張進(jìn)中

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英國海上保險法默示適航保證與反海盜措施

張進(jìn)中*張進(jìn)中，中國政法大學(xué)法學(xué)院軍事法學(xué)專業(yè)2013級碩士研究生(100088)。

英國海上保險法中，默示適航保證要求船舶在開航前或者開航時做充分準(zhǔn)備，以應(yīng)對航程中通常的海上風(fēng)險。作為法律賦予保險人的一項重要抗辯事由，如果他能證明船舶不適航狀態(tài)是造成船舶或者貨物損失的近因，就可以免除其賠付被保險人的責(zé)任。近些年來，世界主要的海上航運通道均有海盜出沒，各國采取多種措施，無奈海盜扣船、索要贖金、搶劫以及殺害船員等惡行仍時有發(fā)生。以國際海事組織(IMO)為代表的國際組織結(jié)合以往海盜攻擊的特點、方式等信息，總結(jié)出一套行之有效的應(yīng)對措施，這些措施勢必對默示適航保證產(chǎn)生影響，尤其會減輕保險人的證明責(zé)任。另外，新興的私人海上安保雖然有效，但與海上保險機制不同，不應(yīng)納入船舶適航性的考察范疇。

默示適航保證 BMP4 私人海上安保

在英國海上保險法中，默示適航保證(implied warranty of seaworthiness)是法律賦予保險人的一項重要抗辯事由，保險人如可以證明船舶在開航時不適航，*海牙—維斯比規(guī)則第3條：“承運人須在開航前和開航時盡到謹(jǐn)慎義務(wù)：(a)使船舶適航……?！鼻乙虼硕斐纱洆p失，法院就可能援引相關(guān)案例法，認(rèn)定被保險人違背默示適航保證，免除保險人的賠付責(zé)任。盡管傳統(tǒng)上船舶適航性主要針對海上風(fēng)險(perils of sea)即海上的天災(zāi)，因此適航的標(biāo)準(zhǔn)主要側(cè)重于船舶自身以及船長、船員的資質(zhì)。近幾年來，全球范圍內(nèi)海盜活動日益猖獗，幾大海上運輸要道均有海盜出沒，搶貨、扣船、綁架索要贖金、殺害船員等事件此起彼伏。國際社會采取諸多措施，包括搭建信息平臺、派出軍艦護(hù)航等，但無奈按下葫蘆起了瓢，隨著索馬里——亞丁灣海域的海盜得到抑制，馬六甲海域、南中國海的海盜又成氣候。在此背景之下，業(yè)界商船在駛?cè)牒１I肆虐區(qū)域前，往往會采取一定措施進(jìn)行防護(hù)、甚至自衛(wèi)。國際海事組織(International Maritime Organization——以下簡稱IMO)總結(jié)實踐經(jīng)驗，于2011年8月發(fā)布了《最佳管理實踐》(Best Management Practice 4——以下簡稱BMP4)用于指導(dǎo)實踐中船東應(yīng)對海盜風(fēng)險。那么這些措施的采納與否能否成為判斷船舶是否適航的標(biāo)準(zhǔn)呢？本文將以此為題，逐一展開論述。

一、默示適航保證(implied warranty of seaworthiness)

(一)歷史淵源

最初，有關(guān)適航性的條款被加進(jìn)租船合同中僅是為了提醒租船人(尤其是那些要運輸貴重貨物的租船人)，建議他們在開航前檢查船舶相關(guān)設(shè)施、結(jié)構(gòu)，而沒有賦予義務(wù)屬性。有關(guān)船舶的適航性義務(wù)最早出現(xiàn)于公元5世紀(jì)的海上貨運合同、海上租船合同中。但是，這些合同中的船舶適航性條款，往往沒有法律效果，只是供商人們參考，來認(rèn)定該船舶是否有足夠的船員、工具以及該船舶是否漏水。公元1150年，Eleanor(法王路易七世之妻)在Oleron島公布的法律中，就含有適航性條款，并且賦予義務(wù)屬性。*SeeBarisSoyer,Warranties in Marine Insurance,2th ed.,Cavendish Publishing Limited,p.48.例如在第十章中規(guī)定船舶所有人在租船時必須保證船上有足夠的繩索等工具，能夠保證吊起岸邊或者船邊的貨物。如果船舶所有人忘記提供或者由于所提供的工具有問題而導(dǎo)致?lián)p害，就要承擔(dān)責(zé)任。第13章中亦規(guī)定了船舶所有人應(yīng)該提供足夠的船員，否則，他就要承擔(dān)由此導(dǎo)致的損害。類似的法律規(guī)定還可以從Wisbuy港口法律中找到。*Wisbuy，位于波羅的海的哥特蘭島(the island of Gothland)，是13世紀(jì)北歐重要的海運、商業(yè)港口。到了13世紀(jì)早期，船舶的適航性開始逐漸被賦予義務(wù)屬性，即如果由于船長過失導(dǎo)致船的不適航，就違背了適航性義務(wù)，租船人可以就此獲得賠償。最后，伴隨著海運的日益發(fā)達(dá)，海上安全變得越來越重要，原來對租船人的救濟(jì)有所改變，例如，1681年，法王路易十四在其財政大臣的主導(dǎo)下頒布了綜合性的海事法令(Marine Ordinances),該法令中的規(guī)定非常接近后來的適航性保證(the warranty of seaworthiness)，即規(guī)定“……如果租船人能夠證明，船舶入海時不適航，其所有人無權(quán)要求運費，且應(yīng)對損害和損失進(jìn)行賠償”。該法令最大的特點即是一旦租船人證明船舶不適航，無論船舶所有人或者船長是否有過錯，都賦予租船人獲得賠償?shù)臋?quán)利。在《論商船與海員法》(Treatise of Law Reletive to Merchant Ships and Seamen)一書中，作者Clarles Abbott認(rèn)為1681年海事法令是現(xiàn)代航運適航性保證(the warrant of seaworthiness)的來源，而且主張如果保單項下的船舶在開航前不適航，那么該保險合同無效。

