馬　騰

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國際人權(quán)法上的酷刑概念研究——基于《禁止酷刑公約》的視角

馬騰*

［摘要］目前，國際社會對于酷刑概念的認(rèn)識尚存許多不確定性因素，也未能完全達(dá)成一致，然而，《禁止酷刑公約》對酷刑作出了相對比較科學(xué)的定義，明確了酷刑的基本概念、構(gòu)成要件和排除事項(xiàng)。但同時(shí)，一些實(shí)踐中有爭議的案件對《禁止酷刑公約》的上述規(guī)定構(gòu)成了挑戰(zhàn)，需要對其進(jìn)行具體分析和研究。

［關(guān)鍵詞］酷刑概念構(gòu)成要件《禁止酷刑公約》爭議案件

*馬騰，中國政法大學(xué)人權(quán)研究院人權(quán)法學(xué)專業(yè)2014級碩士研究生( 100088)。

引言

酷刑作為一種特殊的社會現(xiàn)象，始終伴隨著人類歷史的進(jìn)程。隨著人類文明的發(fā)展和進(jìn)步，酷刑在法律層面的禁止逐漸成為國際社會的共識，然而要想實(shí)現(xiàn)對酷刑的禁止，就必須首先確定酷刑的概念。1984年12月10日，聯(lián)合國大會通過了《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》(以下簡稱《禁止酷刑公約》)，其于1987年6月26日正式生效?！督箍嵝坦s》對酷刑的定義進(jìn)行了較為明確的規(guī)定，并在此基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)對酷刑的全面禁止。本文中，筆者將主要以《禁止酷刑公約》為視角，結(jié)合案例探討有關(guān)酷刑概念和內(nèi)涵的問題。

一、酷刑問題的引入分析

雖然酷刑已經(jīng)在國際強(qiáng)行法的層面被嚴(yán)格禁止，但是在現(xiàn)實(shí)中，國內(nèi)外依舊會發(fā)生諸多實(shí)施酷刑的惡性案件，有的甚至被打著貌似正當(dāng)?shù)睦碛晒粚?shí)施。在本部分中，筆者將通過兩起典型案件來引入酷刑的議題，并從某些角度對酷刑基本理論進(jìn)行簡要的法理分析。

(一)梁繼平刑訊逼供致死案

2007年5月28日，江蘇省贛榆縣供電局副局長梁繼平在45歲生日當(dāng)天，被贛榆縣人民檢察院帶走，6月1日離奇死亡。其間，多名檢察院工作人員在縣檢察院、縣教育賓館、秦山島旅游接待站等地點(diǎn)對梁繼平輪番刑訊，打耳光、踩大腿、捆雙腳、不許睡覺……在被非法審訊的過程中，梁繼平不停被檢察院工作人員折磨了80個(gè)小時(shí)，遭受了20余種的體罰，最終于6月1日上午死在審訊地點(diǎn)秦山島旅游接待站。

2008年7月9日，梁繼平案一審宣判。南京市中級人民法院以故意傷害罪，判處涉案反貪局原副局長熊正良無期徒刑，另兩位主要參與者楊泗松、周明吉分別被判有期徒刑十五年和十年。此外，涉案反貪局原局長高家錦在案發(fā)后掩蓋事實(shí)，以偽證罪被判處有期徒刑七年?！?〕參見江蘇省高級人民法院( 2008)蘇刑終字第0099號。

(二)美國中情局酷刑虐囚案

2014年12月9日，美國國會參議院情報(bào)委員會公布了有關(guān)美國中央情報(bào)局在審訊中對囚犯施加酷刑的報(bào)告。報(bào)告披露了中情局在小布什政府期間尤其是在“反恐戰(zhàn)爭”期間使用酷刑虐囚的細(xì)節(jié)。這份長達(dá)480頁的報(bào)告由美國國會參議院情報(bào)委員會從尚未解密的6200頁相關(guān)報(bào)告中摘取。報(bào)告顯示，中情局為獲取情報(bào)對所抓獲的恐怖和極端組織嫌疑人施加酷刑，包括禁止睡覺、囚禁在狹小空間、實(shí)施人身羞辱以及動用水刑等。

2001年9月11日美國遭受“基地”組織襲擊后，時(shí)任總統(tǒng)喬治·W·布什發(fā)動“反恐戰(zhàn)爭”。為獲取情報(bào)，中情局對被抓獲的恐怖和極端組織嫌疑人施加酷刑，手段極其殘忍，包括用繩索倒掛、拔掉指甲、剝掉皮膚、強(qiáng)光刺眼、強(qiáng)迫吞食尿液、注射有毒藥品、四肢脫臼等等?！?〕參見葛雨帆:“美國中情局酷刑報(bào)告公布虐囚手段殘忍引抨擊”，http: / /www．chinanews．com/gj/2014/12－10/6862744．shtml，最后訪問時(shí)間:2015年10月16日。

二、酷刑非法性法理分析

正如上述兩個(gè)案件中所展示的那樣，酷刑對人的摧殘和虐待是如此嚴(yán)重以至于侵犯了人類共同的良知和價(jià)值觀念。也主要是因?yàn)檫@樣的原因，人們才會對酷刑懷有堅(jiān)定的憤怒和反對。然而，是不是一切酷刑行為都不能夠被接納為合法?

(一)酷刑的非正當(dāng)性

在人類歷史的大部分時(shí)期，酷刑都是普遍存在的，殘暴、血腥的刑罰方法和刑訊逼供都被人們理所當(dāng)然地接受，甚至被國家法律所明確承認(rèn)。然而，經(jīng)過近代文藝復(fù)興和啟蒙運(yùn)動的熏陶，人類對酷刑所持的觀念逐漸發(fā)生了轉(zhuǎn)變。1764年，意大利刑法學(xué)大師切薩雷·貝卡利亞在其《論犯罪與刑罰》一書中表示:“酷刑不正義地懲罰了無辜者，并不是證明是否有罪的必要手段。”〔3〕［意］切薩雷·貝卡利亞:《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第38頁。由此開始，酷刑存在的合法性遭受了猛烈的質(zhì)疑和批判，直至二次大戰(zhàn)后，國際社會終于達(dá)成了酷刑非正當(dāng)性的共識。

筆者認(rèn)為，酷刑的非正當(dāng)性可以從以下角度分析。

首先，酷刑的存在與人的主體價(jià)值相沖突?？档抡J(rèn)為，人作為主體的存在，要求人自身不能被視為實(shí)現(xiàn)其他目的的手段，人本身就是存在的價(jià)值和目的。而人的價(jià)值建立在理性的基礎(chǔ)之上，人是唯一具有理性的動物，理性決定了人之為人和人的道德價(jià)值，因此人是最神圣的。理性以自身為目的，而人作為理性存在者，本身就構(gòu)成了自身的目的。然而，酷刑的實(shí)施卻不承認(rèn)人的尊嚴(yán)和價(jià)值，它將人作為行為的客體，將人扭曲為實(shí)現(xiàn)其他要求的手段和工具，通過實(shí)施酷刑來達(dá)到獲取情報(bào)、滿足畸形快感和營造威脅恐懼的效果，否定了人自身存在的主體性，顯然與人的主體價(jià)值相沖突?！?〕參見趙敦華:《現(xiàn)代西方哲學(xué)新編》，北京大學(xué)出版社2001年版，第36頁。

其次，酷刑的存在與人的倫理情感相沖突?？嵝套鳛橐环N以殘害人為特征的現(xiàn)象，與人類共通的倫理情感格格不入?？吹皆馐軞埲膛按耐?，人們在心底都會有同情和不忍，一方面可能是擔(dān)心自己也會成為被虐待者，而另一方面則可能純粹是出于對他人的憐憫之心。無論是什么樣的原因促使人產(chǎn)生了同情心，這種同情心都是普遍根植于人類成員內(nèi)心之中的，即便殘暴成性的人也會有一絲同情之感，此之謂:“惻隱之心，人皆有之。”〔5〕《孟子·告子上》。人類情感直接排斥一切使人遭受劇烈肉體疼痛或精神痛苦的行為，這就使酷刑與人性的溫善形成了激烈的矛盾。

(二)“炸彈”的危機(jī)

然而，酷刑在某些情況下可能被理解為一種“合理”的方式并加以適用，即對犯罪人、被拘禁人施以酷刑是為了達(dá)到其他更加重要而危急的目的。在上文所舉出的案件中，打擊恐怖主義就被作為施行酷刑的理由;而在法學(xué)史上，經(jīng)典的“炸彈”假設(shè)就是這一思想的代表。

“炸彈”假設(shè)是一個(gè)由來已久的道德困境，它建構(gòu)了這樣一個(gè)假定情形:城市人口稠密繁華的地段某處埋藏著一顆巨型定時(shí)炸彈，這顆炸彈已經(jīng)被啟動，進(jìn)入倒計(jì)時(shí)狀態(tài)。但警察對這顆炸彈的埋藏地點(diǎn)一無所知，只抓獲了知情的犯罪嫌疑人，但是該嫌疑人始終不肯交待炸彈藏于何處。如果營救全城民眾的唯一途徑就是讓嫌疑人面對極端的痛苦折磨從而逼迫其招供，那么是否可以這樣做，至少是賦予酷刑以暫時(shí)的合法地位呢?〔6〕參見李曉嫻:“‘定時(shí)炸彈困境’突圍——兼對緊急酷刑理論之批判”，載《研究生法學(xué)》2012年第4期，第2頁。

其實(shí)，所謂的“炸彈”假設(shè)實(shí)際上是對酷刑的不可克減性的質(zhì)疑，它的根源在于功利主義的哲學(xué)觀念。一方面，這種哲學(xué)觀念對于人的自由發(fā)展大有裨益，能夠促進(jìn)整個(gè)社會利益的實(shí)現(xiàn);但另一方面，其固有的強(qiáng)調(diào)最大利益的特征使個(gè)體的人的權(quán)利也受到巨大威脅，這在極端的案件中會充分顯示出來——如果不對犯罪嫌疑人實(shí)施酷刑，那么一個(gè)人的權(quán)利可以得到保證，但卻犧牲了千百萬人的生命安全;如果對犯罪嫌疑人實(shí)施酷刑，那么雖然他個(gè)人的權(quán)利和尊嚴(yán)被犧牲，但挽救的是千百萬人的生命。在這種情況下，顯然應(yīng)當(dāng)犧牲個(gè)體而保護(hù)全體，實(shí)現(xiàn)最大多數(shù)人的利益。

可以想見，如果按照這樣的邏輯來處理問題，那么每一個(gè)人的權(quán)利其實(shí)都處于搖搖欲墜的境地。從一定意義上說，功利主義是借公共利益的名義侵犯個(gè)人的權(quán)利和自由，它使正義與非正義的界限變得模糊不清，只要對多數(shù)有利就是正義的，哪怕個(gè)人的權(quán)利被肆意侵犯。在“反恐戰(zhàn)爭”中，美國軍方和情報(bào)部門對恐怖分子濫施酷刑，不就是為了維護(hù)所謂“美利堅(jiān)和世界的和平安全不受恐怖威脅”嗎?這種社會現(xiàn)狀其實(shí)就是功利主義哲學(xué)種下的惡果。除此而外，功利主義哲學(xué)如同酷刑行為一樣，也把人的主體價(jià)值拋開，大談結(jié)果主義和利益計(jì)算，將利益的最大化作為自身追求的目的，而人的價(jià)值被維系在他物之上，這樣的理論當(dāng)然存在著巨大的危險(xiǎn)。筆者不能允許酷刑以任何所謂“合理”的借口而被從籠子里釋放，決不能因?yàn)椤罢◤棥奔僭O(shè)而賦予酷刑以暫時(shí)的合法地位，這也是國際人權(quán)法關(guān)于無論在任何情況下皆絕對禁止酷刑之適用的深層理論根源。

