黎智鵬

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學(xué)術(shù)爭鳴

理解違憲審查制度的雙重維度

黎智鵬*黎智鵬，中國政法大學(xué)中歐法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)2015級(jí)碩士研究生(100088)。

在我國違憲審查制度經(jīng)過了熱烈的討論，然而學(xué)者對(duì)“模式建構(gòu)論”的批判意味著要用一種不同的方法論去探討。首先是重新審視美國司法審查制度,權(quán)利條款設(shè)計(jì)具有具體和明確的指向，從而與其他部門法區(qū)別開來，違憲審查權(quán)也要置于一個(gè)國家權(quán)力體系下。對(duì)于我國，首先要清楚憲法落實(shí)程度這一狀況?？梢园l(fā)現(xiàn)我國憲法文本權(quán)利設(shè)計(jì)上存在著難以體現(xiàn)“憲法本色”的缺陷，其他部門法雖然在一定程度上能夠維護(hù)權(quán)利，但無疑也淡化了憲法所體現(xiàn)的公民權(quán)利。另外一方面，在權(quán)力體系上，模式建構(gòu)論面臨著困境，對(duì)我國人民代表大會(huì)制度的“改造”較大。我國的違憲審查制度立足于現(xiàn)行制度，充分利用《立法法》開創(chuàng)的處理“法律”之間關(guān)系及相應(yīng)審查機(jī)制的制度，完善“憲法”與“法律”的關(guān)系部分，不失為一個(gè)突破口。

違憲審查制度 憲法本色 權(quán)利條款 權(quán)力體系 中國語境

一、問題的提出

一種話題被無數(shù)次討論之后依然引發(fā)人們的興趣，是因?yàn)檫@種話題切合人們的需求。改革開放以來，我國法律界對(duì)許多話題的討論從生疏到成熟，為我們提供了許多深刻的認(rèn)識(shí)。也許是因?yàn)楦渌块T法相比，憲法學(xué)這個(gè)學(xué)科跟政治制度設(shè)計(jì)更加密切，所以它不可能完全脫離一國的國情，就違憲審查制度而言，也脫離不了這個(gè)特點(diǎn)。跟很多法律話題一樣，違憲審查制度也是一個(gè)非常熱門的話題，應(yīng)該說，如今我國對(duì)違憲審查制度的介紹是非常全面了，剩下來的是如何考慮構(gòu)建立足于本土的制度，但明顯的是，本土性的構(gòu)建跟違憲審查制度的介紹是同步的。*不可否認(rèn)，從大量文獻(xiàn)來看，許多國家的違憲審查制度都被研究過(例如范進(jìn)學(xué)教授所著的《認(rèn)真對(duì)待憲法解釋》(山東人民出版社2007年版)對(duì)一些發(fā)展中國家的違憲審查制度也考察一番)，在教科書中也會(huì)涉及到這個(gè)話題，先是寫到違憲審查制度的起源，談?wù)摰湫蛧业那闆r，最后談到中國的問題。所以，對(duì)于我國違憲審查制度的構(gòu)建，也是在考察外國的同時(shí)就加以思考。

對(duì)于中國違憲審查制度研究發(fā)展歷史的總結(jié)，陳運(yùn)生教授如此總結(jié)：“目前，在違憲審查研究方面，粗略式的或者是介紹式的作品已基本不為出版社或雜志社所垂青，而歷經(jīng)數(shù)年的‘模式建構(gòu)論’的爭吵已使我國的憲法學(xué)人不勝其累。在這種‘窘境’的情勢之下，研究方法的革新無疑具有非常重要的意義?！?陳運(yùn)生：“改革開放30十年來我國違憲審查研究的回顧與展望”，載莫紀(jì)宏、謝維雁主編《憲法研究》(第10卷)，四川大學(xué)出版社2009年版，第232～233頁。劉松山教授則從反面的角度認(rèn)為，“花太多的精力討論違憲審查問題，是當(dāng)前憲法學(xué)研究的一個(gè)誤區(qū)”，*劉松山：“違憲審查熱的冷思考”，載《法學(xué)》2004年第1期，第36頁。因?yàn)槿缃裎覈狈Ρ匾幕A(chǔ)性準(zhǔn)備，當(dāng)前主要問題是違法問題而不是違憲問題，不可能單靠違憲審查制度就解決違憲問題。對(duì)此，江國華教授進(jìn)行了質(zhì)疑，他認(rèn)為，違憲審查制度是絕對(duì)必要的，“當(dāng)務(wù)之急是盡可能地盤活現(xiàn)有的憲法資源，并利用這些資源建立起真正的具有可操作性的違憲審查制度”，*江國華：“劉松山先生的《違憲審查熱的冷思考》質(zhì)疑”，載《法學(xué)》2004年第8期，第43頁。不過也需要通過一定的立法設(shè)置基本的程序和標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，仁者見仁，智者見智，陳運(yùn)生教授揭示了現(xiàn)狀，劉松山教授的觀點(diǎn)過于絕對(duì)和片面，而江國華教授的觀點(diǎn)則是樂觀和自信，雖然沒有給出具體的模式，但是代表了很多學(xué)者的看法——違憲審查制度在我國體制下具有其存在空間，盡可能地利用這些制度來進(jìn)行建構(gòu)。*當(dāng)前憲法學(xué)界還有許多觀點(diǎn)，鑒于篇幅原因，筆者不一一列舉。之所以介紹這三種觀點(diǎn)，是因?yàn)檫@三種觀點(diǎn)體現(xiàn)違憲審查制度的現(xiàn)狀以及走向，既有不看好的，又有樂觀的，具有代表性。評(píng)價(jià)一種制度是必需的，一是制度本身就是有價(jià)值的，二是要在一種語境之下看這種制度是否能夠容于這種語境并且協(xié)調(diào)其他制度發(fā)揮作用，這是筆者所認(rèn)為的必備的方法論。毫無疑問，既然我國的憲法是至高無上的，如果有法律對(duì)權(quán)利和權(quán)力的規(guī)定違背了憲法，*不是所有的違憲都必須啟動(dòng)違憲審查制度。這里存在著一個(gè)憲法跟其他部門法互相“分工”的問題。一個(gè)人侵犯了另外一個(gè)人的權(quán)利，我們可以說這是違憲了，但是生活中往往是違反了民法上的權(quán)利，由民法加以調(diào)整，嚴(yán)重的由刑法去解決。有些權(quán)力問題也可以通過機(jī)關(guān)的協(xié)調(diào)去解決，不一定要?jiǎng)佑眠`憲審查；權(quán)利跟權(quán)力的沖突則可以通過行政訴訟方式解決。而法律直接規(guī)定的權(quán)利或權(quán)力沖突則無法通過三大訴訟法解決，因?yàn)橥ㄟ^的法律是具有效力的，法官不能拒絕適用這些法律。因此，才應(yīng)該存在一個(gè)審查機(jī)構(gòu)對(duì)這些法律進(jìn)行“審查”。那么就需要啟動(dòng)一種被稱為違憲審查的制度去解決已發(fā)生的問題。如此看來，違憲審查制度是必不可少的。但是，這還不是問題的關(guān)鍵，關(guān)鍵在于違憲審查制度的必要性跟可行性有無沖突的可能。