(二)適航性的定義

布萊克法律詞典給出的定義是：“(船舶)能夠經(jīng)受風(fēng)、浪以及其他航程中通常遭遇的天氣所帶來的壓力。” 1906年英國海上保險法第39條4款規(guī)定：“一艘適航船舶應(yīng)該能夠合理地在各個方面對抗承保航程所遇到的通常的海上風(fēng)險。”這一概括性的定義沒有具體給出適航的標(biāo)準(zhǔn)，而是籠統(tǒng)地說船舶應(yīng)該在合理范圍內(nèi)在各方面適航。1906年英國海上保險法起草人Mackenzie Chalmers爵士解釋說：“所謂‘各方面’包括了船上人員、裝備以及堆裝等，但是將這些詞加入第39條4款不僅是不必要的，而且可能限制了適航性義務(wù)的邊界?！闭驗?9條的寬泛定義，因此法庭不得不根據(jù)特定案件的具體情況來判斷船舶是否適航。在早期關(guān)于船舶適航性的案例中，例如在Dixonv.Sadler一案中，適航性被定義為：“船舶應(yīng)該在維修、裝備以及船員和其他各個方面處于適合的狀態(tài)來應(yīng)對航程中通常的海上風(fēng)險?！?Dixon v.Sadler,5 M&W 405 (1839),8 M&W 894 (1841).而上述定義中，關(guān)鍵點在于“通常的”海上風(fēng)險，即船舶的狀況要能夠使得它面對即將履行的航程的通常危險。在TheMissJayJay一案中，Mustill法官將海上天氣分為三類：“(1)不尋常的壞天氣(abnormal bad weather)，即海上的天氣狀況超出了被保險人合理預(yù)見的范圍。(2)不利天氣(averse weather)，即惡略的天氣狀況雖然可以預(yù)見，但是實際遇到的要比被保險人預(yù)見的要糟糕。(3)利好天氣(favorable weather)，即惡略天氣不但可以預(yù)見，而且不是特別糟糕。”*The Miss Jay Jay,1 Lloyd’s Rep 264 (1985).在此三類中，只有船舶能夠應(yīng)對第二、三種天氣狀況時才可以被認(rèn)為是適航的。

在海上運輸領(lǐng)域，所采用的定義來自于McFaddenv.BlueStarLine一案，Channel法官給出了租船合同或者提單中的“適航性”概念，即：“船舶在開航前應(yīng)該處于適航的狀態(tài)，這種狀態(tài)是指一個謹(jǐn)慎、小心的船舶所有人在考慮所有可能情況后要求該船舶所具備的?！?McFadden v.Blue Star Line, 1 KB 697 (1905).不同于1906年英國海上保險法以船舶是否具有應(yīng)對一般海上風(fēng)險的能力為界定標(biāo)準(zhǔn)，該案中采取的是“合理謹(jǐn)慎被保險人”的標(biāo)準(zhǔn)。

但是，海上保險與海上運輸所采取的不同標(biāo)準(zhǔn)并不影響船舶適航性的概念本身。二者區(qū)別在于：第一，海上運輸合同中，承運人保證能夠盡到謹(jǐn)慎義務(wù)(duty of due diligence)使得船舶能夠安全的履行運輸義務(wù)。而在海上保險合同中，船殼險的保險人僅僅關(guān)心的是該船舶適航，而貨物險的保險人則既關(guān)心船舶本身能夠經(jīng)受航程中的海上風(fēng)險，也關(guān)注該船能否將貨物安全地送達(dá)目的地。第二，違背適航義務(wù)的后果不同，海上運輸合同中的承運人如果可以證明他盡到謹(jǐn)慎義務(wù)(duty of due diligence)或者船舶不適航并非損失近因，則他可以免責(zé)。海上保險合同中，如果船舶不適航，即使這不是造成損失的近因，保險人都有權(quán)拒付保險金。第三，定期保單中沒有關(guān)于船舶適航的默示保證，而在定期租船合同中，船東所提供的船舶應(yīng)該在一定時期內(nèi)能夠有效使用，即適航。

除了上述幾點不同以外，海上保險和海上運輸中的適航性義務(wù)基本相同。在Hedleyv.Pinkney一案中Esher法官認(rèn)為：“‘適航’是航海事務(wù)中的一個著名的概念……在Dixonv.Sadler一案中，Parke B法官對此做出了解釋，即：‘船舶應(yīng)該在維修、裝備以及船員和其他各個方面處于適合的狀態(tài)來應(yīng)對航程中通常的海上風(fēng)險’，而且此概念不應(yīng)僅僅適用于海上保險合同?！?Dixon v.Sadler,1 Q.B.58 (1892).此觀點在Becker,GrayandCov.LondonAssuranceCorporation一案中得到了Sumner法官的贊同，他主張：“在商務(wù)合同中同樣的概念具有同樣的意思非常重要，例如提單和保險合同中所指的海上風(fēng)險(perils of sea)即是同一概念?！?Becker,Gray and Co v.London Assurance Corporation,AC HL 101 (1918).因此，在GibsonvSmall一案中，Erle法官便采取了一個綜合的概念：“船舶適航性體現(xiàn)了船舶自身狀態(tài)以及航程中所遇風(fēng)險的關(guān)系。如果即將開航的船舶達(dá)到謹(jǐn)慎、合理船舶所有人要求的標(biāo)準(zhǔn)，并且除特定情形發(fā)生外，該船舶將保持這種狀態(tài)，則認(rèn)定該船舶適航?！?Gibson v Small,4 HL Cas 353(1853).

