韓 光*

一、中止行為雙重效力的構造及問題提出

犯罪中止作為犯罪的特殊形態(tài)之一具有影響量刑的作用，我國刑法也對中止犯作了減免處罰的規(guī)定。認定犯罪中止的關鍵在于如何界定中止行為。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，中止行為包括兩大核心要素，即主觀要素和客觀要素。主觀要素是指行為人自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果的發(fā)生，這是行為時標準或事前判斷標準;客觀要素是指行為人實施了中止行為，且沒有發(fā)生與實行行為相關聯(lián)的、行為人意圖的犯罪結果，這是事后判斷標準。上述觀點也可以說是我國刑法理論關于中止行為認定的普遍觀點。但是，當行為人實施了防止結果發(fā)生的行為卻出現(xiàn)了先前實行行為的既遂結果或者加重結果時，“防止結果發(fā)生的行為”是否該當于中止行為呢?換言之，防止結果發(fā)生的行為一方面具有中止行為的效力，另一方面又有造成新的犯罪結果、成立新犯罪的效力。類似的問題，日本學者大塚仁教授也有提到:“中止行為自身符合某罪的構成要件時，對此可以作為獨立的犯罪處罰?！薄?〕［日］大塚仁:《刑法概說》(總論)，有斐閣2008年版，第263頁。為了更加深入地理解和解決上述的疑問，筆者列出了下列兩個相關案例，試圖分析中止行為雙重效力的構造:

例一，甲因復仇想用刀殺死乙，砍傷流血不止，但甲見乙痛苦不堪，心生憐憫，遂駕車送往醫(yī)院治療，但因超速發(fā)生交通事故致乙死亡。

例二，甲出于報復動機，點燃了某樓房，足以危害公共安全。但甲擔心日后會受到處罰，便想中止犯罪。便把現(xiàn)場的一桶柴油當做水向火上澆，結果火勢增大，造成樓房損毀。

這兩個案例相同點就在于，行為人基于主觀上自動放棄犯罪的心理態(tài)度，實施了防止結果發(fā)生的行為，卻發(fā)生了既遂結果;不同點在于，例一中甲的防止結果發(fā)生的行為具有阻止結果發(fā)生的可能性，雖然客觀上導致了既遂的的侵害結果，實質(zhì)上是中止行為(理由容后文敘述)，例二中甲的行為雖有中止行為的外觀，但不具有這樣的可能性，不符合中止行為的要求，稱為無效的中止行為;并且例一和例二的犯罪類型也不同，例一是實害犯，例二是危險犯。然而，對于危險犯是否存在犯罪中止存在著爭議，如果不能明確這個問題，也就不能繼續(xù)探討是否成立中止行為以及中止行為雙重效力的問題。

通過上述兩個案例可以總結一般中止行為雙重效力的構造特點，首先，行為人實施了故意犯罪行為。其次，行為人實施了防止結果發(fā)生的行為。再次，行為人的防止結果發(fā)生的行為過失地實現(xiàn)了先前故意犯罪行為的侵害結果。最后，防止結果發(fā)生的行為在故意犯罪中具有中止行為的效力，又有過失犯罪行為的效力。簡言之，中止行為中斷了整個犯罪的過程，第一階段構成中止犯，第二階段構成過失犯。但是有一些關鍵問題亟待厘清，既然行為人實施的防止結果發(fā)生的行為并沒有防止結果的發(fā)生，相反出現(xiàn)了先前故意犯罪的既遂結果，違反了中止行為的有效性規(guī)定，認定為中止行為，根據(jù)何在?這個問題的實質(zhì)核心在于認清故意犯罪既遂結果的本質(zhì)以及因果關系的判斷，具體言之，中止行為能否作為介入因素中斷先前實行行為與侵害結果的關系。在危險犯中(如例二)是否存在中止形態(tài)的可能性，上述例二中防止結果發(fā)生的行為為什么不符合中止行為的規(guī)定?這個問題的核心同樣在于對故意犯罪既遂的認定，以及對中止客觀性的剖析。這些問題的解決恰好證明中止行為雙重效力的存在及判斷問題。