三、酷刑概念的演進(jìn)過程

二戰(zhàn)后，隨著聯(lián)合國的成立和國際人權(quán)法的不斷發(fā)展，在大量國際法律文件——尤其是國際人權(quán)文書——中出現(xiàn)了酷刑的概念。在前文中，筆者從學(xué)理上對酷刑在理論方面的若干問題進(jìn)行了簡單說明;而在本部分，筆者將以這些國際人權(quán)文書的條文規(guī)范為根據(jù)，對酷刑概念在國際社會的推演流變進(jìn)行介紹，以此作為后文詳細(xì)論述酷刑經(jīng)典概念與內(nèi)涵的基礎(chǔ)。

(一)其他國際人權(quán)文書對酷刑問題的規(guī)定

在《禁止酷刑宣言》和《禁止酷刑公約》問世以前，國際社會已經(jīng)有一些人權(quán)文書對酷刑問題進(jìn)行了不同程度的規(guī)定。雖然這些規(guī)定并不都具備法律拘束力，且不甚周密，但從總體上有利于后來進(jìn)一步對酷刑的詳細(xì)界定。

1．《聯(lián)合國憲章》對酷刑問題的奠基

作為聯(lián)合國組織的核心和根基，《聯(lián)合國憲章》中對有關(guān)酷刑的問題進(jìn)行了提及，并為未來具體的禁止酷刑規(guī)則奠定了基礎(chǔ)。〔7〕參見趙珊珊:《〈禁止酷刑公約〉研究》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第63頁。《聯(lián)合國憲章》開篇即莊嚴(yán)宣告:

我聯(lián)合國人民同茲決心，欲免后世再遭今代人類兩度身歷慘不堪言之戰(zhàn)禍，重申基本人權(quán)，人格尊嚴(yán)與價(jià)值，以及男女與大小各國平等權(quán)利之信念，創(chuàng)造適當(dāng)環(huán)境，俾克維持正義，尊重由條約與國際法其他淵源而起之義務(wù)，久而弗懈，促成大自由中之社會進(jìn)步及較善之民生?！?〕We the peoples of the United Nations determined to save succeeding generations from the scourge of war，which twice in our lifetime has brought untold sorrow to mankind，and to reaffirm faith in fundamental human rights，in the dignity and worth of the human person，in the equal rights of men and women and of nations large and small，and to establish conditions under which justice and respect for the obligations arising from treaties and other sources of international law can be maintained，and to promote social progress and better standards of life in larger freedom．

其中，“慘不堪言之戰(zhàn)禍”顯然包括兩次世界大戰(zhàn)期間受到酷刑和殘忍、不人道待遇虐待的戰(zhàn)俘和平民，〔9〕參見楊宇冠:“談《禁止酷刑公約》的幾個(gè)問題”，載陳光中主編:《刑事司法論壇》(第1輯)，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第187頁。這就是聯(lián)合國在后來的人權(quán)工作中竭力欲免酷刑重現(xiàn)的根本法律依據(jù)。此外，“尊重由條約與國際法其他淵源而起之義務(wù)”也說明建立聯(lián)合國的宗旨和目標(biāo)之一就是促成國際法上義務(wù)的落實(shí)，其中當(dāng)然包括國家對酷刑行為的預(yù)防和懲治義務(wù)。而且，《聯(lián)合國憲章》在第13條第1款第2項(xiàng)規(guī)定:“大會應(yīng)發(fā)動研究，并作成建議，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會、文化、教育及衛(wèi)生各部門之國際合作，且不分種族、性別、語言或宗教，助成全體人類之人權(quán)及基本自由之實(shí)現(xiàn)?！薄?0〕The General Assembly shall initiate studies and make recommendations for the purpose of promoting international co －operation in the economic，social，cultural，educational，and health fields，an assisting in the realization of human rights and fundamental freedoms for all without distinction as to race，sex，language，or religion．這里也從宏觀上昭示了人權(quán)及基本自由的價(jià)值追求。因此可以說，《聯(lián)合國憲章》中的規(guī)定對于有關(guān)禁止酷刑的問題起到了方向上的指導(dǎo)意義。

2．《世界人權(quán)宣言》開創(chuàng)歷史性的表述

《世界人權(quán)宣言》是人類歷史上第一個(gè)公開弘揚(yáng)普遍人權(quán)的價(jià)值并呼吁加強(qiáng)對人權(quán)的國際保護(hù)的專門文件，其第5條宣布:“任何人不得加以酷刑，或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰。”〔11〕No one shall be subjected to torture or to cruel，inhuman or degrading treatment or punishment．這是國際人權(quán)文書第一次將酷刑明確表述為“酷刑和殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰”，后來的國際人權(quán)文書對酷刑的用語基本上都沿用了這樣的經(jīng)典表述?！?2〕如果說從中文上看，此處的表述和后來的經(jīng)典表述尚有用語形式之不同的話，那么在英文中，連這樣微小的不同也是沒有的: torture or cruel，inhuman or degrading treatment or punishment．除了表述的規(guī)范性之外，通過這樣的表述，《世界人權(quán)宣言》也明確了法律意義上的酷刑基本內(nèi)涵，即酷刑，以及殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰兩部分內(nèi)容，具體而言包括:酷刑、殘忍的待遇、殘忍的刑罰、不人道的待遇、不人道的刑罰、侮辱性的待遇以及侮辱性的刑罰。其中，待遇主要是在行政和刑事程序中發(fā)生的，或者是在刑罰執(zhí)行過程中發(fā)生的，而刑罰則主要指刑事處罰的法定方式和基本方法。而且，“酷刑”、“殘忍的”、“不人道的”以及“侮辱性的”幾種分類在程度上應(yīng)當(dāng)是逐漸遞減的，在手段的殘酷性和危害程度上是逐漸下降的?？梢哉f，《世界人權(quán)宣言》對涉及酷刑的各種情節(jié)作出如此經(jīng)典的安排，對于進(jìn)一步確定酷刑的定義，以及對定義進(jìn)一步加以合理的解釋，均產(chǎn)生了巨大的影響。

3．《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的規(guī)定

《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》在前述《世界人權(quán)宣言》的基礎(chǔ)上擴(kuò)展了禁止酷刑的具體要求，其第7條規(guī)定:“任何人均不得加以酷刑或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰。特別是對任何人均不得未經(jīng)其自由同意而施以醫(yī)藥或科學(xué)試驗(yàn)。”〔13〕No one shall be subjected to torture or to cruel，inhuman or degrading treatment or punishment．In particular，no one shall be subjected without his free consent to medical or scientific experimentation．本條中將“未經(jīng)其自由同意而施以醫(yī)藥或科學(xué)試驗(yàn)”納入了酷刑的范疇，主要是考慮到現(xiàn)實(shí)存在的——尤其是二次大戰(zhàn)中——對人所施加的慘絕人寰的活體解剖、細(xì)菌試驗(yàn)等行為，認(rèn)為它們已經(jīng)構(gòu)成了酷刑，并且需要加以特別禁止。而且，在《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第4條第2款中作出了這樣的規(guī)定:“不得根據(jù)本規(guī)定而克減第6條、第7條、第8條(第1款和第2款)、第11條、第15條、第16條和第18條?！薄?4〕No derogation from articles 6，7，8 ( paragraphs 1 and 2)，11，15，16 and 18 may be made under this provision．這表明免于酷刑權(quán)已經(jīng)成為一項(xiàng)絕對性的不可克減權(quán)利，也正因此，前文所述“炸彈”假設(shè)就不能使酷刑具備合法性?！?5〕人權(quán)事務(wù)委員會第20號一般性意見也表達(dá)了這樣的看法:“即使出現(xiàn)《公約》第4條所指的諸如公共緊急狀態(tài)，仍不得克減第7條的規(guī)定，其規(guī)定仍有效。”

綜上可見，在國際人權(quán)文書中，有關(guān)酷刑的內(nèi)容是逐漸發(fā)展起來的。起初，酷刑的概念及其禁止僅僅是《聯(lián)合國憲章》間接提及的，這主要是因?yàn)椤堵?lián)合國憲章》并不是純粹專門的人權(quán)文書，它只能在宏觀上對人權(quán)的基本理念加以倡導(dǎo);而后，《世界人權(quán)宣言》作為第一個(gè)專門的人權(quán)文件，采用專條形式對酷刑的概念及其禁止予以明確，形成了酷刑法律規(guī)范的雛形;最后，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》以有拘束力的法律文件的形式將酷刑的概念及其禁止更加規(guī)范化，而且強(qiáng)調(diào)了醫(yī)藥或科學(xué)試驗(yàn)的內(nèi)容，并將免于酷刑權(quán)置于不可克減的法律高度?？v觀上述一系列國際人權(quán)文書對酷刑問題的規(guī)定，可以大致看到其發(fā)展趨勢，即不斷細(xì)化、不斷完善，這也為禁止酷刑專門文書對酷刑問題的進(jìn)一步界定鋪平了道路，因此，旨在系統(tǒng)化明確酷刑問題的國際人權(quán)文書，在這樣的大背景下終于呼之欲出了。

(二)禁止酷刑專門文書對酷刑概念的明確

筆者此處所謂的“禁止酷刑專門文書”，主要就是指《禁止酷刑宣言》和《禁止酷刑公約》兩部國際人權(quán)文書。仔細(xì)來看，這兩部文書中有關(guān)酷刑概念的條款也存在前后承繼演進(jìn)的關(guān)系，后者對前者有吸收和借鑒。

1．《禁止酷刑宣言》對酷刑概念的定義

聯(lián)合國大會于1975年12月9日通過了《保護(hù)人人不受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰宣言》(以下簡稱《禁止酷刑宣言》)，這是國際社會第一個(gè)專題關(guān)注酷刑現(xiàn)象的人權(quán)文件。在《禁止酷刑宣言》中，有關(guān)條文對酷刑的概念作出了定義。

1975年的《禁止酷刑宣言》第1條第1款明確規(guī)定:

為本宣言目的，酷刑是指政府官員、或在他慫恿之下，對一個(gè)人故意施加的任何使他在肉體上或精神上極度痛苦或苦難，以謀從他或第三者取得情報(bào)或供狀，或?qū)λ鲞^的或涉嫌做過的事加以處罰，或?qū)λ騽e的人施加恐嚇的行為。按照《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》施行合法處罰而引起的、必然產(chǎn)生的或隨之而來的痛苦或苦難不在此列?！?6〕For the purpose of this Declaration，torture means any act by which severe pain or suffering，whether physical or mental，is intentionally inflicted by or at the instigation of a public official on a person for such purposes as obtaining from him or a third person information or confession，punishing him for an act he has committed or is suspected of having committed，or intimidating him or other persons．It does not include pain or suffering arising only from，inherent in or incidental to，lawful sanctions to the extent consistent with the Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners．

從這一款的內(nèi)容可以看出:第一，酷刑的實(shí)施主體是政府官員或其慫恿之人;第二，酷刑的實(shí)施對象是“一個(gè)人”;第三，酷刑的實(shí)施主觀上為故意，目的是謀從他或第三者取得情報(bào)或供狀，或?qū)λ鲞^的或涉嫌做過的事加以處罰，或?qū)λ騽e的人施加恐嚇;第四，酷刑的實(shí)施客觀上表現(xiàn)為使一個(gè)人在肉體上或精神上極度痛苦或苦難。另外，該款還將“施行合法處罰而引起的、必然產(chǎn)生的或隨之而來的痛苦或苦難”排除出了酷刑的范疇，這主要是考慮到尊重各國國內(nèi)法對有關(guān)待遇或刑罰的不同規(guī)定;但是同時(shí)，該款又對各國國內(nèi)法進(jìn)行了一定的限制，即上述合法處罰不得違反《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》，否則合法的處罰也將被定義為酷刑。例如，在《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》第31條中有這樣的規(guī)定:“體罰、暗室禁閉和一切殘忍、不人道和有辱人格的懲罰應(yīng)一律完全禁止，不得作為對違犯行為的懲罰?！薄?7〕Corporal punishment，punishment by placing in a dark cell，and all cruel，inhuman or degrading punishments shall be completely prohibited as punishments for disciplinary offences．可以說，在《禁止酷刑宣言》的語境下，這樣的規(guī)定已經(jīng)是各國國內(nèi)法標(biāo)準(zhǔn)的最底限?！?8〕當(dāng)然，《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》中還有大量的關(guān)于保障囚犯最低程度的人權(quán)和尊嚴(yán)的條款。此處僅僅摘錄了一條作為論述的樣本。