(三)適航性義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)

對于1906年英國海上保險法第39條第4款，作如下解讀：

第一，適航性義務(wù)并非要求船舶各個方面都很完美。只要船舶在開航前的狀態(tài)滿足一個謹(jǐn)慎、小心船舶所有人的要求即可。*1906年英國海上保險法與海牙—維斯比規(guī)則一樣，都要求盡到勤勉謹(jǐn)慎義務(wù)即可。

第二，適航性義務(wù)所涉范圍很廣，不僅僅包括船舶的結(jié)構(gòu)，還包括船上的各個細(xì)節(jié)，下面舉幾個例子：

1. 船舶的結(jié)構(gòu)和技術(shù)裝備(structure and other technical equipment of the vessel)

(1)船殼

船殼必須足夠緊密、堅固，以抵抗海上風(fēng)吹浪損。

(2)機器以及其他機械裝備

船舶的發(fā)動機、鍋爐以及推進(jìn)器等應(yīng)該處于良好的工作狀態(tài)。

(3)艙口、管線以及水泵

艙口應(yīng)該足夠密閉以防水進(jìn)入，同樣，管線應(yīng)該完好，水泵能夠高效地工作。

2. 船舶的設(shè)計與建造

船舶應(yīng)該遵循相關(guān)法律規(guī)定或者船級社的設(shè)計與建造要求。

3. 船殼或者內(nèi)部機械的潛在缺陷

在SipowiczvWimbleandOthers(TheGreenLion)一案中，潛在缺陷被定義為：“合理謹(jǐn)慎的檢查所不能發(fā)現(xiàn)的……并不是逐步退化而是金屬本身的缺陷?！?Sipowicz v Wimble and Others (The Green Lion),1 Lloyd’s Rep 593 (1974).

4. 導(dǎo)航設(shè)施、設(shè)備

一艘適航的船舶必須配備安全、靈敏的導(dǎo)航裝備，因此，船舶必須配備促進(jìn)航行安全、高效的設(shè)施或系統(tǒng)。*SOLAS 1974設(shè)專章規(guī)定適航船舶的航行裝備。Chapter 5, reg 12 of SOLAS 1974要求船舶配備以下設(shè)備或工作條件：指南針(磁性的或者是回轉(zhuǎn)羅盤式的)、雷達(dá)、自動雷達(dá)標(biāo)會儀(automatic radar aid)、回聲探測器、速度距離記錄儀(speed and distance indicator)、無線電測向儀(ratio direction finder)。SOLAS 1974已經(jīng)納入英國國內(nèi)法，因此違反SOLAS的規(guī)定，即違反適航性義務(wù)。船舶除了要滿足上述規(guī)定外，還應(yīng)該攜帶最新的海圖、燈塔手冊、航海通告(notices to mariners)、潮汐表(Tide tables)以及其他必要的航海出版物。為了符合SOLAS的上述規(guī)定，英國國務(wù)大臣利用Merchant Shipping(Shipping of Navigation)Regulations 1995第85和86條授權(quán)，制定了Merchant Shipping(Shipping of Navigation)Regulations 2002。該規(guī)章規(guī)定所有在英國注冊的船舶、氣墊船以及其他英國水面上的船舶、氣墊船，除非特定例外，必須攜帶最新的海圖以及其他航海所需文件。

5. 持有保護(hù)船舶以及貨物所需的證書和文件

6. 充足的燃料、食物以及藥品

7. 貨物的堆裝應(yīng)該不影響船舶正常的航行

8. 充足、適任的海員

船上的人員因素對船舶的適航性起著決定性作用。應(yīng)該區(qū)分兩個概念：不適任與過失。船員不適任是指他不具備相應(yīng)的能力或者技能；而過失是指船員在適任的情況下由于疏忽大意沒能在特定情況下合理地履行職責(zé)。*首先，船上船員應(yīng)該足員。英國的規(guī)定見于Merchant Shipping(Safe Manning Hours of Work and Watchkeeping)Regulations 1997。其中要求所有從UK出港船舶的配員必須符合最低安全配員證書。如果船舶出海配備人數(shù)少于證書規(guī)定，則不適航。如果船員之間不能有效地交流(語言不暢等)則視為集體不適航。其次，作為給人來講，船上船員也應(yīng)該適任。他們必須具有相應(yīng)的證書，以英國為例，Merchant Shipping(Safe Manning Hours of Work and Watchkeeping)Regulations 1997，Merchant Shipping(Local Passenger Vessels)(Master’s Licenses and Hours, Manning and Training)Regulation 1993, Merchant Shipping(Certification of Ships’ Cooks)Regulation 1981, Fishing Vessels(Certificate of Deck Officers and Engineer Officers)(Amendment)Regulations 1998, Merchant Shipping(Vessels in Commercial Use for Sport or Pleasure)Regulations 1998.當(dāng)然，即使船員持有上述法律、法規(guī)中所規(guī)定的證書或認(rèn)證材料，并不一定就意味著該船員適任，在The Star Sea一案中，船舶發(fā)動機室失火。發(fā)動機室的滅火系統(tǒng)包括四個二氧化碳?xì)夤蓿暗陌踩媱澮?guī)定一旦失火，氣罐必須馬上釋放二氧化碳?xì)怏w。該案中，船長不知道一旦發(fā)生火災(zāi)，所有的二氧化碳?xì)怏w必須一次性釋放，而且他沒有意識到一旦發(fā)現(xiàn)發(fā)動機室中的火很明顯已經(jīng)不能通過其他方法撲滅就應(yīng)該釋放二氧化碳的重要性。Turkey法官認(rèn)為盡管船長供職多年，但是仍然不適任、船舶仍然不適航。