二、認定雙重效力的理論前提

從上述中止行為的雙重效力的構造可知，中止行為造成了先前犯罪行為的既遂結果。而中止犯的成立，又以犯罪行為沒有既遂為前提?！?〕參見張明楷:“中止犯中的‘造成損害’”，載《中國法學》2013年第5期，第112頁。解決這一矛盾，必須確認先前故意犯罪既遂的標準，即既遂的結果是怎樣實現(xiàn)的。同時，也必須明確雙重效力下中止行為的減免處罰根據(jù)，這是從目的意義上認定中止行為的理論根據(jù)。

(一)先前實行行為既遂的判斷

任何犯罪行為都有完成形態(tài)，犯罪既遂是犯罪行為完成標準化的形態(tài)，但關于犯罪既遂判斷的標準，我國學者有不同的見解:

“犯罪目的實現(xiàn)說認為犯罪人通過犯罪行為達到了犯罪目的的是犯罪既遂;未達到犯罪目的的，是犯罪的未完成形態(tài)?！薄?〕劉之雄:《犯罪既遂論》，中國人民公安大學出版社2003年版，第9頁。該說是以犯罪目的的實現(xiàn)作為犯罪既遂的標準。但是該說存在著一些難以克服的問題。第一，在實行行為與侵害結果之間介入了其他因素時，認定為犯罪既遂，有違主客觀相統(tǒng)一原則。第二，在過失犯罪和間接故意犯罪中，本不存在犯罪目的，何以認定犯罪目的實現(xiàn)。第三，在事實認識錯誤的情況下，即使目的沒有實現(xiàn)，根據(jù)法定符合說，同樣會認定為犯罪既遂。第四，在危險犯、行為犯中，即使實害結果沒有出現(xiàn)，也會構成犯罪既遂。因此，對這些問題難以解釋，說明犯罪目的實現(xiàn)說也只是個別適用而已，不具有普遍的意義。

犯罪結果發(fā)生說認為應當以犯罪結果的發(fā)生作為犯罪既遂的標志。但對結果的認定有不同的看法。有學者認為，是指法定的危害結果;有學者則認為，是指行為人所預期的危害結果。〔4〕參見馬克昌:《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第491～492頁。但是以損害結果作為既遂判斷的標準是片面的，存在以下問題:第一，在犯罪未遂的情況下，也存在侵害結果的出現(xiàn)可能，也是行為的預期范圍結果，如強奸罪未遂時，可能已經(jīng)構成強制猥褻婦女罪了，但是我們不能因為結果的發(fā)生就認定為強制猥褻婦女罪的既遂，混淆此罪與彼罪的界限。第二，在過失犯罪中，不存在預期的犯罪結果，但結果發(fā)生時，犯罪結果發(fā)生說并不認為是既遂的形態(tài)。第三，在結果加重犯的犯罪中，犯罪結果說也沒有對基本危害結果和加重危害結果哪個是犯罪結果給出確定的說明?！?〕參見溫建輝:“論犯罪既遂的標準”，載《廣西社會科學》2012年第1期，第100頁。因此，犯罪結果實現(xiàn)說并不能擔當犯罪既遂的判斷標準。

“犯罪構成要件齊備說認為犯罪行為具備了刑法分則規(guī)定的犯罪構成的全部要件，就是犯罪的既遂?！薄?〕趙秉志:《當代刑法學》，中國政法大學出版社2009年版，第196頁。但是此觀點值得商榷。第一，犯罪結果一般是必備的犯罪構成要件要素，在故意犯罪中，即使沒有出現(xiàn)結果，犯罪構成要件并沒有齊備，同樣構成故意殺人罪，因此存在矛盾。第二，即使學者提出缺少犯罪結果構成犯罪屬于“修正的構成要件”理論范疇，即在犯罪未遂的情況下，構成要件得到了修正，不需要齊備犯罪構成要件。但是在故意殺人罪中，既遂的情況下，死亡結果是構成要件，在未遂的情況下，死亡結果不是構成要件，這種邏輯難以令人信服。第三，構成要件齊備說認為刑法分則規(guī)定的犯罪都是既遂形態(tài)，但是我國刑法并沒有規(guī)定對于未遂犯必須以刑法分則規(guī)定處罰為限，而是在總則中規(guī)定原則上對犯罪未遂處以刑罰，因此，犯罪既遂和未遂都成立犯罪，刑法分則具體的條文規(guī)定的是犯罪成立，而不是犯罪既遂，并且犯罪成立不限于犯罪既遂，也包括其他的犯罪特殊形態(tài)。因此，犯罪構成要件齊備說內(nèi)部矛盾重重，不具有普遍適用的意義。