固然，修法或立法是一種直接性的解決方法，但卻不是最有效的方式，一是要考慮到與其他制度的協(xié)調(diào)，二是要看修法或立法之后的制度能否有效運(yùn)行，是否會(huì)受到抵制或依然形同虛設(shè)。其二，前面的分析更多的是關(guān)注違憲審查制度中“審查”制度的設(shè)立，亦即在假定憲法的本身設(shè)置就意味著違憲審查制度的情況下進(jìn)行思考，但是違憲中的“憲法”也是必須考慮的，因?yàn)榻⑦`憲審查制度的可能性不可能脫離了對(duì)憲法的關(guān)注，*憲法一般包括權(quán)利與權(quán)力兩部分，如前述注解所明確的那樣，如果憲法權(quán)利難以與其他部門法權(quán)利區(qū)分開來的話，那么憲法對(duì)一個(gè)關(guān)涉到權(quán)利問題的案件就難以判斷，是使用違憲審查程序還是普通程序，模糊不清。雖然別的國家除了憲法之外，還有專門的憲法法院法，但是必須認(rèn)識(shí)到，憲法法院的權(quán)力只是國家權(quán)力的一部分，憲法文本是直接體現(xiàn)國家權(quán)力體系實(shí)質(zhì)的載體，憲法法院的權(quán)力也必須“服從”于這個(gè)國家的權(quán)力體系。后文將會(huì)有詳細(xì)分析。因而憲法是內(nèi)在的基礎(chǔ)，而審查的方式只不過是外在的方式。雖然這里提前展現(xiàn)了初步的論斷，但是也必須通過考察違憲審查制度的“源頭”——美國違憲審查制度才能夠進(jìn)一步予以說明，進(jìn)而在這種啟示之下對(duì)我國的違憲審查制度進(jìn)行透析。

二、重新審視美國司法審查制度：以第一修正案為視角

英國學(xué)者詹寧斯認(rèn)為，“憲法所意指的是規(guī)定政府的主要機(jī)構(gòu)的組成、權(quán)力和運(yùn)作方式的規(guī)則以及政府機(jī)構(gòu)與公民之間關(guān)系的一般原則的文件。”*[英]W·Ivor·詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯鍵譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第24頁。從本體論意義上說，這個(gè)定義體現(xiàn)了憲法本身有其確切的內(nèi)涵，與其他法律部門的對(duì)比，憲法具有其突出和鮮明的“本色”。簡言之，憲法規(guī)范的是國家機(jī)關(guān)權(quán)力關(guān)系及其與公民的關(guān)系，后者往往表現(xiàn)為公民享有一系列不可侵犯(主要指不受政府侵犯)的權(quán)利。而其他法律則沒有這個(gè)特點(diǎn)。*憲法與其他部門法的不同而導(dǎo)致分工的不同，如果承認(rèn)了憲法是根本大法，那么意味著憲法以外的法律分擔(dān)了憲法的一大部分任務(wù)，而憲法則將其焦點(diǎn)放在權(quán)力設(shè)置以及與權(quán)力有關(guān)的權(quán)利這兩方面。

1789年通過的《權(quán)利法案》，隨著各州的批準(zhǔn)，包括第一修正案在內(nèi)的修正案成為美國憲法重要的一部分。第一修正案的內(nèi)容是：國會(huì)不得制定關(guān)于下列事項(xiàng)的法律：確立國教或禁止信教自由；剝奪言論自由或出版自由；或剝奪人民和平集會(huì)和向政府請(qǐng)?jiān)干煸┑臋?quán)利。*原文為：Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.我們可以轉(zhuǎn)換一個(gè)角度理解，即這一修正案關(guān)于言論自由部分的規(guī)定為：國會(huì)不得制定關(guān)于剝奪言論自由的法律。從文本意義解讀該條文：首先，在內(nèi)容上，第一修正案的主體是國會(huì)和擁有言論自由的主體(公民)，客體是關(guān)于言論自由的法律，核心是言論自由，這一客體將前兩者主體聯(lián)系起來，但是前者不能通過這一客體(法律)把“言論自由”抽掉，從而使得后者的這一方面自由被剝奪；其次，既然這一條文是憲法條文，那么它應(yīng)該具有憲法“本色”，體現(xiàn)憲法的應(yīng)有之義。明顯的是，本條文所涉及的是國家機(jī)關(guān)與公民之間如何處理言論自由問題，突出的是為了保障而非限制言論自由，所以從這個(gè)憲法文本的條款分析出發(fā)，可以得知條文具有很明顯的針對(duì)性。對(duì)于第一修正案的其他部分，也可以按照同樣的思路去理解。

正如蔡定劍教授所言“憲法就是拿來用的”*蔡定劍：“憲法就是拿來用的”，載《南方周末》2008年9月4日。，僅僅通過權(quán)利的條文的分析，無法得知違憲審查制度是否存在，也無法看出憲法權(quán)利條款對(duì)違憲審查制度的影響，但一個(gè)明顯的結(jié)論是在權(quán)利條款設(shè)置上暗含著這一條款對(duì)違憲審查制度產(chǎn)生影響，因?yàn)槊绹罡叻ㄔ涸谛惺顾痉▽彶闄?quán)的時(shí)候，往往是通過個(gè)案達(dá)到審查法律的目的，這與“國會(huì)不得制定關(guān)于剝奪言論自由的法律”非常契合——制定了這樣的法律意味著違憲，法律必須受到“審判”。

