(nèi)遭受人身損害的責任性質和請求權基礎得以明確。臨時工作人員的身份既不是去用人單位的消費者或者潛在消費者，也并非與用人單位有勞動法律關系的一般工作人員，而僅僅只是臨時來用人單位勞動的普通勞動者，故不能適用消費者權益保護法、合同法、勞動合同法主張其權利，只能從侵權行為的角度請求人身損害賠償。

（4）各方法律責任的分攤得以明確。受害者自身過錯程度決定了其應當承擔的損失份額，用人單位未盡安全保障義務對受害者人身損害的原因力大小等決定了其應承擔的賠償責任，簡而言之，即各方就其過錯程度承擔相應的損失和責任。

[1]鄒碧華.2014年上海法院案例精選[M].上海:上海人民出版社，2014:96–100.

[2]劉士國.侵權責任法重大疑難問題研究[M].北京:中國法制出版社，2009:89.

[3]張新寶，唐青林.經(jīng)營者對服務場所的安全保障義務[J].法學研究，2003（3）:80.

[4]黃松有.最高人民法院人身損害司法解釋的理解與適用[M].北京:人民法院出版社，2004:115.

[5]章偉聰.旅游意外受傷，游客是“第一責任人”[N].人民法院報，2015-04-12（3）.

[6]全國人大常委會法工委民法室.中華人民共和國侵權責任法條文說明、立法理由及相關規(guī)定[M].北京:北京大學出版社，2010:20.

[7]楊立新.侵權責任法[M].北京:北京大學出版社，2014:250.