我國也有學者從犯罪未遂的刑法條文出發(fā)，實質(zhì)解釋了“未得逞”的具體內(nèi)涵，認為犯罪未得逞是犯罪既遂和犯罪未遂區(qū)別的基本標志。并對未得逞作了一般性的界定，認為犯罪未得逞是指沒有發(fā)生行為人所希望或放任的、行為性質(zhì)所決定的侵害結果。〔7〕參見張明楷:《刑法學》，法律出版社2011年版，第321頁。也可以認為這是犯罪既遂的判斷標準。筆者站在結果無價值的立場，認為沒有造成法益侵害結果的行為不能構成犯罪既遂?；谛谭ǖ闹t抑性和考慮到預防犯罪的目的，需要對結果進行限定，換言之，這里的結果，客觀上是在行為引導下合法則地出現(xiàn)的，與實行行為存在刑法上的邏輯因果關系;主觀上是行為人能夠預見的又希望或放任發(fā)生的侵害結果。只有符合這兩個條件，才是犯罪既遂的標志。因此，在例一和例二中，法益侵害結果并不是在行為引導下合法則地出現(xiàn)的，也不是行為人主觀上希望和放任的結果，因此，并不是先前故意實行行為的既遂結果。因而，也存在著防止結果發(fā)生的行為，諸如例一中的送醫(yī)院治療的行為和例二中提水桶澆滅火的行為，符合中止行為的可能。同時，也說明危險犯存在中止的形態(tài)，因為，如例二中，行為人實施放火行為，當放火行為造成的損害沒有達到行為人希望或放任的程度時，并沒有達到既遂，因此行為人中止放火行為，就有成立犯罪中止的可能性。

(二)目的性思考:中止犯減免處罰的根據(jù)

中止行為減免處罰的根據(jù)反映了刑罰對中止犯的態(tài)度，也間接反映了一個國家刑事法治的發(fā)展狀況。減免處罰既要與刑罰的正當性相適應，既要與犯罪本身的社會危害性相適應，又要與刑罰的預防目的相適應，即要與犯罪人前后表現(xiàn)出來的人身危害性相適應。“簡言之，前者就是責任刑，后者基于預防犯罪的目的的刑罰就是預防刑?！薄?〕張明楷:“論預防刑的裁量”，載《現(xiàn)代法學》2015年第1期，第102頁。因此，減免處罰的規(guī)定同時體現(xiàn)了責任刑與預防刑的統(tǒng)一，二者不可偏廢。所以，作為中止犯減免處罰的根據(jù)必須要體現(xiàn)刑罰的正當性和預防目的的合理性。關于中止犯減免處罰的根據(jù)存在以下學說:

刑事政策說認為中止犯減免處罰是出于防止犯罪發(fā)生的政策性考慮，大致屬于預防刑理論的范疇。其中又分為一般刑事政策說和特殊刑事政策說。德國學者李斯特是一般刑事政策說的代表。他認為，在不處罰的預備和應處罰的著手實行之間的界限被逾越時，未遂的處罰就已經(jīng)實現(xiàn)了，這一事實不能被改變，但是立法可以從刑事政策的角度處罰，為已經(jīng)犯了罪的行為人架設一座“中止犯的黃金橋”。〔9〕參見［德］李斯特:《德國刑法教科書》，許久生譯，法律出版社2000年版，第346頁。而主張?zhí)厥忸A防政策說學者認為，對中止犯減免處罰的依據(jù)是為了鼓勵犯罪人消滅、減少其危險性，從而不再繼續(xù)犯罪。〔10〕參見張明楷:《未遂犯論》，法律出版社1997年，第328頁。而在行為人無視事先對犯罪的刑事處罰的預告時，要想最終防止法益侵害結果的發(fā)生，刑法就要向行為人顯示“只要中止，便會對未遂犯之刑予以必要性的減輕和免除”珍重恩典，因此政策說又被稱為褒獎說。〔11〕［日］西田典之:《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第256頁。但是有學者認為，刑事政策說并不能經(jīng)起實踐的檢驗。有德國學者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，沒有因為知道中止犯的規(guī)定而停止犯罪的情況。因此，“黃金橋”的說法不攻自破。從反面來講，不實行犯罪就不會受到刑事處罰，而刑法對中止犯保留了處罰的余地，所以，不犯罪比中止犯罪所得利益更大，這是一般人都能想象到的。相反，行為人不顧更大利益的誘惑而實行了犯罪，想在這種情況下通過減免處罰讓行為人放棄犯罪，可能性不大。再者說，刑事政策是事前一般預防的考慮，減免處罰是事后特殊預防的裁量，二者在邏輯上并不成立。但是基于預防犯罪的目的考慮，將刑事政策作為中止犯減免處罰的根據(jù)之一，具有刑罰裁量的意義。

法律說主要是從刑法理論上來證明中止行為降低了行為人的刑事可罰性，這屬于責任刑理論討論的范疇，其中包括違法性減少說和責任減少說。前者認為，行為人自動實施了中止行為，有效地防止了結果的發(fā)生使法益損害減少。后者認為行為人基于自己的意志減少了已經(jīng)存在的法益侵害危險，使非難可能性減少。但是這兩者存在著同樣的難題，即后續(xù)的中止行為并不能抹殺已經(jīng)存在違法性和有責性?！安⑶邑熑螠p少說也無法解釋成立中止犯必須以沒有發(fā)生既遂結果為前提?！薄?2〕李立眾:“中止犯減免處罰的依據(jù)及其意義”，載《法學研究》2008年第4期，第113頁。但是基于刑罰正義的考慮和責任刑的確定，法律說作為中止犯減免處罰的根據(jù)具有限制肆意裁量刑罰的意義。

基于上述政策說和法律說各自的缺陷，學者提出了并合說，這也符合減免處罰所要體現(xiàn)的刑罰正義性和預防目的的要求。筆者也肯定此主張，并且認為在刑法謙抑原則的指導下，在刑事立法和司法上，在責任刑以下，能用較輕刑罰給予行為人事后的褒獎，起到預防犯罪的目的，在認定中止行為時可作出對行為人有利的解釋，違法性減少和有責性的減輕是認定中止行為本身的客觀性的理論前提，具體論述在下文展開。從我國刑法對中止犯處刑的規(guī)定看，采取的是“必減主義”，同時也體現(xiàn)了我國刑法對中止犯采取的是寬大處理的原則，因此，在認定中止行為時應該注意這一特點。

三、雙重效力的形式判斷

根據(jù)上述可知，終局的既遂結果并不是先前的故意實行行為的既遂結果，因此也就存在了行為人的中止行為與終局結果是否存在因果關系的可能性。“因果關系是一個事實之有無的問題，他所要解決的是行為與結果之間的某種聯(lián)系，因而因果關系是一種形式的判斷和事實的評價?！薄?3〕周光權:“客觀歸責理論的方法論意義”，載《中外法學》2012年第2期，第232頁。而客觀歸責理論，都會先討論事實的因果關系，然后進一步規(guī)范地檢驗結果的歸屬問題。〔14〕參見張明楷:“也談客觀歸責理論——兼與周光權、劉艷紅教授商榷”，載《中外法學》2013年第2期，第309頁。因此，客觀歸責理論也稱為判斷結果歸屬的規(guī)范理論。下文按照從形式判斷到規(guī)范判斷的順序對中止行為的雙重效力進行探討。