在體現(xiàn)保障言論自由這一條款的憲法案例中，紐約時(shí)報(bào)訴沙利文案是比較典型的：其一，憲法權(quán)利條款預(yù)設(shè)了美國的司法審查制度的特點(diǎn)。正如前文分析，美國第一修正案中的“國會(huì)不得制定關(guān)于剝奪言論自由的法律”指向了“法律”，所以在司法審查中，在對(duì)個(gè)案所需要體現(xiàn)的正義進(jìn)行闡述的同時(shí)宣告一部法律的違憲。其二，憲法權(quán)利條款的指向應(yīng)該明確，從而與民法和刑法的權(quán)利區(qū)分開來。例如，就言論自由而言，民法和刑法都給予保護(hù)，憲法也給予保護(hù)，但是憲法的保護(hù)與民法跟刑法的保護(hù)是有區(qū)別的，后兩者處理的是民事法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系，具體而言，往往處理在局部范圍之內(nèi)發(fā)生的問題，而憲法著重保護(hù)的是在宏觀層面上的言論自由，比如一部法律是否對(duì)言論自由造成重大影響。

美國憲法本身沒有意味著必然的違憲審查制度，馬伯里訴麥迪遜案與其說表面上確立了司法審查制度，還不如實(shí)質(zhì)上說是最高法院為了提高自己的權(quán)威，以免自己在三權(quán)中的力量過于渺小。這一權(quán)力的獲得，有三權(quán)分立政治制度的基礎(chǔ)，但又不能根本上突破三權(quán)分立，只是彌補(bǔ)三權(quán)分立的缺陷。因此，從美國司法審查制度的起源看，雖然說憲法文本為其提供了初步的基礎(chǔ)，但是權(quán)力設(shè)置也是一個(gè)必不可少的因素，司法審查制度不是加大司法權(quán)同立法權(quán)和行政權(quán)的分歧，而是彌補(bǔ)三權(quán)過于不平衡、容易違背憲法精神的缺點(diǎn)，從而有利于處理違憲問題，正如有學(xué)者所言“司法審查體現(xiàn)了憲法對(duì)民主價(jià)值的修正，它的存在是以約束代議制為特征的”*Robert Dahl，Demcracy and Its Critics, Yale University Press, 1989, p. 329.。

雖然有了憲法文本的基礎(chǔ)，最高法院有了司法審查的權(quán)力，但是這并不意味著一些明顯違背言論自由的法律在受到“審判”時(shí)會(huì)“敗訴”，這說明了影響司法審查制度的因素還有很多。因此，在美國憲法第一修正案的審查過程中，我們發(fā)現(xiàn)，司法審查不能是無源之水，亦即一個(gè)負(fù)載著“憲法本色”的憲法本文是司法審查的起點(diǎn)，忽視這一點(diǎn)，無論怎么強(qiáng)調(diào)司法審查制度的好處都不會(huì)發(fā)揮太大的作用；然而，審查一部法律又不能隨隨便便做出來，在美國往往是通過個(gè)案進(jìn)而宣布一部法律違憲，但是這往往要考慮很多因素，無論是從建立司法審查制度之始還是到了此后的制度運(yùn)行階段，都不能脫離開制度所處的環(huán)境，最重要的是權(quán)力體系，有時(shí)候，也會(huì)受到社會(huì)環(huán)境的影響。

誠然，美國司法審查制度作為違憲審查制度的“源頭”，前述的分析不能代表許多具有代表性的國家。但是，如果我們查詢歐洲大陸典型國家的違憲審查制度，憲法文本的權(quán)利條款一般規(guī)定得比較詳細(xì)，*德國基本法的權(quán)利條款設(shè)置是這樣的：一個(gè)條文明示一種權(quán)利，還會(huì)用幾款去解釋這種權(quán)利。參見《世界各國憲法·歐洲卷》，中國檢察出版社2012年版，第178頁以下。在筆者看來，這樣的做法較為明顯地體現(xiàn)了權(quán)利的“憲法本色”。違憲審查權(quán)能夠容于一個(gè)國家的權(quán)力體系，違憲審查制度與其國家權(quán)力的相稱，我們便會(huì)發(fā)現(xiàn)歐美的違憲審查制度雖有差異，但是本質(zhì)卻是相同的，亦即憲法文本中的權(quán)利條款必須有明確的指向，明確與其他部門法有所不同的“憲法本色”，違憲審查權(quán)作為一種權(quán)力，必須是在國家權(quán)力體系內(nèi)運(yùn)作，只能是彌補(bǔ)權(quán)力體系的缺陷而不是超出權(quán)力體系。

三、明確中國憲法的落實(shí)程度

在美國的憲法解釋中，有一種被稱為原旨主義的說法，即這種主義著重對(duì)憲法文本的分析，在僅僅探究立法者意圖這一點(diǎn)上受到了批判，但是，也能夠得出“對(duì)當(dāng)前多數(shù)之立法作為的推定”*[美]基思·E·惠廷頓：《憲法解釋：文本含義，原初意圖與司法審查》，杜強(qiáng)強(qiáng)等譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第232～233頁。，無疑也具有好處，這不可否認(rèn)。張千帆教授認(rèn)為：“當(dāng)然，文本規(guī)定只是一個(gè)起點(diǎn)，未必能保證任何制度獲得實(shí)質(zhì)性的實(shí)施，但是沒有文本規(guī)定，司法審查制度連‘娘胎’都出不了，更不用說進(jìn)一步發(fā)育成長。因此，至少對(duì)于司法審查制度來說，文本研究是一個(gè)回避不了的起點(diǎn)。”*張千帆：“從憲法到憲政——司法審查制度比較研究”，載《比較法研究》2008年第1期，第73～74頁。憲法文本是違憲審查制度的第一步，從文本憲法的“憲法本色”，我們可以看到是否存在著司法審查法律的可能。中國的司法審查制度是否有可能首先關(guān)注的也應(yīng)該是文本憲法。當(dāng)然，基于文本憲法也不可避免地產(chǎn)生狹隘，比如雖然憲法規(guī)定全國人大常委會(huì)進(jìn)行憲法監(jiān)督，但實(shí)際上在這方面全國人大常委會(huì)很少有作為，這就需要從另外的角度而不是文本的角度尋求答案。因此，文本的分析既有好處，但另外一方面，也要加入實(shí)證分析的因素，才會(huì)得出對(duì)文本的客觀認(rèn)識(shí)。