第三，船舶是否適航是一個事實問題，即要根據(jù)航程的具體情況，考慮天氣、海況等各方面因素，判斷一個謹(jǐn)慎合理的船東是否會預(yù)期到。法庭要想判定涉案船舶是否適航，必須根據(jù)航程具體情況。例如，一艘船舶可能在內(nèi)河適航，但是可能到了海上就不再適航了；即使同樣的航程，但在不同的季節(jié)，對于船舶本身的要求也是不同的；即使航程相同、季節(jié)相同，也應(yīng)該視具體情況而定，例如出海前，當(dāng)?shù)馗蹌?wù)部門發(fā)布颶風(fēng)預(yù)警，如船舶沒有做好充足的準(zhǔn)備就應(yīng)該被認(rèn)為不適航。另外，適航性也取決于船級，最經(jīng)典的案例是BurgesvWickham，*Burges v Wickham,3 B&S 669 (1863).該案例中，船舶是為內(nèi)河航運而建，所以一般來講，此類船舶不適合在海上航行。但是經(jīng)過必要的改裝，該船舶足以經(jīng)受海上風(fēng)險，而且通知了保險人。法庭認(rèn)定，默示適航性保證必須根據(jù)船舶的實際能力為限制。因此，在該案中，法庭認(rèn)定該船舶在開航前適航，原因在于船舶經(jīng)過合理的、可行的改裝，能夠經(jīng)受可能的海上風(fēng)險。相比之下，在TurnbullandOthersvJanson一案中，*Turnbull and Others v Janson,36 LT 635 (1877).由于內(nèi)河航運的蒸汽船沒有經(jīng)過強化改裝而被用于海運，就被法庭認(rèn)定不適航。

從1990年代開始，人為失誤造成的事故大為增加。海事事故傷亡以及保險報告確認(rèn)人為失誤是80%海事事故的主要原因。在幾起典型的災(zāi)難事故中，人為失誤同樣起到了關(guān)鍵的作用，例如?？松ね郀柕掀澨栆缬褪鹿?The Exxon Valdez)。業(yè)界在此后吸取教訓(xùn)，IMO推出《國際安全管理章程》(International Safety Management Code——以下簡稱ISM Code)，著重關(guān)注航運公司的管理并且要求他們利用和發(fā)展標(biāo)準(zhǔn)管理系統(tǒng)。千禧年之際，911事件震撼世界。航運界開始意識到海事領(lǐng)域很容易成為恐怖襲擊的對象?！禝MO受托制定國際船舶和港口設(shè)施保安規(guī)則》(International Ship and Port Facility Security Code——以下簡稱ISPS)來促進(jìn)海事安全來對抗恐怖主義。ISPS的主要目的是提供標(biāo)準(zhǔn)化的、連續(xù)的規(guī)則框架，用以評估風(fēng)險、預(yù)防安全風(fēng)險。1974年通過的《海上人命安全公約》(以下簡稱SOLAS公約)是國際社會應(yīng)對海上安全問題所做出的最初反應(yīng)，為大多數(shù)國家所接受，可以覆蓋96%世界商船?，F(xiàn)在ISM和ISPS都以附件的形式成為SOLAS公約的一部分。這些規(guī)則的出現(xiàn)，體現(xiàn)了適航性義務(wù)的重點開始從預(yù)防天災(zāi)轉(zhuǎn)移到針對海上的“人禍”。

總的來說，適航性的標(biāo)準(zhǔn)并不是絕對的，而是相對的，要根據(jù)當(dāng)時航運業(yè)的認(rèn)知和流行的標(biāo)準(zhǔn)而定。因此，適航性隨著造船知識、技術(shù)的革新而不斷變化。航海技術(shù)的進(jìn)步往往要求相應(yīng)的船上設(shè)備、人員的改進(jìn)與提高。當(dāng)一種技術(shù)或者實踐已經(jīng)為大部分航運從業(yè)者所接受，那么這一技術(shù)或者實踐就應(yīng)該成為判斷適航性的一個標(biāo)準(zhǔn)之一。舉例來說，當(dāng)一項科技技術(shù)被廣泛應(yīng)用來提高船舶安全性時，如果這一技術(shù)沒有被某一船東所使用，該船舶就有可能被判定為不適航。另一方面，如果某一國際公約或者國際慣例得以通過或者確立，其中要求船舶配備某一技術(shù)裝備，那么即使配備該技術(shù)裝備沒有成為一個廣泛接受的實踐，缺乏該技術(shù)裝備也可能使船舶不適航。