(一)過慮機制之一:因果關系的判斷

實害結果的發(fā)生溯及于什么行為導致的要依賴于因果關系的判斷。在上述兩個案例中，中止行為的雙重效力使得死亡結果在刑法認定上具有了的不同意義。死于故意殺人行為和死于車禍會導致不同的罪名和量刑。從死亡的結果外觀看，難以區(qū)分是既遂結果還是后面過失行為導致的結果，前者是中止行為不成立，后者是中止行為有效。因此必須判斷是什么行為導致了死亡結果。

根據(jù)條件說判斷因果關系，非P則非Q的判斷公式，可以得知:如果沒有先前的殺人行為，就沒有后來的駕車送醫(yī)院的行為，也就不會導致死亡結果的發(fā)生。因此，故意殺人是最終結果的條件，也就是條件因果關系判斷中的原因。但是，這樣判斷刑法上的因果關系似乎有擴大因果范圍的危險。有學者進一步提出，條件說的缺陷在于其運作機制，因為條件說的運用，是以人們首先知道條件具備多大的原因力為前提的。例如，某甲在服用了某乙給他的一種尚處于實驗階段的藥后，因心臟病發(fā)作而死亡，顯然不能僅僅根據(jù)“思維排除法”在沒有查明實驗的藥性之前，將甲的死亡歸咎于某乙的行為?！?5〕參見［意］杜里奧·帕多瓦尼:《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，中國人民大學出版社2004年版，第118頁。如上所述，我們也可以通過實行行為的既遂標準的判斷來限制處罰范圍，但是，從因果關系的角度來看，介入因素和先前的實行行為構成了一條現(xiàn)實存在的因果鏈條，究竟哪個行為是刑法上真正的原因呢?關于介入因素導致結果的發(fā)生，一般認為有三種介入的情況，一是特殊的自然事實;二是被害人自己的行為;三是第三人的行為。因為因果關系具有客觀性，不以行為人的意志為轉移，屬于客觀的構成要件內(nèi)討論的要素，因此，完全可以將行為人自己實施的不同性質(zhì)的客觀行為當做介入因素。關于介入因素對因果關系的影響，前田雅英教授提出了自己的意見，第一，最早出現(xiàn)的實行行為導致最后結果發(fā)生的可能性高低;第二，介入因素異常性的大小;第三，介入因素對結果發(fā)生的影響力?！?6〕參見［日］前田雅英:《刑法總論講義》，東京大學出版會1999年版，第184頁。在上述關于介入因素對結果的原因力的判斷中，重要的是對異常因素的判斷。正常因素通常是伴隨實行行為發(fā)生的或者是實行行為必然引起的行為。中止行為在故意犯罪中并不是伴隨實行行為必然發(fā)生的行為，因此，中止行為屬于異常因素。所以，接下來，重點在于介入的中止行為對結果的影響力的判斷(具有中止行為的效力)以及中止行為能否獨立導致結果的發(fā)生(具有過失犯罪行為的效力)。

1．中止行為對最終結果的影響力

行為人是否采取了合理的救助方法，使被害人免于死亡或者有免于死亡的可能性，可以在上述條件說的基礎上，采取相當因果關系說的相當性判斷標準，即在眾多的條件中，選出與結果發(fā)生具有相當性的條件作為原因。筆者站在結果無價值的立場，以行為時的一切客觀事實作為判斷的標準，依據(jù)一般的經(jīng)驗法則，判斷通常情況下，結果是否會發(fā)生?！案鶕?jù)克里斯的觀點，相當性是建立在可能性的理論基礎之上的，類似于數(shù)學上的概率原理，以擲色子為例，認為每一面被擲出的概率通常而言皆為六分之一，因此事實發(fā)生的比率上，的確有一定的蓋然性不受主觀認識的影響。”〔17〕許玉秀:《主觀與客觀之間》，春風和煦論壇1997年版，第219頁。在實踐中，沒有人能預測到事情必然發(fā)生，因此，也不能要求這里的合理的方法必然是完美無缺的，只要是在理性人預測的前提下，成功的概率高于失敗的概率，那么就應當認為中止行為防止結果的發(fā)生。在這個角度上，相當性的概念具有一定的價值評價因素，比條件說更進了一步。因此，按照最普通的事實考量，行為人當時是一個正常的人，駕車送醫(yī)院治療的行為是合理，具有相當性，發(fā)生意外的概率小于成功的概率。還有一個疑問在于:即使行為人把被害人送到醫(yī)院了，那么中止行為能否就合理地防止故意殺人死亡結果的發(fā)生。結合現(xiàn)在醫(yī)療技術和一般理性人的經(jīng)驗法則，在被害人及時送到醫(yī)院治療，成功救活的幾率是極大的，也就意味著可以防止結果的發(fā)生。但是在放火案中，根據(jù)客觀的標準，以行為人行為時誤用油潑火的行為判斷和一般社會人經(jīng)驗法則的判斷，并不能導致救火的目的，也就意味著不能防止結果的發(fā)生。