“中國現(xiàn)行憲法宣布了很多崇高的理念，但由于沒有違憲審查機(jī)制，在實(shí)踐中難以落到實(shí)處，以致遭到侵犯的事例屢見不鮮”，*張千帆：“中國憲法為何難以落實(shí)”，載《炎黃春秋》2011年第5期，第1頁。但這種觀點(diǎn)忽視了憲法與違憲審查制度存在著一個(gè)邏輯關(guān)系：違憲審查制度只有在落實(shí)了憲法的情況下才能夠得到適用，沒有落實(shí)憲法，憲法的效力根本得不到發(fā)揮，何來“違憲”？又何來哪個(gè)(憲法性)機(jī)構(gòu)宣布“違憲”？假若當(dāng)初美國的憲法沒有得到落實(shí)，最高法院又何來權(quán)力去進(jìn)行司法審查？無法想象一個(gè)沒有落實(shí)憲法的國家卻用違憲審查制度去對(duì)那些違憲的行為作出處理。所以，違憲審查制度只有在憲法得到一定落實(shí)的基礎(chǔ)上才有其適用余地，至少要有憲法的權(quán)力部分的落實(shí)給予違憲審查權(quán)一個(gè)存在空間。

在此，必須在不同層面上考察憲法的落實(shí)程度。按照美國學(xué)者博登海默的看法，憲法是管理人類政治組織群體的一種根本大法，對(duì)國家權(quán)力進(jìn)行分派與分配，賦予社會(huì)全體成員基本權(quán)利。*參見[美]E·博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第494頁。中國現(xiàn)行憲法大致上可以分為權(quán)力上和權(quán)利上的規(guī)定，這兩方面都是同等重要的。從我國憲法文本上看，第二章規(guī)定了公民的基本權(quán)利和義務(wù)，第三章規(guī)定了國家機(jī)構(gòu)，亦即是權(quán)力方面的設(shè)置。從實(shí)證分析的角度看，權(quán)力部分確實(shí)得到了一定的落實(shí)，至少我國目前的國家機(jī)關(guān)是按照憲法來設(shè)計(jì)的，盡管還存在著許多需要完善的地方，但這并不足以否認(rèn)我國憲法的落實(shí)程度令人感到不滿意。就違憲審查的“環(huán)境”而言，不能說沒有，這個(gè)權(quán)力架構(gòu)與憲法文本一致，盡管下文還要重點(diǎn)分析這個(gè)問題。

張千帆教授指出：“除了1975年的‘文革憲法’和1978年受‘文革’影響的憲法之外，每一部憲法都羅列了許多公民權(quán)利，但在實(shí)踐中卻難以落到實(shí)處。”*張千帆：“中國憲法為何難以落實(shí)”，載《炎黃春秋》2011年第5期，第1頁。從這樣代表性的觀點(diǎn)看，所謂我國憲法沒有得到落實(shí)還主要體現(xiàn)在中國憲法中權(quán)利這一部分還沒有落到實(shí)處，公民的憲法權(quán)利還沒有得到保障。但是，從我國法律體系上看，一方面是呼應(yīng)著實(shí)踐需要，廣義上的民商法、刑法研究極其發(fā)達(dá)，另一方面，突出憲法問題的憲法也呼吁用憲法方式去解決，但是卻遲遲沒有一個(gè)較為滿意的結(jié)果。應(yīng)該說，我國很多法律在第一條中往往會(huì)包含“根據(jù)憲法，制定本法”，這意味著憲法之根本大法地位得到體現(xiàn)，同時(shí)也是落實(shí)憲法的間接表現(xiàn)，前提當(dāng)然是承認(rèn)法律之間的“分工”也是明確的。只是，憲法權(quán)利之落實(shí)并不明顯，從廣義上來說，民商事法律和刑事法律固然足以使人們的權(quán)利在近幾十年得到了較大的保障，不可否認(rèn)這些權(quán)利也是具備憲政意義的，但依然有一些權(quán)利必須要利用憲法才能得到保障，才能做出解釋，從整個(gè)意義上說，民商法、刑法和行政法所體現(xiàn)的權(quán)利與憲法權(quán)利固有相通之處，憲法發(fā)揮著評(píng)價(jià)意義，但前者在一定意義上淡化了后者，從而使得后者的保障往往要通過前者的方式才能得到實(shí)現(xiàn)。*筆者的這一論斷也許存在著片面之處，但是從所謂中國憲法“案例”中確實(shí)可以得到這樣的結(jié)論。中國人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心評(píng)出的十大憲法性事例中，很多涉及權(quán)利問題的法規(guī)最后歸根結(jié)底是通過行政權(quán)力去廢除或修改。

因此，在明確我國憲法落實(shí)程度之后，權(quán)力和權(quán)利作為雙重維度，是理解中國違憲審查制度的視角。前者是一個(gè)權(quán)力體系因素的問題，后者是一個(gè)憲法本色的問題。權(quán)力的落實(shí)程度，是一個(gè)環(huán)境因素，畢竟違憲審查制度本身就帶有濃厚的權(quán)力色彩，可以說是“權(quán)力”與“權(quán)力”的“斗爭”，在實(shí)行依法行政的今天，權(quán)力的運(yùn)用必須以法律為依據(jù)，“憲法”作為至高無上的法官審查“法律”，其背后就代表著一定的權(quán)力，而權(quán)利的落實(shí)程度則體現(xiàn)在本文一直強(qiáng)調(diào)的“憲法本色”上，憲法中權(quán)利可以交給“部門法”去落實(shí)，但若在憲法中顯得過于“惰性”，則也難以啟動(dòng)違憲審查制度，缺乏明確的審查對(duì)象。

四、憲法權(quán)利條款被淡化及其緣由

我國的憲法文本在第33條到第50條分別對(duì)權(quán)利做出了具體的規(guī)定，內(nèi)容極其豐富，但是在表達(dá)上又過于簡略。筆者同樣將以自由條款作為例子，解讀我國憲法權(quán)利規(guī)定上的“憲法本色”。