《禁止酷刑宣言》第1條第2款還作出了這樣的規(guī)定:“酷刑是過分嚴(yán)厲的、故意施加的、殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰?！薄?9〕Torture constitutes an aggravated and deliberate form of cruel，inhuman or degrading treatment or punishment．這一款的本意在于明確“酷刑”和“其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰”之間的關(guān)系，即前款規(guī)定的“酷刑”屬于“其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰”的范圍之內(nèi)，并且是一種在程度上更加嚴(yán)重的行為。但是，這一款在實(shí)際上往往會產(chǎn)生模糊和混亂，即究竟“酷刑”是否等同于“其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰”，以及是否應(yīng)當(dāng)將“酷刑”和“不人道待遇”作為兩個(gè)不同的法律概念加以區(qū)別對待?這一爭論在蘇聯(lián)和瑞典等國之間十分激烈。〔20〕參見王光賢:“‘酷刑’定義解析”，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第2期，第14頁。

綜合上述，筆者認(rèn)為，《禁止酷刑宣言》在確定酷刑的具體內(nèi)涵方面具有劃時(shí)代的價(jià)值。它第一次明確了酷刑的實(shí)施主體、主觀心態(tài)、客觀行為和實(shí)施對象等要素，并且將酷刑與各國國內(nèi)法對有關(guān)待遇或處罰的規(guī)定聯(lián)系了起來，這有助于在實(shí)踐操作中落實(shí)禁止酷刑的要求。但是，《禁止酷刑宣言》也存在一些問題，例如對酷刑主體的規(guī)定過于狹窄、對酷刑主觀目的的規(guī)定不夠全面等，而且在實(shí)際上使“酷刑”和“其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰”之間的關(guān)系更加模糊。而這些遺留問題，在接下來的《禁止酷刑公約》中得到了較好的處理。

2．《禁止酷刑公約》對酷刑概念的定義

聯(lián)合國大會于1984年12月10日通過了《禁止酷刑公約》，其于1987年6月26日正式生效。《禁止酷刑公約》對《禁止酷刑宣言》的一些內(nèi)容進(jìn)行了調(diào)整和擴(kuò)充，對酷刑的概念增加了更加詳細(xì)的規(guī)定，也因此成為有關(guān)酷刑概念的經(jīng)典法律規(guī)范。

1984年的《禁止酷刑公約》第1條對酷刑的定義作出了規(guī)定:

“酷刑”是指為了向某人或第三者取得情報(bào)或供狀，為了他或第三者所作或涉嫌的行為對他加以處罰，或?yàn)榱丝謬樆蛲{他或第三者，或?yàn)榱嘶谌魏我环N歧視的任何理由，蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為，而這種疼痛或痛苦是由公職人員或以官方身份行使職權(quán)的其他人所造成或在其唆使、同意或默許下造成的。純因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附帶的疼痛或痛苦不包括在內(nèi)。〔21〕For the purposes of this Convention，the term "torture" means any act by which severe pain or suffering，whether physical or mental，is intentionally inflicted on a person for such purposes as obtaining from him or a third person information or a confession，punishing him for an act he or a third person has committed or is suspected of having committed，or intimidating or coercing him or a third person，or for any reason based on discrimination of any kind，when such pain or suffering is inflicted by or at the instigation of or with the consent or acquiescence of a public official or other person acting in an official capacity．It does not include pain or suffering arising only from，inherent in or incidental to lawful sanctions．

對比前述《禁止酷刑宣言》第1條第1款，可以發(fā)現(xiàn)《禁止酷刑公約》對酷刑的定義有以下幾個(gè)特點(diǎn):第一，酷刑的實(shí)施主體得以擴(kuò)展，由“政府官員或其慫恿之人”擴(kuò)展為“公職人員或以官方身份行使職權(quán)的其他人”;第二，酷刑的實(shí)施目的得以擴(kuò)展，增加了“基于任何一種歧視的任何理由”;第三，酷刑的行為方式得以擴(kuò)展，由實(shí)行或“慫恿”擴(kuò)展為實(shí)行、“唆使”、“同意”或“默許”。

值得注意的是，《禁止酷刑公約》將《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》對各國國內(nèi)法所規(guī)定的合法處罰的限制取消了，這意味著即便一項(xiàng)刑罰從學(xué)理上看其殘酷程度足以構(gòu)成酷刑，但只要它是由國家以法律形式合法規(guī)定的，那么就不能將其視為《禁止酷刑公約》所明確規(guī)定的“酷刑”，這也是新加坡至今仍存在有鞭刑，〔22〕參見宋宇晟:“兩德國男子在新加坡涂鴉或面臨鞭刑”，http: / /www．chinanews．com/cul/2014/11－24/ 6806559．shtml，最后訪問時(shí)間:2015年10月16日。以及阿拉伯國家至今仍存在有石刑〔23〕參見李夏君:“巴基斯坦女子因持有手機(jī)被叔父兄弟石刑處死”，http: / /www．chinanews．com/gj/2013/09－30/5339363．shtml，最后訪問時(shí)間:2015年10月16日。等現(xiàn)象的一方面原因。相比于《禁止酷刑宣言》而言，《禁止酷刑公約》作出這樣的處理也是迫不得已，它必須考慮到公約能否被各國普遍接受并發(fā)生法律效力。如果公約將人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定得過高，可能面臨著大多數(shù)國家拒絕批準(zhǔn)的窘境。所以，在《禁止酷刑公約》中取消有關(guān)《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》的內(nèi)容，也只能說是一種權(quán)宜之計(jì)。

另外，在“其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰”方面，《禁止酷刑公約》刪去了《禁止酷刑宣言》第1條第2款的表述，代之以第16條的規(guī)定:

每一締約國應(yīng)保證防止公職人員或以官方身份行使職權(quán)的其他人在該國管轄的任何領(lǐng)土內(nèi)施加、唆使、同意或默許未達(dá)第一條所述酷刑程度的其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰的行為。特別是第10條、第11條、第12條和第13條所規(guī)定義務(wù)均應(yīng)適用，唯其中酷刑一詞均以其他形式的殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰等字代替。本公約各項(xiàng)規(guī)定不妨礙任何其他國際文書或國家法律中關(guān)于禁止殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰、或有關(guān)引渡或驅(qū)逐的規(guī)定。〔24〕Each State Party shall undertake to prevent in any territory under its jurisdiction other acts of cruel，inhuman or degrading treatment or punishment which do not amount to torture as defined in article 1，when such acts are committed by or at the instigation of or with the consent or acquiescence of a public official or other person acting in an official capacity．In particular，the obligations contained in articles 10，11，12 and 13 shall apply with the substitution for references to torture of references to other forms of cruel，inhuman or degrading treatment or punishment．The provisions of this Convention are without prejudice to the provisions of any other international instrument or national law which prohibits cruel，inhuman or degrading treatment or punishment or which relates to extradition or expulsion．

需要注意，本條中以詞語代換的形式闡釋了“酷刑”和“其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰”的關(guān)系，它們在性質(zhì)上是相同的，即都屬于使人在肉體上或精神上極度痛苦或苦難的行為，其差別只是程度輕重而已，在法律適用上均以《禁止酷刑公約》為標(biāo)準(zhǔn)。另外，本條的規(guī)定并不妨礙對于酷刑和其他殘忍不人道或有辱人格的待遇或處罰規(guī)定較廣的適用范圍和更高的適用標(biāo)準(zhǔn)的國際文書或國家法律，這體現(xiàn)了國際人權(quán)法的發(fā)展的趨勢和特征，也因此給上述的《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》在未來的重新確立提供了可能性。

四、酷刑概念的最終確定

作為禁止酷刑的專門文書，《禁止酷刑宣言》和《禁止酷刑公約》對于酷刑的具體規(guī)定都要遠(yuǎn)遠(yuǎn)細(xì)致于《聯(lián)合國憲章》(嚴(yán)格意義上它只是提及了“慘不堪言之戰(zhàn)禍”)、《世界人權(quán)宣言》以及《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中的規(guī)定?！督箍嵝坦s》是具有法律拘束力的文書，其確立的酷刑概念和構(gòu)成要件值得深入探討和分析。要說明的是，酷刑的構(gòu)成要件是建立在《禁止酷刑公約》第4條第1款“每一締約國應(yīng)保證將一切酷刑行為定為刑事罪行”〔25〕Each State Party shall ensure that all acts of torture are offences under its criminal law．的基礎(chǔ)上的，因此嚴(yán)格意義上應(yīng)當(dāng)說是“酷刑罪”的構(gòu)成要件。

(一)行為主體方面

越是知道一個(gè)人錯了，越要給予他足夠的尊重，讓犯錯的心在一份高貴的賜予面前手足無措。罰就罰得人沒齒不忘，訓(xùn)就訓(xùn)得人入耳動心。即便是在施罰的過程當(dāng)中，也要積極為被罰者創(chuàng)造“露臉”的機(jī)會，不將已生出愧怍的心徹底打進(jìn)冰窟，不讓那努力探求光明的眼在無邊的墨色中喪失了追索的熱望。甚至，連死者都要給予別樣的尊重——用那不幸者的名字命名一把椅子，讓恒久寂寞的心時(shí)時(shí)有人來陪，讓來坐的人明白生命的美好，也明白生命的脆弱，從而更加看重自我的生命，也更加尊重他人的生命……

酷刑的實(shí)施主體是公職人員，或以官方身份行使職權(quán)的人員，或在前兩種人的唆使、同意或默許下實(shí)施酷刑的人，或與上述人員合謀或參與實(shí)施酷刑的任何人。

從人員身份層面上看，酷刑的實(shí)施主體是特殊主體，即具備“官方身份”的人員。關(guān)于“官方身份”的具體所指，目前也有一些爭議。有人認(rèn)為，此處的主體必須是國家公職人員或以官方身份行使職權(quán)的其他人員(即國家公務(wù)員)，包括但不限于刑事司法系統(tǒng)的工作人員;〔26〕注意，此處其實(shí)將“官方身份”限定于“國家公務(wù)員”，筆者認(rèn)為不妥。參見張智輝:《國際刑法通論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第194頁。有人認(rèn)為，未經(jīng)授權(quán)的個(gè)人也可成為酷刑罪的主體，但必須是在一定的限制條件之下才能如此;〔27〕參見王秀梅:“關(guān)于酷刑罪的思考”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第2期，第85頁。還有人認(rèn)為，未經(jīng)授權(quán)的個(gè)人在任何情況下都不能成為酷刑罪的主體。〔28〕參見孫瑜潔:“國際刑法中酷刑罪構(gòu)成要件爭議問題研究——兼論我國酷刑犯罪的立法完善”，載《公民與法》2011年第5期，第61頁。但是可以確定的是，純粹的私主體之間是不存在酷刑問題的，它們按照性質(zhì)差別可能構(gòu)成故意傷害等罪名。