(四)實踐中航次保單(Voyage Policy)與定期保單(Time Policy)中的默示適航保證

在航次保單中，除非保險人明示放棄，默示適航保證適用于所有的航次。例如在1982協(xié)會貨物保單(A)(B)(C)5條2款規(guī)定：“除非被保險人私下知道(Privy)船舶不適航，保險人放棄任何因船舶不適航而產(chǎn)生的抗辯?！?2009協(xié)會貨物保單也持同樣的立場。另外在航次保單中，默示適航保證僅指船舶開航前及開航時是適航的。

在定期保單中，一般情況下沒有這種默示保證義務(wù)，除非保險人可以證明被保險人對于船舶不適航的狀態(tài)是“私下知道(Privy)”。1906年英國海上保險法第39條5款規(guī)定：“在定期保單中，不存在船舶在航程的任何階段都必須適航的默示保證，但是，如果被保險人私下知道船舶不適航的狀態(tài)，而仍將不適航的船舶派出海，由于船舶不適航而引起的損失，保險人不承擔(dān)責(zé)任。”

因此，問題的關(guān)鍵在于，如何證明這種“私下知道(Privity)”。TheEurysthenes一案給出了“私下知道(privity)”的定義：“知道并且同意(knowledge and consent)”，具體包括了兩種情況：“實際知道(actual knowledge)以及視而不見(turning a blind eye)?！?Compania Maritime San Basilio SA v Oceanus Mutual Undertaking Association(Bermuda)Ltd(The Eurysthenes), 1 QB 49 (1977).對于后者，保險人須證明船舶所有人對于其船舶不適航的情況是很懷疑的，但是沒有采取進(jìn)一步措施進(jìn)行查證或者改善這種不適航的狀態(tài)。在后來的TheStarSea一案中，英國上議院司法委員會的勛爵們進(jìn)一步闡述了何種情況可以構(gòu)成“視而不見(turning a blind eye)”。*The Star Sea, 1 UKHL 1(2001); 1 AC 469 (2003); 1 Lloyds’s Rep 389 (2001).The Star Sea基本案件事實：一艘滿載香蕉、芒果和咖啡的名為Star Sea的船舶從尼加拉瓜出發(fā)前往澤布勒赫(比利時西北部港市)，途中發(fā)動機室著火，火勢蔓延到其他艙體且沒有得到有效控制。最終該船推定全損。該船在很多方面不適航，其中兩點是造成最后火災(zāi)的近因：其一是發(fā)動機室密閉性不好，其二是被任命的新船長重大過失，沒能在意識到無法通過其他方式滅火之時，迅速啟動二氧化碳系統(tǒng)。其他不適航的因素又造成起火后的其他損失。如果滅火措施足夠有效或者船長足夠有經(jīng)驗，那么火勢應(yīng)該可以被控制。船東向保險人索賠，保險人引用1906年英國海上保險法第39條5款進(jìn)行抗辯，主張船東“私下知道”船舶不適航的事實。同時保險人認(rèn)為，船東的另外兩艘船Kastora和Centarus(數(shù)年前也是因火災(zāi)致?lián)p)應(yīng)該可以引起被保險人的懷疑或者疑問：The Star Sea船上的一些設(shè)施或者是滅火裝備有問題，但是船東沒有再進(jìn)行調(diào)查唯恐發(fā)現(xiàn)船舶不適航。初審中，Turkey 法官認(rèn)為被保險人(船東)對船舶不適航的事實是私下知道的，即視而不見。此觀點被后來的上訴法院和上議院推翻，他們認(rèn)為，在判定被保險人的行為是否構(gòu)成“視而不見(turning a blind eye)”，需要考察的問題是“為什么被保險人不做出進(jìn)一步的詢問”。如果客觀上被保險人沒有做進(jìn)一步詢問僅僅是因為懶惰或者重大過失，則不能構(gòu)成這里所說的“視而不見(turning a blind eye)”；如果被保險人主觀上懷疑船舶的適航性，但是做出決定不調(diào)查，則構(gòu)成“視而不見(turning a blind eye)”。Scott勛爵對此總結(jié)道：“視而不見(turning a blind eye)所需要的是船東對船舶是否適航的事實存在懷疑，和不去調(diào)查或確認(rèn)這些事實的一個故意的決定。在我看來，只有被保險人確實對特定事實產(chǎn)生懷疑，并且故意決定不做調(diào)查以避免確認(rèn)這些事實。如果懷疑僅僅是概括的，而非有針對性的，那么這就等于允許過失也成為私下知道的一個標(biāo)準(zhǔn)。我認(rèn)為，這才是第39條5款所要表達(dá)的內(nèi)容?！?/p>

二、默示適航保證下的反海盜措施

上文中筆者列舉的默示適航保證所涵蓋的幾個方面并不是絕對的、排他的，早在19世紀(jì)，英國法官就在其判決中闡明：船舶是否適航是由多方面決定的，而且隨之時間推移、技術(shù)進(jìn)步，適航性標(biāo)準(zhǔn)也在不斷進(jìn)步。在FoleyvTanker一案中，Earle法官認(rèn)為：“‘適航性’這個詞是一個開放性詞匯，包括了地點、航程、船級甚至貨物屬性?！?Foley v Tanker,2 F&F 663 (1861).BurgesvWickham一案中，法庭同樣主張：“‘適航性’的含義在過去通過不同的技術(shù)手段判定……判斷一艘船舶是否適航的標(biāo)準(zhǔn)會隨著知識增長、造船和航海經(jīng)驗的積累以及航海實踐進(jìn)步而不斷提高，因此船舶適航性必須視當(dāng)時的各種實際情況而定。”*Burges v Wickham,3 B&S 669 (1863).隨著世界上重要航道的海盜日益猖獗，航運界采取了種種措施以預(yù)防、阻止海盜攻擊，同時利用海上保險分散海盜造成損失的風(fēng)險，業(yè)界國際組織不斷更新應(yīng)對海盜的管理實踐，同時海上私人安保也日益成為各國商船的選擇。因此，一艘穿越海盜區(qū)域的船舶是否符合業(yè)界的標(biāo)準(zhǔn)或者是否配備私人安保(無論攜帶或者不攜帶武器)，也應(yīng)該成為適航性的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一。接下來，筆者即從這兩方面展開論述。