與美國憲法第一修正案相比，我國憲法也規(guī)定了自由條款。憲法第三十五條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由?！边@一條文給人首要的認(rèn)知是，作為一個(gè)公民，我有自由的權(quán)利，當(dāng)我的自由權(quán)利被侵犯時(shí)，我會(huì)引用這一條文為自己辯護(hù)，如果是作為一個(gè)學(xué)者，我也會(huì)以這一條文論證我國存在的自由。但是，該條文除了明示公民有某種權(quán)利之外，就再也沒有揭示其他的東西了。與美國憲法第一修正案相比，它并沒有指向公權(quán)力或“法律”，亦即在主體的設(shè)定上缺少明確的指向，在客體上沒有指出哪種行為才是違背這一條款的?？梢园l(fā)現(xiàn)，大部分其他的權(quán)利條款也有這樣的特點(diǎn)，第三十七條第二款是一定的例外。*這一款規(guī)定為：任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。本款具有針對(duì)性，意義重大，《刑事訴訟法》簡直就是“照搬”了這一款。

對(duì)這一條文進(jìn)行解讀，我們可以看到，在論證一種國家機(jī)關(guān)做法的合理性(或?yàn)樽l責(zé)某一國家機(jī)關(guān)“越權(quán)”行為)和證明某個(gè)公民享有的不可剝奪的權(quán)利(或?yàn)榕心承C(jī)關(guān)侵犯公民的權(quán)利)之時(shí)，往往引用憲法條文作為增強(qiáng)自己“說服力”的根據(jù)。然而，為什么不先引用其他部門法呢？有些問題看起來可由其他部門法就可以解決，為什么要把憲法“拖進(jìn)來”呢？比如，行政機(jī)關(guān)違法行為可由行政法解決，而諸如侵犯言論自由通過民法的侵權(quán)責(zé)任法也能夠得到很好的解決。這種“普遍”的解釋力在一定程度就顯示不出“憲法本色”。

憲法正文中必要的組成部分是國家機(jī)構(gòu)的設(shè)置及其權(quán)利與義務(wù)的劃分，除此之外，還會(huì)設(shè)置專章規(guī)定受到保障的權(quán)利，因?yàn)閼椃ǖ淖罱K目的在于保障公民的基本權(quán)利。*參見張千帆：《憲法導(dǎo)論：原理與應(yīng)用》，法律出版社2004年版，第18頁。憲法中權(quán)利規(guī)范部門體現(xiàn)了一部憲法的本色，對(duì)于憲法學(xué)者而言，這屬于老生常談的話題。但是，僅有這個(gè)認(rèn)識(shí)還不足以讓我們發(fā)現(xiàn)權(quán)利條文所反映的“本色”，因?yàn)橹挥型ㄟ^細(xì)致地考察憲法權(quán)利條文，我們才能夠得知其為真正意義上的權(quán)利條款，而有些憲法文本中雖然存在著稱為權(quán)利的條款，但若加以細(xì)微的斟酌，權(quán)利所體現(xiàn)的“憲法本色”并不明顯?？档抡f：“權(quán)利是與資格相結(jié)合的或者與強(qiáng)制的權(quán)威相結(jié)合的”，“所有的權(quán)利都伴隨著一種不言而喻的資格或權(quán)限，對(duì)實(shí)際上可能侵犯權(quán)利的任何人施加強(qiáng)制”，*[德]康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第41～42頁。雖然康德不一定是從憲法的角度去探討權(quán)利，但這無疑表明不能單方面理解權(quán)利，權(quán)利是相對(duì)于另一個(gè)主體而言的。從憲法本身的性質(zhì)來看，權(quán)利的主體是公民，但權(quán)利也要通過國家的行為(或不作為)才能得以體現(xiàn)。因此，憲法中權(quán)利的條款一般不能離開兩個(gè)主體——國家與公民，盡管各條文形式上迥異，可以理解為國家不能剝奪公民的權(quán)利，明確一個(gè)主體不能做什么從而保障另外一個(gè)主體的權(quán)利。

正如有學(xué)者所揭示的那樣，“‘人格尊嚴(yán)’究竟是類似德國基本法中的一般人格權(quán)那樣的抽象權(quán)利，還是一項(xiàng)與名譽(yù)權(quán)類似的具體權(quán)利？為什么民法學(xué)者從未探討這一條款的‘立法原意’，就一口咬定是前者？民法中‘人格尊嚴(yán)’與憲法中‘人格尊嚴(yán)’有什么關(guān)系”，*孫平：“論基本權(quán)利規(guī)范的虛置”，載莫紀(jì)宏、翟國強(qiáng)主編：《憲法研究》(第13卷)，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2012年版，第131頁。雖然我國的教科書討論一個(gè)部門法的法律淵源時(shí)，往往會(huì)把憲法列為第一位，但是占據(jù)的分量依然很少，這也許是法學(xué)內(nèi)專業(yè)再分工所造成的。雖有憲法是根本大法這樣的論斷，在宏觀上憲法似乎高高居上，但憲法學(xué)界卻沒有細(xì)化地界定與其他在某些方面使用同樣話語(權(quán)利話語是一種代表性話語)的部門法的區(qū)別，而這些界定直接關(guān)系到某一問題是用憲法手段解決還是用其他法律解決。這表明我國憲法條款核心含義真空化。從這個(gè)意義上說，我國憲法中自由條款的憲法特色并不明顯，造成人們自認(rèn)為憲法上的自由并不突出，被其他法律尤其是民商法所體現(xiàn)的自由在無形中淡化。當(dāng)然，用一種直接性的規(guī)定表明我國公民所享有的權(quán)利無可厚非，但是，從上面的自由條款的分析來看，假若條款沒有具體的指向，那么就會(huì)造成其與其他法律中類似條款難以區(qū)分，而且過于抽象的綱領(lǐng)性規(guī)定更加需要精力去解釋，預(yù)示著更加難以得到有效的適用，也難以提醒公民對(duì)法律剝奪權(quán)利的警醒。