2．中止行為獨立導致結果的發(fā)生

經(jīng)過上述可以得出，行為人的中止行為已經(jīng)使先前故意實行行為的因果關系發(fā)生了偏移，終局的死亡結果不再是故意殺人行為導致的，而是由中止行為即是撞車行為導致的，所以可以肯定中止行為的效力。在沒有其他介入因素導致結果的發(fā)生，例如堵車的場合等，那么先前的實行行為對終局結果蓋然性判斷具有強大的推定力。因為在堵車的場合，要否定中止行為防止結果強大蓋然性，還必須有充足的證據(jù)證明在這種場合被害人通常必然死亡，若非如此，依然要肯定中止行為的效力。因此，可以說介入因素對終局結果的影響力的推論奠定了認定中止行為獨立承擔終局結果的基礎。

(二)過慮機制之二:客觀歸責的運用

上述對因果關系的分析，可謂是狹義上因果關系的運用，即在客觀科學的角度上判斷實行行為與結果之間的關聯(lián)?！耙话悴豢紤]倫理的因素，即原因意味著一種狀態(tài)，這種狀態(tài)之后承續(xù)的是絕對必要性和嚴格普遍性的另一種狀態(tài)?！薄?8〕［德］李斯特:《德國刑法教科書》，許久生譯，法律出版社2006年版，第190頁。也可以說是把行為人的整體行為割斷開來，分別予以評價。因為條件說存在的缺陷，單從物理因素判斷因果關系，需要判斷多種條件，并且也需要對各種條件進行原因力的比較，而這種比較離不開人的主觀評價。這與條件說劃清主觀要件和客觀要件的目的是相違背的。有的學者提出，作為純事實的因果關系在犯罪構成理論體系中顯得并不重要，關鍵是要以外界的某種改變?yōu)槌霭l(fā)點發(fā)現(xiàn)人的意志活動并對這種意志活動做刑法上的評價?！?9〕參見［日］大塚仁:《刑法概說》(總論)，有斐閣2008年版，第185頁。針對事實因果關系的一些不足，德國學者羅克辛提出了客觀歸責理論，其主要觀點如下:刑法的主要任務在于對法益造成損害的行為予以歸責，而這種行為造成的實害結果的歸責視行為人的行為是否違反了刑法規(guī)范的目的性要求而定，鑒于此，如果行為人的行為符合構成要件范圍內(nèi)的命令或禁止義務的要求，即使客觀上出現(xiàn)了損害結果，也并不是構成要件意義上的結果;客觀歸責理論中的客觀歸責性要素，即客觀目的性，也只是從表面上看起來和行為人的行為能力有關，亦即所謂行為人的主觀預見能力在客觀結果溯及原因過程中的決定作用，只是一個表面現(xiàn)象，他不是由人類意志所支配的，而是取決于行為人的行為是否制造了足以引起構成要件上效力范圍內(nèi)法益的侵害結果在法律上反映的重要風險;以風險原則判斷客觀的目的性，則可以為結果創(chuàng)造一共通的歸責原理，而不受因果律的影響?！?0〕參見許玉秀:《主觀與客觀之間》，春風和煦論壇1997年版，第219頁。筆者認為，客觀歸責理論不再是從結果溯及原因的判斷順序，也不是把行為人的整體行為分割開來進行評價，而是一種行為整體的評價，主動地將實行行為是否制造了危險作為著眼點，將經(jīng)驗法則和一般經(jīng)驗結合起來判斷制造的危險是否實現(xiàn)，侵害的法益是否在構成要件的范圍內(nèi)實現(xiàn)。