(一)BMP4

2008年和2009年上半年，在亞丁灣和索馬里海岸附近以及西北印度洋海域，商船遭受海盜襲擊的次數(shù)大幅增加。2011年8月，國際海事組織(International Maritime Organization——以下簡稱IMO)總結(jié)了以往這一海域海盜襲擊的特點、類型，從中吸取了經(jīng)驗、教訓(xùn)，總結(jié)出了BMP4。*本手冊是對IMO 海事安全中心(MSC)最新通函中有關(guān)防海盜指導(dǎo)方針的一種補充，參見IMO網(wǎng)站http://www.imo.org/，最后訪問時間：2015年8月3日。這一指南性質(zhì)的文件得到了眾多海事組織的認(rèn)可，其中內(nèi)容也成為業(yè)界共識，這些組織包括：波羅的海和國際海事委員會(BIMCO)、國際航運商會(ICS)、國際海事局(IMB)、國際保賠協(xié)會集團(tuán)(IGP&I)等組織，*除此之外還包括：石油公司國際海事論壇(OCIMF)、獨立油輪船東協(xié)會(INTERTANKO)、國際天然氣油輪的社會和碼頭運營商(SIGTTO)、干散貨船東協(xié)會(INTERCARGO)、國際郵輪協(xié)會(CLIA)、海事保險的國際聯(lián)盟(IUMI)、戰(zhàn)爭風(fēng)險評估委員會(Joint War Committee)、國際運輸工人聯(lián)合會(ITF)。其中，筆者認(rèn)為，國際保賠協(xié)會集團(tuán)對BMP4的認(rèn)可最有影響，因為該組織之下的各海事成員國家的船東互保協(xié)會會以通函的形式要求船東積極落實BMP4中的相關(guān)要求。從這個角度講，BMP4中的內(nèi)容應(yīng)該成為業(yè)界普遍認(rèn)可的抵抗海盜的有效措施，進(jìn)而應(yīng)該成為判定船舶在開航前是否適航的一個標(biāo)準(zhǔn)。

1.三個組織

除了上述海事組織，BMP4的運行主要還涉及到另外三個組織，即非洲角海事安全中心(Maritime Security Centre Horn of Africa——以下簡稱MSCHOA)、英國海事貿(mào)易組織(United Kingdom Maritime Trade Organization——以下簡稱UKMTO)、海上聯(lián)絡(luò)辦公室(Maritime Liaison Office——以下簡稱MARLO)。這三個組織負(fù)責(zé)搜集海盜攻擊高風(fēng)險區(qū)域內(nèi)的情報搜集以及組織調(diào)度工作。船舶在駛?cè)隑MP4界定的海盜攻擊高風(fēng)險區(qū)域前，*BMP4中“海盜攻擊高風(fēng)險區(qū)域(The High Risk Area)”被界定為北起蘇伊士運河，到南緯10°和東經(jīng)78之間的海域，包括亞丁灣、阿拉伯海以及莫桑比克海峽。應(yīng)該向MSCHCA提交船舶動態(tài)登記表，進(jìn)入后，船舶還應(yīng)該通過電子郵件向UKMTO報告船位。UKMTO是商船的首要聯(lián)系人，負(fù)責(zé)幫助商船聯(lián)系區(qū)域內(nèi)的軍事力量。除此之外，船舶從MSCHCA和UKMTO可以得到關(guān)于海域天氣(因為天氣情況也可能成為妨礙海盜襲擊的因素)、海盜活動程度和地點的最新建議和信息。

2.預(yù)防海盜襲擊的措施

BMP4的最大亮點在于它總結(jié)了大量的應(yīng)對海盜襲擊的具體措施。首先，船舶在開航前，應(yīng)該進(jìn)行自我風(fēng)險評估，參考的信息包括海上天氣、干舷高度、船舶速度等，在此基礎(chǔ)上制定相關(guān)計劃。然后，第八部分詳細(xì)地列舉了實踐中較為有效的一些抵抗海盜的措施，例如在海盜可能登船的位置加裝水龍和泡沫滅火器；在較低干舷處設(shè)置障礙；在船上配備海事安保人員等。最后，在第九、十、十一、十二部分分別介紹了船舶遭受海盜襲擊后的一些應(yīng)對機制。*“Best Management Practices forProtection against Somalia Based Piracy” version 5,http://www.mschoa.org/docs/public-documents/bmp4-low-res_sept_5_2011.pdf?sfvrsn=0, 01 August 2015.