在權(quán)利條款上，我國憲法文本設(shè)置得過于抽象，缺乏明顯指向，雖然權(quán)利內(nèi)容很豐富，但是對(duì)條款過于簡單的描述使得權(quán)利過于空泛。*當(dāng)然，憲法法律關(guān)系的主體就是公民和國家，可以說權(quán)利條款的指向就是公民和國家。但是，我國憲法中直接地宣示公民享有某種權(quán)利的授權(quán)性規(guī)范，比起“國家不得制定剝奪言論自由的法律”的禁止性規(guī)范，仍然缺少本文所強(qiáng)調(diào)的憲法本色，即明確地指向國家所制定的法律。后來，在憲法性法律《立法法》中才有類似的條款，比如第八條規(guī)定了對(duì)剝奪公民政治權(quán)利的事項(xiàng)只能由法律規(guī)定，其他地方也只是規(guī)定憲法以外的規(guī)范性文件不得違背憲法的一般條款，但“法律”剝奪權(quán)利的做法不符合憲法，最終還是要回到憲法中才能解決這一問題。這說明了仍然有待把“權(quán)利”和“法律”的關(guān)系明確加以規(guī)定在憲法文本之中。當(dāng)然，這只是從應(yīng)然的角度論述的。盡管很多人都在呼吁違憲審查制度，但是用什么條文去審查本身是一個(gè)問題，因?yàn)闂l文本身就存在著一些問題。即便真正設(shè)立了違憲審查制度，由于權(quán)利條款的過于簡單化，也會(huì)使得在很多問題上分不清是民事權(quán)利、刑事權(quán)利問題，還是憲法權(quán)利問題。

出于“憲法本色”的考慮，筆者認(rèn)為，我國憲法文本的權(quán)利條款的表達(dá)形式需要予以修改，增加其體現(xiàn)其“憲法本色”的詞語。《立法法》第八條第五項(xiàng)雖然規(guī)定了“對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰”應(yīng)當(dāng)制定法律，但是仍然存在憲法典的權(quán)利條款問題沒有得到解決。所以，在這一方面，違憲審查制度缺乏了憲法文本的支持。再從權(quán)力條款看，我國全國人大常委會(huì)實(shí)際上具備了類似于違憲審查的職權(quán)，似乎可以得出我國憲法文本支持違憲審查制度，但明顯的是雖然可以賦予立法機(jī)關(guān)審查自己制定的法律的職權(quán)，但是作為一個(gè)只要精力集中在制定法律之上的機(jī)構(gòu)，很難抽出時(shí)間去審查一部法律，到了需要修改的時(shí)候才對(duì)不適合之處進(jìn)行修正，但這已經(jīng)不是違憲審查了。

五、中國違憲審查制度中的權(quán)力體系因素

蘇力教授認(rèn)為，堅(jiān)持語境論，應(yīng)該“將一個(gè)具體的制度放進(jìn)其運(yùn)作的具體環(huán)境中進(jìn)行細(xì)致考察”，“語境論在一定條件下，具有優(yōu)先的預(yù)測未來的力量，而并不僅僅是事后諸葛亮”。*蘇力：《也許正在發(fā)生：轉(zhuǎn)型中國的法學(xué)》，法律出版社2004年版，第258、266頁。毫無疑問，違憲審查制度從一方面也體現(xiàn)為一種權(quán)力的運(yùn)行，也應(yīng)該置于我國的權(quán)力體系之下進(jìn)行分析。

違憲審查制度發(fā)源于西方，與其他源自西方法律制度的學(xué)術(shù)問題一樣，西方提供的幾種常見的范本就無可避免地成為了我國學(xué)者的研究參照。對(duì)于我國實(shí)行違憲審查制度無論建議何種模式，實(shí)際上都脫離不了西方范本的“影子”。盡管各種模式已經(jīng)在各類教科書、專著或者論文中反復(fù)出現(xiàn)，我們?cè)谶@里不妨再次回顧這些模式，筆者將之統(tǒng)稱為模式建構(gòu)論。

第一，全國人大之下設(shè)立憲法機(jī)構(gòu)，一是設(shè)立專門委員會(huì)性質(zhì)的“憲法委員會(huì)”，二是在全國人大之下設(shè)立與全國人大常委會(huì)平行的“憲法委員會(huì)”，三是在全國人大常委會(huì)之下設(shè)立“憲法委員會(huì)”；第二，設(shè)立專門機(jī)關(guān)，設(shè)立德國式的憲法法院或者法國式的憲法委員會(huì)；第三，檢察機(jī)關(guān)行使憲法監(jiān)督的權(quán)力。*參見王廣輝:《通向憲政之路—憲法監(jiān)督的理論和實(shí)踐研究》，法律出版社2002版，第419～421頁。第三，類似美國的司法審查制度；*參見陳力銘：《違憲審查與權(quán)力制衡》，人民法院出版社2005版，第178頁。第四，復(fù)合制，一是由違憲審查委員會(huì)為主, 全國人大及其常委會(huì)為輔, 共同行使違憲審查權(quán)的復(fù)合型違憲審查制度，*參見付賢禹:“論中國違憲審查制度的本土構(gòu)建”，載《濰坊教育學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第1期，第16頁。二是由全國人大或其下設(shè)的憲法委員會(huì)與最高法院違憲審查庭或憲法法院結(jié)合行使違憲審查權(quán)。*參見董和平：“中國違憲審查制度設(shè)計(jì)的難點(diǎn)和解決思路”，載《政法論壇》2003年第6期，第26頁。

觀察各種模式，我們發(fā)現(xiàn)有一個(gè)共同點(diǎn)：無論思考和選擇何種模式，這種模式都繞不過人民代表大會(huì)制度，學(xué)者試圖論證所建議的模式能夠與人民代表大會(huì)制度相處。*參見王振民：《中國違憲審查制度》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第382～386頁。人民代表大會(huì)制度是當(dāng)前中國最根本的制度，是中國不可動(dòng)搖的制度，違憲審查制度與人民代表大會(huì)制度的“相處”問題確實(shí)要求縝密的論證，自圓其說式的說明根本無法解釋違憲審查制度能夠存在于人民代表大會(huì)制度之中，因?yàn)槿绻尤胍粋€(gè)違憲審查制度會(huì)使得人民代表大會(huì)制度需要重建的話，那么這種思路與我國的根本政治制度的初衷會(huì)產(chǎn)生較大的分離，而上述所列的模式確實(shí)有這種意向。