為了使免于酷刑所保護(hù)的范圍能夠更大一些，筆者認(rèn)為對酷刑的實(shí)施主體可以這樣理解:一方面，他可以是公職人員，即國家工作人員——包括但不限于國家司法機(jī)關(guān)工作人員，按照通常情況下的理解，公職人員的范圍應(yīng)當(dāng)包括立法、司法和行政機(jī)關(guān)的從事公務(wù)的人員?！?9〕參見陳云生:《反酷刑——當(dāng)代中國的法治和人權(quán)保護(hù)》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第3頁。另一方面，他也可以是其他以官方身份行使職權(quán)的人員——這潛藏著許多可能的人員，包括擁有可同政府的權(quán)力相比或取代政府權(quán)力的權(quán)力享有者，如非國際性武裝沖突中的交戰(zhàn)團(tuán)體成員、叛亂團(tuán)體成員等。這些人員雖然不屬于狹義上的公職享有者，但在實(shí)際上已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了對某一地區(qū)或某一類人的統(tǒng)治和管領(lǐng)，完全有可能和公職人員一樣實(shí)施酷刑行為。〔30〕發(fā)生在盧旺達(dá)的種族大屠殺，很大程度上就是由各種部落頭目和叛亂團(tuán)體成員實(shí)施的。

關(guān)于酷刑的實(shí)施主體，《禁止酷刑公約》及其委員會均要求各國在國內(nèi)立法中將其完全囊括，禁止酷刑委員會在針對一些國家的結(jié)論性意見中強(qiáng)調(diào)了這一點(diǎn)。在對亞美尼亞的結(jié)論性意見中，委員會表示:

委員會關(guān)切關(guān)于“酷刑”罪的國家法律(《刑法》第119條)與《公約》第1條的酷刑定義不符。締約國目前界定的“酷刑”只包含個(gè)人自己實(shí)施的犯罪，而不包括公職人員所犯罪行，其結(jié)果是從未有任何公職人員因酷刑而被締約國判罪……委員會建議締約國確保酷刑的定義完全符合《公約》第1條和第4條。締約國還應(yīng)確保所有參與施行酷刑和虐待的公職人員都受到相應(yīng)處罰?！?1〕Consideration of Reports Submitted By States Parties Under Article 19 of The Convention，UN Committee Against Torture，CAT/C/ARM/CO/3，Jul．6，2012，para．10．

從實(shí)施方式層面上看，酷刑的實(shí)施主體包括實(shí)行、唆使、同意或默許四類主體，他們在實(shí)施酷刑的過程中所扮演的角色和行為的特征有所差別，有的是直接實(shí)施實(shí)行行為，有的是唆使他人實(shí)施，有的則對他人的酷刑行為表示同意或默許，而后面這種情況則往往是在掌握統(tǒng)治力量或較高權(quán)力的人的鼓勵和支持下發(fā)生的。這幾種實(shí)施方式的排列體現(xiàn)的是行為特征由明顯到不明顯的過程。然而無論行為的實(shí)施方式屬于上述幾種中的任何一種，都不影響行為人確實(shí)構(gòu)成酷刑的實(shí)施主體的性質(zhì)。值得強(qiáng)調(diào)的是，“唆使”和“同意”之間的差別僅僅體現(xiàn)為前者是主動請他人實(shí)施酷刑，而后者是被動允許他人實(shí)施酷刑，而“同意”和“默許”之間的差別也僅僅體現(xiàn)為前者是明確肯定酷刑行為的發(fā)生，而后者是以雙方心知肚明的形式事實(shí)上肯定酷刑行為的發(fā)生。而且，所謂的“默許”通常都是行為人以不作為方式實(shí)施的非常微妙的動作，在實(shí)踐中需要仔細(xì)拿捏?！?2〕參見曹晶:“淺議放縱容忍酷刑之行為”，載《研究生法學(xué)》1999年第4期，第35頁。例如，上級在路過審訊室時(shí)明明聽到凄慘的叫聲，卻對下屬的刑訊做法佯裝不知;又如，警長接收了對警員涉嫌酷刑行為的大規(guī)?？卦V，卻始終將載有事實(shí)根據(jù)的控訴信置之高閣，這些都屬于典型的默許行為。但是，倘若上級官員僅僅因?yàn)榈《瓒鴽]有發(fā)現(xiàn)下級官員的酷刑行為，那么上級官員的行為就不能理解為屬于默許。

關(guān)于官方人員“默許”的界定，禁止酷刑委員會在一些個(gè)人來文申訴中提出了自己的意見。在“Besim Osmani v．Serbia”一案中，來文人是一名羅姆人，他的定居地于2000年6月8日被塞爾維亞政府拆除，其間有未佩戴任何標(biāo)志的便衣警察對來文人進(jìn)行了驅(qū)逐和毆打，而穿著制服的警察在場沒有作出任何制止行為，并且用種族主義語言辱罵來文人。對此，禁止酷刑委員會認(rèn)為:

無論對來文人造成人身傷害并辱罵他的人是否政府工作人員，國家當(dāng)局目擊了該事件，沒有進(jìn)行干預(yù)而防止虐待，在《公約》第16條的意義上至少“同意或默許”了該事件。在這方面，委員會多次重申其對“警察和執(zhí)法人員在這些群體受到威脅時(shí)沒有采取適當(dāng)行動保護(hù)他們不受種族主義襲擊”。委員會得出結(jié)論認(rèn)為，締約國違反了《公約》第16條第1款?！?3〕Mr．Besim Osmani v．Republic of Serbia，Communication No．261/2005，U．N．Doc．CAT/C/42/D/261/2005 ( 2009)，para．10．5．

(二)行為主觀方面

酷刑的實(shí)施在主觀方面表現(xiàn)為故意，其目的是為了向某人或第三者取得情報(bào)或供狀，或?yàn)榱怂虻谌咚骰蛏嫦拥男袨閷λ右蕴幜P，或?yàn)榱丝謬樆蛲{他或第三者，或?yàn)榱嘶谌魏我环N歧視的任何理由。

可以發(fā)現(xiàn)，在總體心態(tài)上，酷刑的實(shí)施要求行為人的故意，即行為人明知或應(yīng)當(dāng)明知被害人可能遭受嚴(yán)重的酷刑傷害，而希望或放任這樣的傷害結(jié)果的發(fā)生;在具體目的上，酷刑的實(shí)施要求具有取得情報(bào)或供狀、加以處罰、恐嚇或威脅或基于歧視的理由等目的。但是應(yīng)當(dāng)注意，這一主觀方面的規(guī)定僅僅對“酷刑”是適用的，第16條并沒有說，“其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰”也必須滿足“為了向某人或第三者取得情報(bào)或供狀，或?yàn)榱怂虻谌咚骰蛏嫦拥男袨閷λ右蕴幜P，或?yàn)榱丝謬樆蛲{他或第三者，或?yàn)榱嘶谌魏我环N歧視的任何理由”而“蓄意”地實(shí)施。也就是說，違反公約的行為如果要構(gòu)成“其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰”，那么它可以是過失性的，也可以不出于任何一種具體的目的?！?4〕參見［丹］尤爾根·耶普森:“丹麥有關(guān)虐待被羈押人的申訴——案例、理由與救濟(jì)”，余凌云譯，載夏勇等主編:《如何根除酷刑——中國與丹麥酷刑問題合作研究》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2003年版，第321頁。

關(guān)于“為了向某人或第三者取得情報(bào)或供狀，或?yàn)榱怂虻谌咚骰蛏嫦拥男袨閷λ右蕴幜P，或?yàn)榱丝謬樆蛲{他或第三者，或?yàn)榱嘶谌魏我环N歧視的任何理由”的內(nèi)容非常繁雜豐富，其中包括了刑訊逼供、刑事處罰以及精神恐嚇等目的，也包括了基于歧視的理由。對于最后一點(diǎn)，有的理論認(rèn)為它其實(shí)屬于某種意義上的兜底條款。在對一起案件的評述中，有學(xué)者指出:

盡管警察和獄官可能并非為了獲得口供而對其實(shí)施酷刑，但他們實(shí)實(shí)在在地“懲罰”了他，因而其行為完全符合《禁止酷刑公約》第1條有關(guān)因?yàn)槿魏纹缫暲碛啥勰ニ说囊?guī)定。這也正是本案雖然應(yīng)定性為酷刑罪卻不能定性為中國刑法中刑訊逼供罪的原因?！?5〕屈學(xué)武:“中國對批評人、控告人、申訴人和檢舉人的法律保護(hù)”，載夏勇等主編:《如何根除酷刑——中國與丹麥酷刑問題合作研究》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2003年版，第301頁。

對此，筆者認(rèn)為，盡管這樣的理解聽上去似乎缺乏邏輯，但其實(shí)是有一定道理的。即便不是出于公約明確規(guī)定的前三種目的，但只要警察和獄官選擇了某一個(gè)人作為“懲罰”的具體對象，就意味著這個(gè)被選擇出來加以虐待的人和其他沒有被選擇的人之間產(chǎn)生了待遇上的不平等，他顯然被“特殊對待”了，只不過這種“特殊對待”意味著劇烈的疼痛或痛苦。在這里，歧視是基于被施以酷刑本身所產(chǎn)生的，而酷刑的構(gòu)成也是因?yàn)槠涫艿搅似缫暋@是一個(gè)非常詭異而又能夠成立的邏輯鏈條。故而可以這樣認(rèn)為，即《禁止酷刑公約》將歧視列入構(gòu)成要素之中，將酷刑的實(shí)施本身就視為一種歧視，極大地?cái)U(kuò)展了酷刑概念的范疇，這也是未來完善酷刑國際立法的總體趨勢。實(shí)際上，從《禁止酷刑公約》的制定過程看，其中所列的目的是“宣示的”而非“窮盡的”?！?6〕參見王光賢:《禁止酷刑的理論與實(shí)踐——國際和國內(nèi)監(jiān)督機(jī)制相結(jié)合的視角》，上海世紀(jì)出版集團(tuán)、上海人民出版社2007年版，第35頁。公約在制定過程中就存在一種意見，即應(yīng)當(dāng)把對實(shí)施酷刑的主觀目的的列舉性規(guī)定取消，以便對更多的酷刑現(xiàn)象納入概念范圍。

關(guān)于酷刑的主觀性要件，禁止酷刑委員會在針對一些國家的結(jié)論性意見中表達(dá)了觀點(diǎn)。在對加蓬初次報(bào)告的結(jié)論性意見中，委員會表示:

加蓬《憲法》第1條第1款和《刑法》第253條在提到酷刑時(shí)沒有為酷刑下定義，締約國的刑事立法其它各條款也沒有酷刑罪的定義，這顯然違反了《公約》規(guī)定的義務(wù)……締約國有義務(wù)修改法律，以根據(jù)《公約》第1條通過關(guān)于酷刑的定義，包括造成精神痛苦的行為，并附以將其專門定為罪行的規(guī)定?！?7〕Mr．Besim Osmani v．Republic of Serbia，Communication No．261/2005，U．N．Doc．CAT/C/42/D/261/2005 ( 2009)，para．7．

在對秘魯?shù)?次和第6次合并定期報(bào)告的結(jié)論性意見中，委員會表示:“委員會關(guān)切的是，《刑法典》中的酷刑定義沒有把‘任何一種歧視’列為酷刑要素之一……委員會建議締約國修改其《刑法典》，使酷刑定義包括《公約》第1條中提到的所有要素?！薄?8〕Consideration of Reports Submitted By States Parties Under Article 19 of The Convention，UN Committee against Torture，CAT/C/PER/CO/5－6，Jan．30，2012，para．7．在對挪威第6次和第7次合并定期報(bào)告的結(jié)論性意見中，委員會表示:

委員會注意到，盡管委員會先前提出了建議，但締約國《刑法典》中對酷刑的定義并不完全符合《公約》第1條的規(guī)定，所列舉的仍然只是一些基于特定形式歧視的行為，并未提到一切形式的歧視。委員會注意到締約國正在起草新的《刑法典》，包括了基于政治觀點(diǎn)和性取向的歧視，但遺憾的是，其中并未提到“基于任何一種歧視的任何理由”?！?9〕Concluding Observations On the Combined Fifth and Sixth Periodic Reports of Peru，Adopted By The Committee At Fts Forty－ninth Session ( 29 October－23 November 2012)，UN Committee against Torture，CAT/C/PER/CO/5－6，Jan．21，2013，para．7．(三)行為客觀方面

酷刑的實(shí)施在客觀方面表現(xiàn)為施行了使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的行為。

此處的“行為”應(yīng)當(dāng)被理解為可以具有“作為”的形式，也可以具有“不作為”的形式?！安蛔鳛椤敝饕w現(xiàn)在，當(dāng)官方身份人員明知或有理由相信酷刑存在時(shí)，該官方身份人員具有制止的義務(wù)但不予制止而放任其實(shí)施，亦應(yīng)當(dāng)構(gòu)成酷刑?！?0〕參見劉亞平:《國際刑法與國際犯罪》，群眾出版社1986年版，第124頁。這與國內(nèi)刑法有關(guān)“作為”與“不作為”的理論規(guī)定是一致的。但是有學(xué)者認(rèn)為酷刑的客觀方面不能以“不作為”的形式顯現(xiàn)，其理由是:“如果酷刑罪客觀行為的表現(xiàn)方式包括不作為，就等于說本罪中的公職人員應(yīng)當(dāng)實(shí)施對他人施加肉體上或精神上痛苦的行為，因不作為而‘未施加’也構(gòu)成酷刑罪?！薄?1〕王秀梅:“關(guān)于酷刑罪的思考”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第2期，第84頁。筆者認(rèn)為這樣的理解是荒唐的，原因很簡單:“不作為”并不是指公職人員有義務(wù)施加酷刑而實(shí)際卻未施加酷刑，而是指公職人員應(yīng)當(dāng)采取措施避免已經(jīng)發(fā)生的酷刑而實(shí)際卻未采取措施，其“應(yīng)為”的是不實(shí)施酷刑行為或防止酷刑行為的發(fā)生。如果按照那位學(xué)者的理解，那么是不是說下屬在實(shí)施酷刑行為時(shí)，長官的默許和不制止就不屬于酷刑了呢?這豈不是與公約條文中“唆使、同意或默許”的規(guī)定相矛盾了嗎?顯然，那位學(xué)者對刑法中“不作為”理論的理解是錯誤的。

另外，關(guān)于“肉體或精神上的劇烈疼痛或痛苦”應(yīng)當(dāng)如何理解，也成為一個(gè)爭議較大的問題。一方面，不僅是肉體上的疼痛才構(gòu)成酷刑，而且精神上的痛苦也屬于酷刑的范圍。對肉體的折磨包括捆綁、吊打、火烤、凍餓等摧殘人身的行為，對精神的折磨則包括洗腦、模擬處決、生活方面的巨大威脅、強(qiáng)迫見證其他人遭受酷刑等行為。總之，酷刑行為的本質(zhì)特征在于能對人的身體和精神進(jìn)行摧殘和折磨，使其產(chǎn)生疼痛或痛苦的效果，不論手段方法如何，只要具有此種性質(zhì)，就有可能構(gòu)成酷刑行為?！?2〕參見張紹謙:“國際社會反酷刑問題研究”，載趙秉志主編:《酷刑遏制論》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第417頁。另一方面，不是所有具有此種性質(zhì)的行為都屬于酷刑，只有當(dāng)這種疼痛或痛苦達(dá)到劇烈的程度，才能夠被評價(jià)為酷刑。筆者認(rèn)為，程度的評價(jià)是相對的，要依賴于具體的案件情況進(jìn)行具體解釋，但從“酷刑”到“其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰”應(yīng)當(dāng)是逐漸遞減的關(guān)系。

非常重要而容易被忽視的“精神上的劇烈疼痛或痛苦”作為酷刑客觀行為的一個(gè)表現(xiàn)形式，得到了聯(lián)合國酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰問題特別報(bào)告員奈杰爾·羅德利爵士的關(guān)注和重視。在奈杰爾·羅德利爵士向聯(lián)合國大會作出的臨時(shí)報(bào)告中有這樣的表述:

特別報(bào)告員說，擔(dān)心肉體受到酷刑本身就是一種心理酷刑。特別報(bào)告員還提到他在好幾次報(bào)告中提到，檢察官和法官未在聲稱受到酷刑的人的身上發(fā)現(xiàn)符合酷刑的痕跡事實(shí)，并不必然證明指控不實(shí)。在這方面，他回顧曾提請司法人員多加了解其他形式的酷刑，例如恐嚇和其他威脅?！?3〕Question of Torture and Other Cruel，Inhuman or Degrading Treatment or Punishment，UN General Assembly Document A/56/156，Jul．3，2001，para．7．

另外，根據(jù)特別報(bào)告員的意見，被強(qiáng)迫或非自愿失蹤也被視為一種酷刑。對于被失蹤者本人而言，嚴(yán)重的強(qiáng)迫失蹤就意味著酷刑或殘忍、不人道或有辱人格的待遇;對于被失蹤者的親屬而言，強(qiáng)迫失蹤帶來的心理和精神痛苦也足以構(gòu)成酷刑的標(biāo)準(zhǔn)。聯(lián)合國大會1992年12月18日通過的《保護(hù)所有人不遭受強(qiáng)迫失蹤宣言》第1條第2款規(guī)定:

強(qiáng)迫失蹤將失蹤者置于法律保護(hù)之外，并給失蹤者本人及其家屬造成巨大痛苦。這種行為違背了保障包括以下權(quán)利的國際法準(zhǔn)則:法律面前人的地位得到承認(rèn)的權(quán)利、人身自由與安全的權(quán)利以及免受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰的權(quán)利。這種行為還侵犯了生命權(quán)或?qū)ι鼨?quán)構(gòu)成嚴(yán)重威脅?！?4〕Any act of enforced disappearance places the persons subjected thereto outside the protection of the law and inflicts severe suffering on them and their families．It constitutes a violation of the rules of international law guaranteeing，inter alia，the right to recognition as a person before the law，the right to liberty and security of the person and the right not to be subjected to torture and other cruel，inhuman or degrading treatment or punishment．It also violates or constitutes a grave threat to the right to life．

在特別報(bào)告員的臨時(shí)報(bào)告中有這樣的表述:

特別報(bào)告員指出，根據(jù)兩個(gè)委員會〔45〕此處的“兩個(gè)委員會”指的是聯(lián)合國原人權(quán)委員會和聯(lián)合國禁止酷刑委員會。的說法，拘留期限的長短經(jīng)常被作為確定虐待行為嚴(yán)重性的主要因素。特別報(bào)告員重申根據(jù)國際法，被強(qiáng)迫失蹤是違法行為，不管被拘留多久，都會導(dǎo)致嚴(yán)重焦慮。他認(rèn)為使某人失蹤是一種被禁止的酷刑或虐待形式，這對被強(qiáng)迫失蹤者的親屬是明確的，但對被強(qiáng)迫失蹤者或他/她來說則是有爭論的。他還認(rèn)為正如《禁止酷刑公約》第1條所述，被長期單獨(dú)監(jiān)禁在一個(gè)秘密地點(diǎn)就相當(dāng)于施加酷刑。被強(qiáng)迫失蹤者與外界隔絕，被剝奪了任何法律保護(hù)，并且他們的親屬承受的痛苦與日俱增?！?6〕Question of Torture and Other Cruel，Inhuman or Degrading Treatment or Punishment，UN General Assembly Document A/56/156，Jul．3，2001，para．14．1．

特別需要指出，關(guān)于酷刑客觀方面的理論已經(jīng)有了一定的突破:國際刑事法庭將武裝沖突中發(fā)生的針對婦女的嚴(yán)重強(qiáng)奸行為視作一種酷刑。在前南國際刑事法庭面前，對于在具有并發(fā)性及反復(fù)性的強(qiáng)奸事件中實(shí)施了性暴力、并造成了嚴(yán)重的身體傷害或折磨的被告被指控使用了酷刑;在沒有嚴(yán)重的身體傷害的強(qiáng)奸事件中，他們則被指控犯有殘忍、不人道及有辱人格的待遇。至此，武裝沖突期間的強(qiáng)奸，歷史上第一次被國際刑事法庭( 1998年)認(rèn)定為性酷刑?！?7〕參見［丹］利碧·塔塔·阿塞爾:“酷刑及殘忍、不人道和有辱人格的待遇對婦女精神造成的后果”，劉太剛譯，載夏勇等主編:《如何根除酷刑——中國與丹麥酷刑問題合作研究》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2003年版，第395頁。

(四)行為對象方面

在對象方面，酷刑的實(shí)施針對的是“一個(gè)人”。

從這一條規(guī)定來看，酷刑行為的對象可以是不受限制的任何人。雖然《禁止酷刑公約》本身是聯(lián)合國人權(quán)委員會按照聯(lián)合國大會關(guān)于“所有遭受一切形式拘禁或監(jiān)禁者的人權(quán)問題”的議程所起草的，但這并不是說對法律定義的理解就必須拘泥于立法的初始目的。當(dāng)然，在很大程度上，酷刑的對象主要是被剝奪或被限制人身自由的人，因?yàn)樗麄兏菀自馐芄俜缴矸萑藛T的侵害。但這并不意味著只有被剝奪或被限制人身自由的人才可以作為酷刑施加的對象，在現(xiàn)實(shí)中就發(fā)生過警察在街頭毆打游行示威者的案件——比如，工人或城市部分區(qū)域的居民，政府公地居住者，所謂的“自主青年”，以及其他不循規(guī)蹈矩的年輕人舉行的示威。一些控告者認(rèn)為，在上述公共事件或難以控制的集體行為中被警察不合理地、粗暴地對待過，例如過度使用武力、槍支、瓦斯氣體、警犬或警棍等。警察的行為并不具有拘留和限制人身的特征，但這些案件的受害者都沒有被剝奪或被限制人身自由，可是這并不意味著他們不屬于酷刑行為的對象?！?8〕參見［丹］尤爾根·耶普森:“丹麥有關(guān)虐待被羈押人的申訴——案例、理由與救濟(jì)”，余凌云譯，載夏勇等主編:《如何根除酷刑——中國與丹麥酷刑問題合作研究》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2003年版，第322頁。

(五)排除事項(xiàng)方面

除上述四點(diǎn)構(gòu)成要件之外，《禁止酷刑公約》還規(guī)定了酷刑的排除事項(xiàng)，即“純因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附帶的疼痛或痛苦不包括在內(nèi)”。關(guān)于這一條款的理解成為了國際社會爭議不斷的焦點(diǎn)問題，甚至因此威脅到對酷刑的普遍定義。這一條款所面臨的問題主要體現(xiàn)在以下兩方面。

一方面，這一條款否定了《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》的適用，實(shí)際上將各國國內(nèi)法對于法律制裁的規(guī)定權(quán)排除出了國際法的監(jiān)督范圍。也就是說，即便某種行為的確是出于取得情報(bào)或供狀，或?qū)λ骰蛏嫦拥男袨榧右蕴幜P，或恐嚇或威脅，或基于歧視理由等目的而作出，并且使人遭受了劇烈的疼痛或痛苦，但只要一國法律對這種行為規(guī)定為法律上的制裁，那么它就不能被認(rèn)定為酷刑。這很明顯是《禁止酷刑公約》的遺憾，它主要是考慮到公約的普遍性和各國國內(nèi)立法的主權(quán)特性。但是應(yīng)當(dāng)指出，各國在如今的人權(quán)保障國際化的趨勢下，不大可能將有關(guān)的酷刑行為合法化并規(guī)定更多的法律制裁，因?yàn)槲拿髟诓粩噙M(jìn)步，而這樣的逆歷史潮流之舉必然遭到國際社會的普遍譴責(zé)。新加坡和伊斯蘭世界的一些刑罰也只能說是極端的例外，只能在未來促成這些國家法律的改變。