如上所述，關鍵點在于，行為人制造的危險是否至始至終的存在，如果存在，行為人的行為就要進行是否實現(xiàn)了不被允許的風險評價，與筆者上文論述的先前實行行為的既遂標準具有實質(zhì)的一致性，即要評價的就是行為人一開始所追求的實行行為性質(zhì)決定的風險是否最終實現(xiàn)。具體而言，行為人的中止行為是否延續(xù)了先前故意殺人行為制造的危險，死亡結果是否可歸責于行為人駕車行為制造的危險。如上所述，放火案中，行為人的誤用油潑火的行為，延續(xù)了先前放火行為的危險，因此，最后損害結果的出現(xiàn)可以歸責于先前的放火行為?？梢钥隙ǖ氖牵瑲⑷诵袨橹圃炝宋ｋU，而駕車送去醫(yī)院的行為是中止行為，他并沒有延續(xù)先前故意殺人行為的風險，事實上他減少了殺人死亡的風險。但是對于行為人駕車行為是否制造了不被允許的風險的認定，關鍵在于對風險的定義，據(jù)臺灣學者林山田的觀點，風險是否允許，應依據(jù)危險行為是否具有社會相當性，是否具有社會有益性而作決定?！?1〕參見林山田:《刑法通論》，臺灣大學法律學院圖書部2006年版，第156頁。實質(zhì)上這是功利主義的態(tài)度，當行為所具有的危險大于所具有的有用性時，應當允許這樣的行為實施。例如，在日常生活中，用水果刀削蘋果雖然具有危險，但是被法律所允許的，但是用水果刀傷人，則超過了法律容許的限度，行為就具有不法性。

根據(jù)這種觀點，在一般情況下，行為人只要不嚴重違反交通規(guī)則，駕駛汽車的風險是被允許的。在上述的案例中，行為人為挽救先前的故意行為所造成的損害，減少自己先前行為超出容許風險所造成的損害的非難而實施了駕車送醫(yī)院治療的行為。行為人基于先前的惡意行為，實施中止行為應有更高的注意義務，但是行為人確因超速制造了不被允許的風險，被害人死亡就是不被允許風險的實現(xiàn)，但是，這種風險不是殺人行為造成的風險，而是另外一個犯罪中的危險。所以，依據(jù)客觀歸責的理論，被害人死亡的結果只應該歸責于行為人的中止行為。

四、雙重效力的實質(zhì)判斷

上述關于因果關系的判斷，是從行為與結果的關聯(lián)性角度探討的，可以稱為中止行為雙重效力判斷的外部的、形式的判斷。如果從中止行為本身的實質(zhì)性上探討，也是從中止犯的減免處罰根據(jù)出發(fā)，客觀上中止行為消除了造成既遂的危險，沒有對法益造成嚴重損害;主觀上行為人自動否定了自己的先前行為，主觀惡性減小。從這個角度出發(fā)的判斷，可以說是中止行為雙重效力的內(nèi)部的、實質(zhì)的判斷。