第二，上述模式的說明首先沒有對(duì)處理好制度系統(tǒng)的關(guān)系進(jìn)行學(xué)理上的說明，即相對(duì)于其他國家機(jī)關(guān)(比如國務(wù)院、最高院、最高檢等機(jī)關(guān))，違憲審查制度的機(jī)構(gòu)處于一個(gè)什么樣的位置或地位，其次在實(shí)踐中的成本是否考慮到。因?yàn)槲覈嗣翊泶髸?huì)制度是一個(gè)議行合一的制度，國家機(jī)關(guān)統(tǒng)一于人民代表大會(huì)，其中一部分發(fā)生變化，為保持其統(tǒng)一性，便要處理這部分與其他部分的關(guān)系，體現(xiàn)在立法上的成本是自然可知的。這與其他權(quán)力分立國家不一樣，在權(quán)力分立國家，一權(quán)的改變并不需要對(duì)其他“權(quán)”做出太大的改變。第三，通過各類著作的比較，我們也發(fā)現(xiàn)模式局限于有限的幾種，從深層次講，這是從西方制度視角審察中國制度的結(jié)果，脫離不了對(duì)西方范本的過分性借鑒。如果是先列舉西方社會(huì)的幾種違憲審查制度，然后對(duì)于中國來說從中進(jìn)行選擇，將一些法律機(jī)構(gòu)術(shù)語變成中國式機(jī)構(gòu)用語，就得出一種適用于中國的模式，那么只好說這種模式是以“西眼”看“中眼”，雖說是“借鑒”，還不如說是“套用”。第四，上述模式也少有考慮到我國的政黨制度，由于我國政黨制度的特殊性，按照政治生活常態(tài)，執(zhí)政黨對(duì)違憲審查機(jī)構(gòu)實(shí)行領(lǐng)導(dǎo)制度，這種所謂的“違憲審查”就不會(huì)是完全上述模式意義上的違憲審查，至少內(nèi)容上與違憲審查概念發(fā)源地的制度存在著區(qū)別，從這一點(diǎn)看，上述模式也有“套用”的特點(diǎn)。

因此，模式建構(gòu)論中，論者固然試圖論證人民代表大會(huì)制度與違憲審查制度的和諧相處，考慮到本土因素，但是這也存在著論者的要求——必須讓違憲審查制度在中國找到其位置，這種分析法的首要前提是讓違憲審查制度在中國立足。語境分析法是從中國話語出發(fā)，*尋找中國話語，法理學(xué)界有學(xué)者進(jìn)行了努力。參見鄧正來：《中國法學(xué)向何處去》，商務(wù)印書館2011年版。鄧正來先生在此書中對(duì)改革開放以來的中國法理學(xué)的發(fā)展進(jìn)行總結(jié)，明確要建立中國法理學(xué)話語。首先要考慮的前提是違憲審查制度能否存在于中國權(quán)力體系，在回答這個(gè)問題之前，不會(huì)輕易地進(jìn)行模式構(gòu)建。

可以看到，我國人民代表大會(huì)制度之下能否存在上述模式的違憲審查制度，始終是繞不過去的問題。全國人民代表大會(huì)的地位是其他機(jī)關(guān)不可超越的，任何一種建構(gòu)方案都不可能避免這一國家機(jī)關(guān)。而模式建構(gòu)中最具挑戰(zhàn)性的方案是全國人民代表大會(huì)之下建立一個(gè)與全國人大常委會(huì)平行的憲法法院或憲法委員會(huì)，兩者可以做到平行嗎？這看似保持全國人大的最高地位，實(shí)際上已經(jīng)突破了人民代表大會(huì)制度，憲法法院或憲法委員會(huì)與國務(wù)院等其他機(jī)關(guān)也將要重新進(jìn)行規(guī)劃。這實(shí)際上也體現(xiàn)了對(duì)違憲審查制度的過分重視。而其他的模式一旦建立也難以說清楚與其他國家機(jī)關(guān)特別是全國人大及其常委會(huì)的關(guān)系。至于運(yùn)行的效果更是沒有得到實(shí)證上的研究，甚至根本就沒有論述到。

六、一種立足現(xiàn)行制度的違憲審查制度

許多觀點(diǎn)都認(rèn)為我國其實(shí)存在違憲制度，其主要的依據(jù)便是我國憲法第六十七條第一項(xiàng)賦予了全國人大常委會(huì)行使憲法監(jiān)督權(quán)。許崇德教授就認(rèn)為：“我國的憲法監(jiān)督制度是一個(gè)好制度”，“是符合中國國情、具有時(shí)代特色的好制度?！?許崇德：“論我國的憲法監(jiān)督”，載《法學(xué)》2009年第10期，第8頁。但現(xiàn)實(shí)中全國人大常委會(huì)很少行使這樣的權(quán)力。范進(jìn)學(xué)教授更是如此認(rèn)為：“全國人民代表大會(huì)常委會(huì)來行使這一權(quán)力是有諸多無法克服的問題的，事實(shí)上也是不能勝任的?！?范進(jìn)學(xué)：《認(rèn)真對(duì)待憲法解釋》，山東人民出版社2007年版，第229頁。范教授在此書中極力認(rèn)為設(shè)在全國人大之下的憲法法院不會(huì)突破我國體制，理由是既然人民可以把立法權(quán)交個(gè)全國人大及其常委會(huì)，把行政權(quán)和司法權(quán)分別交給政府和司法機(jī)關(guān)，那么同樣也可以把違憲審查權(quán)交給憲法法院。憲法法院成員經(jīng)選舉誕生之后具有其獨(dú)立性，在特定情況下全國人大可以罷免之，所以不必?fù)?dān)心憲法法院越權(quán)。本來應(yīng)有全國人大常委會(huì)去維護(hù)憲法的權(quán)威，但在一定意義上卻由其他機(jī)關(guān)做出。例如，在孫志剛案中，本來是涉及到人權(quán)這一問題的，可以說國務(wù)院制定的法規(guī)違背了憲法，按照目前憲法的設(shè)計(jì)，全國人大常委會(huì)完全可以做出行為，宣告那部法規(guī)的無效；然而，無作為的表現(xiàn)也體現(xiàn)了全國人大常委會(huì)行使憲法監(jiān)督的消極，也無形中難以在現(xiàn)實(shí)中提高憲法在人們心中的地位。非制度性的解決違憲問題，也確實(shí)顯示出對(duì)制度的意識(shí)還沒有提到日程上來。

就其更深層次的原因來看，全國人大常委會(huì)主要是一個(gè)制定法律的機(jī)構(gòu)，改革開放以來，我國制定了大量法律，全國人大常委會(huì)功不可沒，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，更需要把精力投入到制定法律中，很難再抽出時(shí)間去審查法律。應(yīng)該說，我國的當(dāng)代的法律傳統(tǒng)是定期對(duì)法律進(jìn)行修改，比如說經(jīng)過一定時(shí)期對(duì)刑事訴訟法進(jìn)行修改，從而更好保障人權(quán)，*2012年修改的刑事訴訟法規(guī)定不得強(qiáng)迫證實(shí)自己有罪、采用刑訊逼供或許的證人證言、被告人陳述應(yīng)當(dāng)予以排除等都是進(jìn)步之處。從這個(gè)意義上說，修改法律的同時(shí)也就是對(duì)不合憲的部分進(jìn)行修改，更好地落實(shí)憲法保障人權(quán)的部分，彌補(bǔ)我國缺乏違憲審查制度的缺陷。