另一方面，這一條款在某種程度上對一些本沒有達(dá)到殘酷程度的刑罰的執(zhí)行方法提出了挑戰(zhàn)。筆者提醒大家注意，條文中明確使用了“純因……所固有或附帶……”的字樣，在英文文本中也使用了“only from”的限定語。這意味著，即便某種行為可能源于合法的法律制裁，但它卻不是僅僅基于這一法律制裁而產(chǎn)生的，或者它與法律制裁的初衷和目的是無關(guān)的，那么它就不能滿足“純因……所固有或附帶……”以及“only from”的限制性條件，因此可能也會構(gòu)成酷刑。這一點(diǎn)，筆者將在后文中加以詳細(xì)論述。其實(shí)，筆者對此作出這樣的理解，是在尊重本條表述的基礎(chǔ)上進(jìn)行了特殊的解釋，將可能引起一個(gè)人不必要的疼痛或痛苦的行為最大程度上囊括到酷刑的范疇之內(nèi)。最根本的解決問題的辦法，還在于重新確立《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》的兜底性地位，并且促進(jìn)各國國內(nèi)法的修改和完善。

五、酷刑概念的爭議案例

在前文中，筆者從理論上對各個(gè)國際人權(quán)文書中有關(guān)酷刑的規(guī)定進(jìn)行了介紹，并且以《禁止酷刑公約》為基準(zhǔn)對酷刑的概念、內(nèi)涵和構(gòu)成要件進(jìn)行了詳細(xì)分析。然而，酷刑的概念和內(nèi)涵依舊存在一些模糊不清之處，這些問題在一些具有爭議的案件中更加凸顯出來。在本部分中，筆者將以爭議案件為參考，從實(shí)踐中對酷刑概念的不同側(cè)面加以論述。

(一)特殊精神手段與酷刑問題

酷刑的實(shí)施，大多都通過毆打、體罰等暴力殘害手段來實(shí)現(xiàn)。然而，在現(xiàn)實(shí)中還存在另外一類特殊的精神手段，審訊者通過實(shí)施藥物麻醉或催眠的方式，使被審訊者在不知不覺中供述了自己的行為。這樣的特殊精神手段是否屬于酷刑客觀實(shí)施方式的一種呢?

1．精神藥品案

據(jù)《今日美國》2002年4月26日報(bào)道，在半年多的反恐大戰(zhàn)中，美國已經(jīng)捕獲了成百上千的恐怖分子，但是，美軍獲取的有用情報(bào)少得可憐。曾分別擔(dān)任過美國中央情報(bào)局( CIA)和聯(lián)邦調(diào)查局( FBI)的前局長威廉·韋伯斯特想出一個(gè)辦法:美國應(yīng)該考慮使用“吐真藥”——向俘虜注射硫噴妥鈉等麻醉藥，迫使頑固的“基地”組織成員和塔利班俘虜松口，道出心中秘密。這種類型的藥物在日本著名電影《追捕》中也曾經(jīng)被用作控制病人思想和行為的重要手段。

但是，這一提議在美國引起了很大的爭論。美國曾要求給“9·11”事件后抓捕的恐怖分子注射麻藥。雖然利用硫噴妥鈉審訊戰(zhàn)犯的做法被《日內(nèi)瓦公約》禁止了，但是這并不能排除把麻藥用在恐怖嫌疑犯身上。然而，很多國家的法庭不采納一個(gè)人在麻藥的影響下提供的口供。而按照往常的慣例，美國情報(bào)人員審問犯人時(shí)，通常使用心理學(xué)的方法，F(xiàn)BI和執(zhí)法機(jī)構(gòu)向來反對拷打犯人或是向犯人注射藥物，認(rèn)為這樣的做法侵犯了犯人的人權(quán)。前國防部長拉姆斯菲爾德還再三強(qiáng)調(diào)，工作人員在審訊“基地”組織和塔利班俘虜時(shí)，不能對他們進(jìn)行精神和肉體上的摧殘。〔49〕參見金一南:“美軍虐囚:國際霸權(quán)冰山一角”，載《世界知識》2004年第11期，第58頁。

2．酷刑概念的相關(guān)分析

所謂“吐真藥”，即硫噴妥鈉等麻醉藥。硫噴妥鈉，是一種對大腦和脊髓里的受體產(chǎn)生作用的巴比妥酸鹽。硫噴妥鈉可削弱一部分大腦的活性，消除它的抑制作用，使人不由自主地開口說話。此種藥劑的麻醉效果非常迅速且平穩(wěn)，其脂溶性高，容易透過血腦屏障，靜脈注射幾乎立即產(chǎn)生麻醉，因而也便于掌握用藥劑量，防止呼吸、循環(huán)抑制?！?0〕參見高堂成等:“硫噴妥鈉、氯胺酮與安定在實(shí)驗(yàn)兔麻醉中的應(yīng)用”，載《中國比較醫(yī)學(xué)雜志》2004年第3期，第171頁。也正因此，英國的一些精神病學(xué)家將其作為治療恐怖癥的處方藥，美國的一些州則用它來執(zhí)行注射死刑。然而在本案中，審訊者利用硫噴妥鈉的生物化學(xué)性質(zhì)，將其施用在被審訊者身上，在其處于無意識狀態(tài)下套取供述，引起了法律上的爭議。

與其他刑訊手段不同的是，硫噴妥鈉等麻醉藥對被審訊者的生理和心理不會造成劇烈的疼痛或痛苦，也不會帶來其他嚴(yán)重的傷害。也正因此，有人認(rèn)為本案中美國的偵訊人員對恐怖分子施加此類麻醉藥的行為不屬于酷刑概念的范疇。當(dāng)然，反對的意見也很多，主要認(rèn)為這種行為實(shí)際上是對被審訊的恐怖分子的侮辱和強(qiáng)迫。筆者認(rèn)為，施加硫噴妥鈉等麻醉藥的行為在客觀方面應(yīng)當(dāng)能夠滿足酷刑概念的要求，對此筆者將提出下列論據(jù)進(jìn)行分析。

首先，從此類行為對人的實(shí)際危害上看，此類藥物的使用絕非無害?？傮w上看，大劑量或者長期性被施加硫噴妥鈉等麻醉藥，會對人的中樞神經(jīng)系統(tǒng)造成較大損害，嚴(yán)重的可能會導(dǎo)致死亡。硫噴妥鈉的使用必須要具備非常嚴(yán)格的條件和保護(hù)措施:因?yàn)槠淙菀滓鸷粑种萍昂懑d攣，所以在正常的醫(yī)用治療時(shí)，注射硫噴妥鈉注射液需要非常緩慢，如果出現(xiàn)呼吸微弱，乃至呼吸衰竭，必須立即停止注射。另外，為了防止出現(xiàn)意外情況，在正常的醫(yī)用治療過程中必須配備以氣管插管、人工呼吸機(jī)及氧氣。而且，硫噴妥鈉的使用可能導(dǎo)致內(nèi)膜損害，還可導(dǎo)致血栓形成，并可引起肌肉萎縮及手指壞死等嚴(yán)重后果，臨床上已經(jīng)有因此而截肢的報(bào)道。由此可見，在正常的醫(yī)用治療過程中，必須采取非常謹(jǐn)慎和周密的保護(hù)措施以防止此類藥物對人體的損傷，這也從側(cè)面證明了施加此類麻醉藥對人體具有何等嚴(yán)重的危害。更有說服力的是，硫噴妥鈉在美國一些州被用來執(zhí)行注射死刑或注射安樂死，這一事實(shí)清楚地表明，服用硫噴妥鈉劑量過大將導(dǎo)致死亡。在本案中，可以想見，被施加硫噴妥鈉的恐怖分子往往會多次被麻醉以獲取更多的證據(jù)材料，更重要的是他們顯然不可能享受到專業(yè)的醫(yī)療保護(hù)和應(yīng)急措施，其身體完全暴露在藥物不良反應(yīng)的威脅之下。因此，筆者認(rèn)為，諸如施加硫噴妥鈉等麻醉藥的行為構(gòu)成一種酷刑，退一萬步來說也至少應(yīng)當(dāng)構(gòu)成一種殘忍或不人道的待遇。

其次，從國際人權(quán)公約和一些國家的國內(nèi)法上看，此類行為具有違法性。雖然《禁止酷刑公約》沒有明確規(guī)定對人施加藥物的行為，但《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中卻有這樣的條款，其第7條規(guī)定:“任何人均不得加以酷刑或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰。特別是對任何人均不得未經(jīng)其自由同意而施以醫(yī)藥或科學(xué)試驗(yàn)?！边@里特別強(qiáng)調(diào)了不得未經(jīng)自由同意而施以醫(yī)藥或科學(xué)試驗(yàn)。依據(jù)人權(quán)事務(wù)委員會的一般性意見，該規(guī)定包括兩層含義:第一，醫(yī)藥或科學(xué)試驗(yàn)必須是經(jīng)過本人的自由同意;第二，不能進(jìn)行自由表達(dá)的人不得對其進(jìn)行試驗(yàn)?！?1〕Prohibition of torture or other cruel，inhuman or degrading treatment or punishment ( article 7)，Human Rights Committee，Mar．3，1992．雖然說本案中美國偵訊人員對恐怖分子施加麻醉藥的行為不屬于基于醫(yī)藥或科學(xué)目的而進(jìn)行的試驗(yàn)，但是應(yīng)當(dāng)指出，在客觀上這兩種行為都是對人施加某種危險(xiǎn)性藥品的行為，都對人體有一定的危害，而這也是公約作出專門強(qiáng)調(diào)的原因。還有，正如案件中所言，利用硫噴妥鈉審訊戰(zhàn)犯的做法被《日內(nèi)瓦公約》所禁止，表明這一做法被視作對人的酷刑和不人道待遇。除國際人權(quán)公約之外，一些國家的國內(nèi)法也對“藥物”和類似藥物的“催眠”取證行為加以了明確禁止，例如德國《刑事訴訟法》第136條a款即明確規(guī)定:“以虐待、疲勞戰(zhàn)術(shù)、傷害身體、服用藥物、折磨、欺詐或者催眠等方法，或者有損被指控人記憶力、理解力的措施，獲得的被指控人的陳述，禁止使用。”而以色列雖允許使用催眠進(jìn)行偵查，但使用偵查催眠的一些條件是:

……經(jīng)過協(xié)調(diào)，證人和受害人同意與偵查機(jī)關(guān)合作，同意催眠的事實(shí)及細(xì)節(jié)。出于倫理和保護(hù)公民權(quán)利的原則，不應(yīng)該對犯罪嫌疑人進(jìn)行催眠審訊，唯一例外的是犯罪嫌疑人自己要求使用

催眠，為的是確定事實(shí)真相，希望回憶起一些重要信息?！?2〕參見王淑合:“催眠暗示在偵查實(shí)踐中的應(yīng)用”，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2001年第6期，第88頁。