3.BMP4對默示適航保證的影響

正如Paul Todd教授所說的那樣，“如果一艘船舶的航程中包含了海盜肆虐的區(qū)域，如果沒有適當(dāng)?shù)姆雷o(hù)措施，那么船東就違背了默示適航保證”。*Paul Todd, Maritime Fraud and Piracy 2nd edition, Lloyd List, p.34.BMP4所總結(jié)的這些措施無疑為業(yè)界提供很好參考，但是它在何種程度上影響了海上保險法中的默示適航保證，仍需要進(jìn)一步探討。盡管國際保賠協(xié)會集團(tuán)(IGP&I)要求旗下的船東積極落實BMP4中的抵抗海盜的措施，但是船東如果沒有采納，是否一定就意味著船東違反適航性義務(wù)呢？對此，并沒有直接的案例支持，但是我們可以參考ISM對適航性義務(wù)的影響，分析BMP4的法律影響。同BMP4一樣，英國法院還沒有就ISM與默示適航保證關(guān)系的法律意見，但在TheEurasianDream一案總，Cresswell法官表達(dá)了這樣的觀點：“……ISM……無疑是優(yōu)秀實踐經(jīng)驗的結(jié)晶，不論是對公司而言，還是對船舶本身而言，它都為謹(jǐn)慎、合理的船長或船舶管理人員提供了綜合的、好的指導(dǎo)……”ISM要求船東辦理和保存各種船舶安全管理體系(Safety Management System——以下簡稱SMS)的證書或文件，因此，盡管遵守ISM并不一定證明船舶適航，但是如果船東在事后不能提供SMS所要求的法律文件，無疑會減輕保險人的證明責(zé)任。同理，對于經(jīng)過海盜高風(fēng)險區(qū)域的船舶而言，如果沒有采取BMP4中的措施，保險人就船舶在出航前違反默示適航保證的證明責(zé)任就會減輕。

(二)私人海事安保承包商(Private Maritime Security Contractors)

1.BMP4中的PMSC

相較于之前的版本，BMP4增加了“私人海事安保承包商(Private Maritime Security Contractors——以下簡稱PMSC)”的內(nèi)容，其中提及了國際海事組織(IMO)2011年5月23日簽發(fā)的1405號通函《關(guān)于對船東、船舶經(jīng)紀(jì)人、船長在高度危險海域簽訂合同雇用私人安保人員進(jìn)行武裝押運的暫行指南》。*該函已于2011年9月16日進(jìn)行了更新?？偨Y(jié)起來，首先，PMSC是在BMP之外對于經(jīng)過高風(fēng)險海域船舶的額外保護(hù)機制，不能代替BMP中的措施；其次，船上PMSC的安保人員，無論攜帶武器與否，均受船旗國法律調(diào)整；最后，IMO已通過通函的方式就船東與PMSC簽訂安保合同發(fā)布了有關(guān)指導(dǎo)意見，同時，如果商船上載有武裝私人海事保安人員，則這一事實應(yīng)該包含在對 UKMTO 和 MSCHOA 的報告中。

2.船長、船員的職責(zé)定位

本文第一部分已經(jīng)提到，默示適航保證的外延包括了船長、船員的適任性。歷史上這種適任性往往是指他們駕駛或者管理船舶的技術(shù)嫻熟，熟悉船上的裝備、設(shè)施的性能和使用方法，在平時受過足夠的訓(xùn)練以應(yīng)對緊急情況。但是，船長、船員生命安全第一的原則是海事法長久以來確立的原則之一，BMP4再一次強調(diào)了這一原則。因此，在船舶受到襲擊時，船長和船員始終應(yīng)處于受保護(hù)的地位，不能要求他們與海盜進(jìn)行搏斗。首先，在海盜襲擊伊始，攻擊的重點往往是駕駛臺，因此BMP4第八部分要求對駕駛臺進(jìn)行重點保護(hù)，包括為駕駛臺的人員提供防火服和頭盔，使用安全的玻璃膜(防爆膜)防止玻璃片飛濺誤傷船員。其次，要求在船上設(shè)置緊急集合點或避難所，以保證海盜襲擊時船員的人身安全。最后，當(dāng)海盜進(jìn)入駕駛臺或者控制船舶，船員應(yīng)該放棄抵抗，以防因海盜高度緊張而誤傷船員。

3.英國對(PMSC)的認(rèn)可

眾所周知，英國是一個靠海而生的島國，其航海業(yè)支撐著95%的進(jìn)出口貿(mào)易，因此可以認(rèn)為海盜問題已經(jīng)嚴(yán)重影響了英國的國家利益。英國政府以及航運界已經(jīng)開始多管齊下，采取多項政策應(yīng)對海盜風(fēng)險。具體措施包括：

(1)與歐盟反海盜海軍聯(lián)盟(EUNAVFOR)、北約組織(NATO)以及其他海軍力量合作開展護(hù)航行動；

(2)嚴(yán)格遵守BMP；

(3)在途徑特定區(qū)域的船上配備武裝安保人員；

(4)設(shè)法提升索馬里地區(qū)國家的政治統(tǒng)治力，穩(wěn)定該區(qū)域國家。

2011年10月3日，首相宣布英國政府已經(jīng)認(rèn)識到在英國籍船舶上配備武裝安保人員對于抵抗日益猖獗的海盜攻擊是一個不錯的選擇，但是應(yīng)該加以管制——只有在例外情形下才可以使用。2011年12月6日，英國交通部(the Department for Transport)發(fā)布了《特定情形下英國船舶使用武裝護(hù)衛(wèi)抵抗海盜攻擊的臨時指導(dǎo)》(Interim Guidance to UK Flagged Shipping on the Use of Armed Guards to Defend Against the Threat of Piracy in Exceptional Circumstances——以下簡稱《指導(dǎo)》)，《指導(dǎo)》明確海上武裝安保人員只能在例外情形下合法地使用。例外情形包括：“(1)船舶穿越BMP4中界定的高風(fēng)險區(qū)域；(2)船東和船長認(rèn)為僅僅采納BMP4中的措施不足以抵抗海盜攻擊；(3)使用PMSC有助于降低船上船員的生命安全風(fēng)險?！背鲜鋈星樾瓮猓瑬|可以向交通部申請，交通部在個案研究的基礎(chǔ)上后作出決定。