(一)過濾機制之一:違法性減少的事前判斷

從客觀上來講，中止行為是一種足以避免損害結果發(fā)生的努力行為。關于對結果發(fā)生阻卻力需要達到什么程度存在著爭議。對于這一問題存在兩種觀點，“一是因果說，即無論行為人采取何種積極的行為，只要對避免結果的發(fā)生具有因果性就足夠了;二是最佳行為說，即行為人必須在其認識的所有手段中選擇最佳的方法”?！?2〕程紅:《中止犯基本問題研究》，中國人民公安大學出版社2007年版，第239頁。最佳行為說將會使中止行為成立的范圍過窄。當行為人采取的不是最佳的行為也避免了結果的發(fā)生，如果采取這種學說，就不能成立中止行為，這既與設立中止犯的目的相違背，也與成立中止犯的實質(zhì)要件不符。因果說也有一定的弊端，就是使某些對結果發(fā)生影響很小的行為也被評價為中止行為，但是采取客觀的標準，在主觀上有真摯性的制約，因此，因果說也不會得出不合理的結論。這里的因果說和上述的因果關系的判斷有相似性，但是不同，這里因果說的判斷只要有足以避免結果發(fā)生的可能性即可;上述因果關系的判斷是在結果已經(jīng)發(fā)生的情況下做的判斷。因此可以說，前者是事前的判斷，后者是事后的判斷。例如在放火案中，行為人的中止行為在社會一般人看來，并足以防止結果的發(fā)生，相反會加速結果的發(fā)生，客觀上行為人并沒有消滅損害結果發(fā)生的危險。而在故意殺人案中，行為人的防止結果發(fā)生的行為在一般人看來有避免結果發(fā)生的可能性，因此即使發(fā)生了結果，也不影響事前的違法性的判斷。

(二)過濾機制之二:有責性的減輕

從主觀上來講，行為人在作出努力的行為時，必須主觀上有真摯性。因此，并不是行為人的行為對結果的不發(fā)生具有足夠的原因力就行了，還必須具有真摯性。真摯性是對成立中止行為的客觀條件的限制。例如在例一中，行為人致被害人重傷，而后是期待被害人被經(jīng)過的路人救助，后果然被害人被路人救助。如果認為成立中止行為不需要真摯性，就可以成立中止行為，那么這個結論難以讓人接受。真摯性是對行為人心理的要求，但判斷真摯性沒有一個具體的標準，我們只能從一般人的價值觀去對行為人的行為進行判斷。從上文關于中止犯的減免處罰根據(jù)的論述可知，我國刑法對中止犯的認定和處罰體現(xiàn)了寬大處理的精神，因此，我們在認定行為人是否是中止行為時，不能過度強調(diào)真摯性，否則會造成中止行為認定過窄的弊端。比如出于故意殺人的態(tài)度將對方砍成重傷的情況下，在自己可以將被害人送到醫(yī)院的情況下，委托朋友將被害人送到醫(yī)院，有學者認為不具有真摯性，因而不能成立中止。〔23〕同上注。筆者認為這樣的觀點值得商榷，行為人委托朋友將被害人送到醫(yī)院，同樣避免了既遂結果的發(fā)生，主觀上行為人委托朋友的行為也同樣反映了行為對自己行為的否定，不能因為不是行為人自己將被害人送到醫(yī)院就否認真摯性?？梢哉J為行為人將朋友當做了實施中止行為的一個媒介，行為人已經(jīng)付出了與自己獨立完成中止行為同樣的努力。

通過以上的論述可以得知，在放火案中，行為人擔心會受到刑罰的處罰，而自動地想要用水潑滅火，這表明行為人在主觀上付出真摯的努力，因此，在責任層面上可以認為行為人有責性的大大降低。但是，行為人誤把油當作水，從社會一般人的觀點出發(fā)，反而在客觀上加速了放火行為的既遂。因此，可以否認行為人的行為成立中止。而在故意殺人案中，行為人的行為具有防止既遂結果發(fā)生的極大可能性，并且駕車送醫(yī)院治療的行為也反映了行為人主觀上的真摯性，因此可以認定行為人的行為成立中止行為。結合形式因果關系的判斷可以得知，殺人案中，行為人的中止行為具有雙重效力。

結 論

中止行為雙重效力的認定對行為人的定罪和量刑具有重大的影響。如果認定具有雙重效力，行為人就構成數(shù)罪，量刑上就是數(shù)罪并罰，表現(xiàn)形式是故意犯罪的中止犯和過失犯罪的并罰。如果不成立中止行為的雙重效力，那就證明外觀上貌似中止行為的防止結果發(fā)生的行為并不是過失行為，也就沒有隔斷故意犯罪的整個過程，不影響故意犯罪的既遂，按故意犯罪一罪定罪量刑即可。