上述這些國際法和國內(nèi)法的規(guī)定均從直接或間接的角度說明了施加硫噴妥鈉等麻醉藥的酷刑和不人道性質(zhì)。

最后，從尊重和保障人權(quán)的基本原理上看，施加此類藥物的行為在實(shí)質(zhì)上是對人的否定和摧殘。正如筆者在本文一開始所指出的那樣，酷刑之所以被國際社會普遍禁止，原因在于它的反人類性?？嵝痰谋举|(zhì)是對人的理性和基本價(jià)值的否定，酷刑的施加者通常都是通過對人施以酷刑行為達(dá)到一定的目的，而這就將人本身置于被犧牲的境地。人的價(jià)值從根本上體現(xiàn)為理性，而實(shí)施酷刑行為與尊重人的理性是格格不入的，一個(gè)人被施以酷刑，就意味著這個(gè)人的理性被施刑者否定和摧殘了，因?yàn)橥ǔＧ闆r下人的理性絕不會選擇主動接受殘酷的虐待和折磨，并以此種方式達(dá)到說出真相、主動供述的目的。在刑事審訊中實(shí)施酷刑，就是逼迫被審訊者違背自己的獨(dú)立意志，進(jìn)而達(dá)到審訊者欲實(shí)現(xiàn)的目的，這才是酷刑在法哲學(xué)上的本質(zhì)。在本案中，恐怖分子被施加麻醉藥物，其深層次的目的與經(jīng)典的暴力酷刑的目的在本質(zhì)上是一致的，就是要逼迫這些被審訊的恐怖分子違反自己的內(nèi)心意志，進(jìn)而否定和摧殘他們的主體價(jià)值，企圖達(dá)到人本身以外的其他目的——例如得到供述，并因此不惜否定被審訊者本身。從這個(gè)角度看，這種施加藥物或者實(shí)施催眠的行為與暴力虐待無甚不同。

綜合上述，筆者認(rèn)為，美國軍方和情報(bào)機(jī)關(guān)以施加硫噴妥鈉等麻醉藥為手段套取被審訊的恐怖分子的供述，在行為的客觀要件上符合酷刑的概念和內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)被理解為酷刑行為。

(二)合法執(zhí)行死刑與酷刑問題

在目前的國際人權(quán)法上，死刑本身并不被視為酷刑，國家有權(quán)在本國國內(nèi)刑法中保留死刑，也有權(quán)在司法實(shí)踐中適用死刑。然而，在合法執(zhí)行死刑的過程中，可能也會存在一些特殊的現(xiàn)象，這些情況的發(fā)生是否被視為酷刑，學(xué)理上尚存一定爭議。

1．電椅死刑案

1890年8月，在美國執(zhí)行了第一例電椅死刑。第一個(gè)“享受”電椅死刑的人是一個(gè)殺妻的肉販子——威廉·凱默勒，他折騰了很長時(shí)間才死。

電椅是被作為絞刑架的替代物而采用的，因?yàn)槿藗冇X得它比絞刑架人道。事實(shí)上，電椅死刑的恐怖程度讓人聯(lián)想到中世紀(jì)的殘酷刑罰:死刑犯們被蒙上頭部，按進(jìn)專門的圈椅里，把手和腳用皮帶捆住，電線則在頭部和腳踝處固定住。在指定的時(shí)間，行刑人拉下電閘，2200伏的強(qiáng)大電流30秒內(nèi)通過死刑犯的身體。電流把人的內(nèi)臟器官都燒焦了，往往合上電閘后，被捆綁在皮帶里的受刑者尸體猛地向前倒下。有時(shí)，受刑者還會大小便失禁，吐血。

1947年路易斯安那州在給一個(gè)17歲的黑人罪犯執(zhí)行電椅死刑時(shí)發(fā)生了意外。目擊者稱，行刑者合上電源開關(guān)，那個(gè)受刑人的嘴唇向前突出并變大，身體繃緊并向前突起。可是這時(shí)候罪犯并沒有死，行刑者嚇得大叫，他讓隔壁的操作員加大電流，可被告知電流已經(jīng)最大。這時(shí)，電椅里的受難者突然大叫道:“關(guān)上電源，我喘不上氣!”慌亂的看守們終止了死刑。后來，這個(gè)黑人罪犯講述了自己經(jīng)歷電椅死刑的感覺:“我感到腦袋里和左腿里燒得厲害，我撲到皮帶上，我的眼前藍(lán)色、玫瑰色、綠色的電流跑來跑去?！薄?3〕參見鐘荷:“愛迪生幕后操縱‘烤肉器’令人發(fā)狂”，http: / /www．fawan．com/Article/xwc/whfk/css/2006/08/ 03/09580016004．html，最后訪問時(shí)間:2015年10月16日。

2．酷刑概念的相關(guān)分析

作為合法的死刑執(zhí)行方式，電椅刑在美國較為廣泛。但是，在實(shí)踐中，一些死刑執(zhí)行過程令人恐懼。據(jù)史料記載，1997年3月，佛羅里達(dá)州的Old Sparky監(jiān)獄對死囚Pedro Medina執(zhí)行死刑，由于電椅有74年之久過于陳舊，執(zhí)行死刑時(shí)，濃煙和火苗從被告頭部竄起近一英尺高。之后有囚犯向法院起訴認(rèn)為電椅是違反憲法修正案的殘酷和非正常懲罰措施。但是，佛羅里達(dá)州最高法院在1997年的JONES案中以4比3的比例判決認(rèn)為使用電椅不違反憲法規(guī)定。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前采用此方法執(zhí)行死刑的有10個(gè)州?！?4〕具體是:亞拉巴馬州、阿肯色州、佛羅里達(dá)州、伊里諾絲州、肯塔基州、內(nèi)布拉斯加州、俄克拉何馬州、南卡羅來納州、田納西州、弗吉尼州等10個(gè)州。此處資料參見唐世月:“當(dāng)代美國的死刑制度”，載《時(shí)代法學(xué)》2007年第5期，第100頁。從1976年到2007年為止，全美國采用電椅執(zhí)行死刑一共153起。

雖然死刑是一種殘忍的、不人道的刑罰，但它并不違反現(xiàn)代國際法。現(xiàn)有的國際人權(quán)公約并不禁止死刑，而僅僅是呼吁各國逐漸廢除死刑，并且制定了《〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉旨在廢除死刑的第二任擇議定書》等國際人權(quán)文件。在實(shí)踐中，人權(quán)事務(wù)委員會所給出的意見也是非常模糊而不確定的。在“Ng v．Canada”案中，來文人因犯罪被加拿大引渡到美國加利福尼亞州，在那里他將被判處死刑并依法以毒氣窒息方式被處死。對此，人權(quán)事務(wù)委員會認(rèn)為，以毒氣窒息處決的方法可能導(dǎo)致長時(shí)間的痛苦，并且不能盡快導(dǎo)致死亡，因?yàn)橛们杌飦碇舷⒖赡苄枰^10分鐘的時(shí)間。因此，加拿大違反了《公約》第7條?！?5〕See Chitat Ng v．Canada，Communication No．469/1991，U．N．Doc．ICCPR/C/49/D/469/1991 ( 1994)．而在“Cox v．Canada”案中，來文人因兩條一級謀殺罪、一條搶劫罪、一條共謀犯謀殺和搶劫罪的罪狀，被賓夕法尼亞州依法判處注射死刑。與以毒氣方式執(zhí)行死刑的情況不同，在本案中，委員會認(rèn)為，以注射方式執(zhí)行死刑的做法不構(gòu)成對《公約》第7條的違反?！?6〕See Cox v．Canada，Communication No．539/1993，U．N．Doc．ICCPR/C/52/D/539/19930( 1994)．但是，對于委員會針對“Cox v．Canada”案發(fā)表的意見，筆者并不認(rèn)同。筆者認(rèn)為，注射執(zhí)行死刑給罪犯帶來的痛苦程度并不亞于毒氣執(zhí)行死刑(見下文)。

盡管實(shí)踐中有模糊之處，但是，死刑的執(zhí)行過程仍然飽受詬病，例如本案中的電椅死刑，經(jīng)歷了長時(shí)間對罪犯的折磨，卻未能將罪犯電死。除了電椅死刑可能導(dǎo)致的此種悲劇外，其他死刑執(zhí)行方式同樣也可能對罪犯施加不必要的疼痛或痛苦，如被視為文明的注射死刑:美國亞利桑那州一名死刑犯在被執(zhí)行注射死刑后近兩小時(shí)才死亡;俄克拉何馬州死刑犯在接受注射死刑后出現(xiàn)掙扎和喘氣，四十分鐘后死于心臟病。這些合法執(zhí)行的死刑在實(shí)際上產(chǎn)生的不必要的疼痛或痛苦能否被視為酷刑，在學(xué)術(shù)界尚無定論——準(zhǔn)確地說是少有人研究。筆者認(rèn)為，通過法解釋學(xué)的方法，可以將此類情形納入酷刑的評價(jià)范圍內(nèi)。

顯而易見的是，死刑作為剝奪罪犯生命的刑罰，其目的是唯一的，即置罪犯于死地。對罪犯施加除此之外的任何不必要折磨，都不屬于死刑的本意和目的，而無論此種不必要折磨是出于何種原因發(fā)生的。從合理性原則角度出發(fā)來分析，死刑執(zhí)行過程的任何方面都應(yīng)當(dāng)服務(wù)于死刑的目的，或者至少不違背死刑的目的，否則即應(yīng)當(dāng)被視為不合理——這就和國內(nèi)行政法中的合理性原則是一個(gè)道理?！?7〕雖然國際人權(quán)法與國內(nèi)行政法具有相當(dāng)大的差別，不能將二者隨意進(jìn)行比較，但它們在作為法律所共存的基本原則方面依舊有一些相似或相同之處。在本案中，這種相似或相同之處就體現(xiàn)為某種行為(尤指公權(quán)力行為)的作出應(yīng)當(dāng)與該行為在法律上的最終目的相契合，而不能施加與實(shí)現(xiàn)目的不相關(guān)的其他行為，否則就違反了法律上的合理性原則。而在本案以及類似的其他案件中，罪犯被通過電椅或注射等手段執(zhí)行死刑時(shí)遭受了劇烈的疼痛或痛苦，而這種疼痛或痛苦其實(shí)是不符合死刑的最終目標(biāo)的。換言之，此類案件中的罪犯在被殺死之前，還“收獲”了除死亡之外的另一份“厚禮”——即執(zhí)行過程中的殘酷的不必要的折磨，盡管這種折磨可能看似并非故意而為(關(guān)于“故意”，筆者將在后文中加以分析)。

應(yīng)當(dāng)注意到《禁止酷刑公約》的表述:“純因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附帶的疼痛或痛苦不包括在內(nèi)?！痹谟⑽陌嬷?，“純因……所固有或附帶……”被表述為“only from”，這就意味著，只有在純粹起因于法律制裁的情況下，這種疼痛或痛苦才能被排除出酷刑的范圍，也就是說，這種疼痛或痛苦應(yīng)當(dāng)是以該法律制裁的性質(zhì)和目的為限度的，超出這一性質(zhì)和目的的限度，則不能被視為“純因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附帶的疼痛或痛苦”。例如:自由刑的目的就是在于剝奪罪犯的自由從而使其感到鐵窗生涯的痛苦，財(cái)產(chǎn)刑的目的就是在于剝奪罪犯的財(cái)產(chǎn)從而使其感到金錢損失的痛苦，因此在這兩種刑罰中，被剝奪自由或被剝奪財(cái)產(chǎn)這一行為作為其本身的痛苦不應(yīng)當(dāng)被理解為酷刑。同樣，生命刑的目的就是在于剝奪罪犯的生命，而不是有意無意地虐待他。然而，在罪犯死亡之前，如果要承受數(shù)十分鐘的超高壓電流，或者要承受一個(gè)小時(shí)的毒液之苦，那么這些痛苦就不再是“純”因死刑作為致其死亡之刑罰本身的疼痛或痛苦了，相反，它們已經(jīng)脫離于死刑刑罰之執(zhí)行而成為獨(dú)立的一項(xiàng)待遇或處罰，并且是一項(xiàng)本不應(yīng)當(dāng)存在的待遇或處罰。