從政治制度的現(xiàn)實(shí)性來看，目前我國政治制度進(jìn)入了穩(wěn)定期，大改動(dòng)顯得不可能。人民代表大會(huì)制度立根于中國，可以說成為了中國政治制度的本土資源。違憲審查制度的改革，比起國務(wù)院部委改革力量還要大。國務(wù)院部委改革僅僅是在內(nèi)部改動(dòng)，而違憲審查制度不僅要在內(nèi)部進(jìn)行建構(gòu)以使其內(nèi)部機(jī)制有效運(yùn)行，另一方面還要處理其與其他國家機(jī)關(guān)的權(quán)力分配關(guān)系，改動(dòng)自然是很大的。更為重要的是，人民代表大會(huì)制度本身擁有系統(tǒng)性運(yùn)行方式，縱橫關(guān)系成為常態(tài)，一項(xiàng)違憲審查制度對(duì)其改動(dòng)太大了，以至于在政治制度穩(wěn)定時(shí)期不可能對(duì)人民代表大會(huì)制度做出太大改動(dòng)。

在維護(hù)現(xiàn)行政治體制穩(wěn)定的情況下，尋找司法審查制度另一存在的空間成為一些學(xué)者的關(guān)注點(diǎn)。胡錦光教授就認(rèn)為，我國的司法審查制度不存在合憲性審查，但是可以對(duì)公權(quán)力進(jìn)行合法性審查，對(duì)抽象行政行為與法律相抵觸的，應(yīng)由最高人民法院解決，假若該行為并無不當(dāng)，當(dāng)事人仍覺得該行為違反法律，可以向全國人大常委會(huì)提出請(qǐng)求。*參見胡錦光：“論中國司法審查的空間”，載《河南社會(huì)科學(xué)》2006年第5期，第75頁。2014年《行政訴訟法》修改并沒有完全實(shí)現(xiàn)這一方案，不過這一方案在行政訴訟領(lǐng)域并無大礙，但仍未觸及違憲審查的核心問題。

胡錦光教授的觀點(diǎn)仍然帶給我們啟示。既然《立法法》作為一部處理“法律”之間關(guān)系的法律，通過完善《立法法》關(guān)于“憲法”與“法律”的關(guān)系部分是一個(gè)突破口。一方面考慮到，現(xiàn)行《立法法》在第八條規(guī)定了多個(gè)只能由法律制定的事項(xiàng)，也規(guī)定了法律、法規(guī)、規(guī)章等文件不得違背憲法的一般條款，有相應(yīng)的處理機(jī)制，但是，另外一方面，“憲法”與“法律”的“分工”仍然不明確，“法律”本身也應(yīng)該有限制。我國憲法所規(guī)定的制度基本穩(wěn)定下來，需要通過其他法律去實(shí)行相應(yīng)的制度，那么由《立法法》具體規(guī)定“法律”違背“憲法”的條款就不會(huì)存在障礙。是宣布無效還是改變、撤銷，提起審查的主體，則需要立法者考量。從權(quán)力體系因素看，審查主體是全國人大常委會(huì)，由其履行其本有的監(jiān)督憲法實(shí)施的職責(zé)，落實(shí)憲法的規(guī)定。這樣最大限度地利用現(xiàn)有的制度設(shè)置來推進(jìn)違憲審查制度，立足于我國現(xiàn)有政治制度，不需要直接對(duì)憲法做出直接的修改。權(quán)利條款所體現(xiàn)的憲法本色，需要《立法法》來規(guī)定，以符合違憲審查制度的雙重維度。

結(jié) 論

每一種制度的確立都有其正當(dāng)性，不會(huì)無緣無故地存在。尤其是到了中國轉(zhuǎn)型中政治改革的時(shí)候，任何一種制度都必須經(jīng)過正當(dāng)性的追問。涉及我國根本政治制度的違憲審查制度，就必須置于人民代表大會(huì)制度下思考，否則就有可能由于缺乏正當(dāng)性而得不到支持。因此，它不僅僅是一個(gè)簡單的法律問題，也要觸及政治制度問題。

不可否定，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公民權(quán)利意識(shí)不斷提高，當(dāng)前社會(huì)上也發(fā)生了一些侵犯公民權(quán)利的事件，其中有的事件是因?yàn)橐徊勘环Q為“惡法”的行政法規(guī)，并無有效運(yùn)行的制度處理這些問題，而往往靠非制度因素(比如問題出現(xiàn)之后，專家呼吁廢除某法規(guī))解決，這表明需要一項(xiàng)切實(shí)可行的制度來“審判”這些法規(guī)，以免它們繼續(xù)發(fā)揮消極的作用。

“法律制度的形成是一個(gè)復(fù)雜的過程，我們?cè)诜治鲞@個(gè)過程時(shí)不能將事情過分簡單化，或者帶著感情色彩(價(jià)值中立的科學(xué)本來是要帶來更多的理性而不是感性)?！?張千帆：《憲法經(jīng)典判例導(dǎo)讀》，高等教育出版社2008年版，第23頁。很多國家都由一個(gè)專門的違憲審查機(jī)構(gòu)(最高法院、憲法法院或憲法委員會(huì)等)去行使違憲審查權(quán)，而在我國，憲法雖然得到一定程度的落實(shí)，但是如果直接拋開憲法權(quán)力架構(gòu)和當(dāng)前我國政治態(tài)勢，人民代表大會(huì)制度更加難以得到完善。盡可能地利用《立法法》所開創(chuàng)的處理“法律”之間關(guān)系的制度，完善《立法法》“憲法”和“法律”的關(guān)系的設(shè)置，除了規(guī)定只能由法律規(guī)定剝奪公民政治權(quán)利事項(xiàng)的條款之外，還應(yīng)該明確不得由“法律”規(guī)定的事項(xiàng)的條款，是一個(gè)突破口，以此達(dá)成立足于現(xiàn)行制度的違憲審查制度。

(實(shí)習(xí)編輯：斯陳潔)