除了英國交通部(the Department for Transport)，負(fù)責(zé)監(jiān)管的部門還包括內(nèi)政部(the Home Office)以及商業(yè)創(chuàng)新和技術(shù)部(the Department for Business Innovation and Skills)。航運公司首先要選擇PMSC，然后與之簽訂合同或發(fā)出意向書，同時向英國交通部(the Department for Transport)遞交反海盜計劃(Counter Piracy Plan)，同時聲明遵循了《指南》的內(nèi)容。在收到航運公司遞交的合格的反海盜計劃后，英國交通部(the Department for Transport)批準(zhǔn)后會通知內(nèi)政部(the Home Office)。接到通知后內(nèi)政部(the Home Office)會根據(jù)1968年槍支法案(the Firearms Act 1968)啟動授權(quán)程序，對PMSC與其所屬的武裝安保人員的資格、資質(zhì)進(jìn)行審查，只有在得到許可后，航運公司才可以雇用武裝安保人員登船。*參見英國內(nèi)政部(the Home Office)發(fā)布的《內(nèi)政部關(guān)于申請者在英國籍船舶上持槍保護(hù)的指導(dǎo)》(Home Office guidance to applicants to possess firearms to protect UK registered ships)。另外，如果PMSC是英國公司，他們應(yīng)持有合法的運輸槍支、彈藥和其他軍事或準(zhǔn)軍事裝備的合法授權(quán)。*由商業(yè)創(chuàng)新、技術(shù)部(the Department for Business Innovation & Skills)所屬的出口控制組織(Export Control Organization)負(fù)責(zé)頒發(fā)。

三、小結(jié)

根據(jù)2015年IMB的最新數(shù)據(jù)，2014年世界范圍內(nèi)總共發(fā)生245起海盜攻擊事件，這一數(shù)據(jù)已經(jīng)比2011年索馬里海盜最為猖獗時降低了44%。其中僅有11起是來自索馬里海盜的襲擊(全部未遂)。相較以往，雖然總的海盜襲擊明顯減少，但是發(fā)生在南中國海的海盜襲擊次數(shù)卻顯著上升。這組數(shù)據(jù)說明，國際社會應(yīng)對海盜的措施初見成效，但是海盜仍會長期存在。*ICC: “SE Asia tanker hijacks rose in 2014 despite global drop in sea piracy, IMB report reveals”, https://icc-ccs.org/component/flexicontent/85-news/1040-se-asia-tanker-hijacks-rose-in-2014-despite-global-drop-in-sea-piracy-imb-report-reveals, 3 August 2015.縱觀各國采取的措施，無非是派出海軍編隊護(hù)航，或者是允許私人海上安保人員登船進(jìn)行護(hù)衛(wèi)。從本質(zhì)上講，海上保險不同于這些防御機制，它是一項風(fēng)險分擔(dān)機制，往往在事后才起作用，而且有較多限制(很多情況下要由法院判定)。

在最初的海上保險法中，默示適航保證主要是要求船舶本身能夠抵抗海上的風(fēng)吹浪損以及其他可以預(yù)見的自然條件，同時要求船長、船員掌握熟練的駕駛技術(shù)，能夠安全的操作、管理船舶。但是這一概念本身是與時俱進(jìn)的，會隨著航海實踐的發(fā)展不斷擴(kuò)充內(nèi)容，因此，當(dāng)世界上的幾大航運咽喉區(qū)域都有海盜肆虐時，業(yè)界新的應(yīng)對措施就應(yīng)該納入船舶適航性的考察范疇，其中IMO發(fā)布的BMP4被廣泛認(rèn)可，成為抵御海盜襲擊的有力措施。也就是說，一個謹(jǐn)慎合理的船東，在事先進(jìn)行航程風(fēng)險評估時，如果發(fā)現(xiàn)航程中途徑海盜風(fēng)險較高的區(qū)域，那么就應(yīng)該參考BMP4中的相關(guān)措施進(jìn)行防護(hù)，否則，如果因為沒有采取措施而造成損失，最終就可能被法院認(rèn)定為船舶不適航，違背默示適航保證。保險人有可能以此為由拒絕賠付。但是這種業(yè)界的實踐總結(jié)究竟能在多大程度上影響司法判決，由于沒有案例支持，我們不得而知，因此，盡管BMP4認(rèn)可度高，但是即使船舶在開航前沒有滿足其中的一些要求，并不一定意味著船舶不適航。但是可以肯定的是，BMP4和ISM以及ISPS一樣，定會減輕保險人的證明責(zé)任。

值得注意的是，BMP4中一般的保護(hù)措施側(cè)重于對船舶本身的改造，例如加高干舷、設(shè)置鐵絲網(wǎng)等，而配備私人海上武裝安保人員應(yīng)是一種額外的保護(hù)機制，二者能相互替代，因此，筆者認(rèn)為后者不應(yīng)該納入船舶適航性的考察范疇。即不論船東是否雇用私人海上安保人員，都不應(yīng)該成為判斷船舶適航性的標(biāo)準(zhǔn)之一。

(實習(xí)編輯：斯陳潔)