需要注意的是，這種情況在其他的刑罰及其執(zhí)行方法中尚容易理解——例如，倘若是某種自由刑，罪犯在監(jiān)獄中承受被剝奪人身自由之苦的同時(shí)，又被獄官施加了毆打或性侵犯，那么大家就可以很清楚地理解“純因……”的內(nèi)涵，即被毆打或被性侵犯并不屬于不得不依附于剝奪自由而存在的一種痛苦，因此這種待遇或處罰就可以脫離自由刑本身而成為一種單獨(dú)的酷刑。但是在死刑中，要想理解筆者所闡述的現(xiàn)象就有一點(diǎn)困難——究竟什么才是死刑本身的痛苦，而什么又是死刑之外的痛苦呢?筆者認(rèn)為，與其他刑罰及其執(zhí)行方法不同的關(guān)鍵一點(diǎn)在于:死刑本身的痛苦與非本身的痛苦之間不存在性質(zhì)上的絕對分割和差別。死刑在法律目的上欲使罪犯承受的疼痛或痛苦包括兩部分，其一是自己生命的丟失，即無法再有機(jī)會存活，這一點(diǎn)更多地側(cè)重于使罪犯產(chǎn)生精神上的痛苦;〔58〕這種痛苦與人對于“死亡之后”的困惑和畏懼有很大的關(guān)系:在人類之死亡的問題上，超驗(yàn)之死及死后的世界如何讓人所知便因此成了一個(gè)很大的問題，甚至是一個(gè)無法解決的問題。這也是死亡本身所固有的一種折磨。參見鄭曉江:“現(xiàn)代人死亡問題初探”，載《南昌大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版)》2002年第2期，第19～25頁。其二是被剝奪生命的“一瞬間”所感受到的劇痛，即由刑具帶來的不可避免的固有生理摧殘，這一點(diǎn)更多地側(cè)重于使罪犯產(chǎn)生身體上的疼痛。〔59〕2005年4月16日英國權(quán)威醫(yī)學(xué)雜志《柳葉刀》發(fā)表的醫(yī)學(xué)論文表明，通過檢驗(yàn)49例死刑犯尸體中血液中硫噴妥鈉的含量，研究人員相信在90%的情形下死刑犯能夠感覺到痛苦，而且有40%的情況，在行刑過程中，死刑犯實(shí)際上是有意識的。參見李坤:“美國注射死刑之爭及對我國的啟示”，載《社會科學(xué)家》2010年第5期，第66頁。而在本案以及類似案件中，存在爭議的主要是后面一種疼痛的性質(zhì)，即刑罰執(zhí)行時(shí)對罪犯身體帶來的折磨。誠然，罪犯死亡時(shí)必然會感到身體的疼痛，例如超高壓電流和毒液引起的劇烈生理反應(yīng)，但這一身體疼痛應(yīng)當(dāng)被限定在最少的限度內(nèi)，這才符合死刑本身所固有的性質(zhì)和目的。當(dāng)然，這一限度是相對的，但絕不是可以被無限放大的。如果在電椅刑中出現(xiàn)了長達(dá)40分鐘的慘烈折磨，那么筆者認(rèn)為至少在諸如前35分鐘甚至前38分鐘內(nèi)的電擊中所引發(fā)的劇痛不屬于死刑本身的痛苦，而是構(gòu)成了對罪犯不必要、不合理的傷害。很明顯，罪犯本應(yīng)只經(jīng)歷最后這三五分鐘的極度疼痛，這一疼痛是其被判處的死刑在執(zhí)行過程中固有的一部分內(nèi)容，而在此之前的漫長過程是他不應(yīng)當(dāng)“享受”的。

這里還面臨著所謂“故意”與否的問題?；蛟S，在電椅或注射過程中的恐怖而漫長的折磨，有時(shí)的確是基于刑具本身的性質(zhì)或意外情況導(dǎo)致的，但以這種情況來阻卻“故意”的構(gòu)成，筆者持懷疑態(tài)度。首先應(yīng)當(dāng)看到，一些恐怖的死刑執(zhí)行之所以出現(xiàn)不必要的麻煩，是因?yàn)樾叹叩哪昃没蚵浜髮?dǎo)致的，在上述Pedro Medina案中，電椅已經(jīng)有七十多年的歷史，年久失修，也正是因此給罪犯帶來了慘無人道的待遇——而這本身是可以避免的。立法者和司法者其實(shí)有充分的意識估計(jì)到在執(zhí)行過程中可能會發(fā)生意外，這樣的意外并不罕見，〔60〕根據(jù)上一條腳注中的資料可以看出，遭受不必要痛苦的死刑罪犯比例大得驚人，絕非特殊的個(gè)案中才會出現(xiàn)。然而卻依舊對其適用死刑刑罰。實(shí)際上，筆者嚴(yán)重懷疑司法者在審判和處罰過程中對這種很可能發(fā)生的痛苦持有放任的態(tài)度，從而構(gòu)成間接故意。尤其是在美國，這一觀點(diǎn)可以從以下事實(shí)中得到支持。在美國，醫(yī)生能否參與死刑執(zhí)行一直存在巨大爭議。因?yàn)楦鶕?jù)醫(yī)生行業(yè)教義——希波克拉底誓言原則，醫(yī)生絕不能故意實(shí)施傷害行為，而無論死刑怎樣執(zhí)行，是否合法，畢竟是結(jié)束他人生命的行為，與醫(yī)生的職業(yè)道德相沖突。由于越來越多的死刑執(zhí)行紛紛采用藥物注射，需要借助大量醫(yī)學(xué)專業(yè)人士的幫助，致使該問題變得更加突出:為避免執(zhí)行中出現(xiàn)錯誤和意外，需要醫(yī)學(xué)界人士協(xié)助行刑，或者至少也要監(jiān)督行刑以確保靜脈注射能夠成功致死，同時(shí)觀察受刑人的意識與生命特征，但大多數(shù)醫(yī)生或其他受過專業(yè)醫(yī)療訓(xùn)練的人都拒絕參與上述注射死刑的過程。醫(yī)學(xué)專業(yè)人士不愿或被限制參與注射死刑，致使行刑的工作只能由獄警或監(jiān)獄中的其他人員來承擔(dān)，但是他們沒有接受過醫(yī)護(hù)訓(xùn)練，行刑時(shí)尋找血管和扎針注射顯得很不專業(yè)。在一個(gè)案例中，注射藥物后，死刑犯反胃嘔吐、下顎顫抖并扭曲，被捆綁的身體抽搐不停，令獄警和在場者大吃一驚，他們認(rèn)為，可能是藥物劑量沒算準(zhǔn)，也可能是這個(gè)死囚的生命力太強(qiáng)?！?1〕參見劉仁文:“注射死刑人道還是殘忍”，載《法制日報(bào)》2008年5月18日?？梢?，在醫(yī)生拒絕參與的情況下，注射死刑的執(zhí)行存在著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，可是司法者在裁判時(shí)顯然沒有考慮到由此對罪犯帶來的不必要災(zāi)難，而且死刑的執(zhí)行者更不會考慮這一問題，相反他們只能主動施加此類刑罰，對罪犯很可能遭致的痛苦放任自流。

如果說上文中筆者的論述可能仍然不甚周延的話，那么下面筆者將要舉出的例子就足以證明合法的死刑所帶來的痛苦符合酷刑的要件，這就是“死囚牢現(xiàn)象”?！八狼衾巍笔侵冈诒O(jiān)獄中專門關(guān)押被判處死刑的罪犯或等待被處決的罪犯的房間，而“死囚牢現(xiàn)象”是指罪犯在死囚牢中要經(jīng)歷漫長的等待和核準(zhǔn)才能被執(zhí)行死刑等長時(shí)間的拖延情形。“死囚牢現(xiàn)象”包括兩方面內(nèi)容，第一是死囚牢中的條件極為嚴(yán)酷和惡劣，罪犯在牢中要忍受極端苛刻的環(huán)境條件;第二是罪犯被拖延的時(shí)間很長，死刑的最后執(zhí)行總是被拖很久，有時(shí)甚至是十幾年的時(shí)間。如果說前者能夠被視為與死刑制度本身無關(guān)的另一種性質(zhì)的待遇的話——它們可能構(gòu)成與死刑制度無關(guān)的其他不人道的待遇——那么后者則是與死刑制度有密切關(guān)系而產(chǎn)生的痛苦，因?yàn)檫@種漫長的等待是因?yàn)槿唛L的上訴和復(fù)核等死刑程序而引起的。從某種意義上，它與上文中所述的諸如電椅執(zhí)行、注射執(zhí)行等問題處于同一層面。而無論是聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會還是歐洲人權(quán)法院等機(jī)構(gòu)，都對這種“死囚牢現(xiàn)象”進(jìn)行了批評，認(rèn)為它們至少構(gòu)成不人道的待遇。對此，不少人認(rèn)為判處和執(zhí)行死刑只是為了剝奪罪犯的生命，而不是使其在被執(zhí)行死刑之前或之時(shí)承受殘酷的折磨，因此此類行為構(gòu)成一種酷刑和對罪犯人權(quán)的侵害?！?2〕參見王光賢:《禁止酷刑的理論與實(shí)踐——國際和國內(nèi)監(jiān)督機(jī)制相結(jié)合的視角》，上海世紀(jì)出版集團(tuán)、上海人民出版社2007年版，第62頁。

綜合上述，筆者堅(jiān)持認(rèn)為在合法的死刑執(zhí)行過程中可能也會產(chǎn)生對罪犯的殘酷待遇，這應(yīng)當(dāng)滿足酷刑概念的要求，即便這種酷刑被掩蓋在死刑合法性的外衣之下。其實(shí)，也正是出于這個(gè)考慮，現(xiàn)代國家在不能廢除死刑的大前提下，往往采取減少死刑罪犯疼痛或痛苦的執(zhí)行方式，如槍決、注射等。但是正如筆者所言，無論是槍決、電椅，還是絞刑、注射，都依舊會給罪犯帶來難以忍受的劇痛。而解決上述問題的根本并且唯一的辦法，無疑是全面廢除死刑。相比于墨、劓、剕、宮等身體刑而言，死刑其實(shí)具有更殘酷而不人道的性質(zhì)，它是如此殘暴以至于非要通過剝奪他人生命作為解決問題的唯一辦法。雖然在目前的國際法框架下，死刑尚不屬于酷刑的范疇，但僅論死刑對人的生命和尊嚴(yán)的摧殘而言，它必然是極端不合理的。而正因此，死刑的廢除也應(yīng)當(dāng)被國際社會廣泛推動，并盡快實(shí)現(xiàn)。此處不贅。

結(jié)語

酷刑，一直是人類文明的一塊瘡疤。幾千年來，人類相處了許多巧妙而殘忍的方法來對待自己的同類，使他們遭受巨大的痛苦，這種可悲的現(xiàn)象始終腐蝕著人類危在旦夕的文明，正如亨利·米勒所言:“施行人是一個(gè)無法言喻的魔鬼，你在黑暗中轉(zhuǎn)個(gè)彎，就會碰到他?！彪S著二次大戰(zhàn)硝煙的散去，酷刑的禁止成為了國際社會的共識，也制定了諸多法律文件進(jìn)行規(guī)定。然而，酷刑從未在我們身邊真正消失，它依舊如此頑固而恐怖，深深地扎根于我們的人性深處。應(yīng)當(dāng)看到，酷刑的根源在于人的本性，人總是對虐待自己的同類深以為樂。只有通過大量深入的教育和勸導(dǎo)，才能夠在更深的層面遏止人性中的邪惡與陰暗，在最大程度上喚起人內(nèi)心深處的一份文明。

(實(shí)習(xí)編輯:孫夢爽)