王錫柱

穗積陳重是日本著名的法學家，被認為是日本近代法律文化的主要奠基人，〔1〕參見何勤華:“穗積陳重和他的著作”，載［日］穗積陳重《法律進化論》，黃遵三等譯，中國政法大學出版社2003年版，序言第2頁。在日本法學界乃至世界法學界皆享有盛譽。穗積陳重所獲得的崇高聲譽與其在法學上的貢獻密不可分，無論是在法學理論還是法學實踐層面，穗積陳重皆取得了突出成就。在民事立法方面，穗積陳重與梅謙次郎、富井政章共同主導起草了1898年《日本民法典》，而其正是核心人物，在《日本民法典》的建設(shè)中居功至偉。他研究了世界各國從古至今的法典編纂史，出版了《法典論》一書，提出了日本法典的編纂方向。〔2〕參見王山鶴:“日本明治時期民法的近代化評析”，西南政法大學2013年碩士學位論文，第19～20頁。穗積陳重的心血也與民法典一起，融入到日本整個近代法律文化之中?！?〕參見何勤華:“穗積陳重和他的著作”，載［日］穗積陳重《法律進化論》，黃遵三等譯，中國政法大學出版社2003年版，序言第4頁。其《法典論》是民事立法的經(jīng)典著作，同時也是立法學的曠世之作?！八爬ú⒔沂玖耸澜绻沤穹ǖ渚幾氲囊话阋?guī)律?！薄?〕李求軼:“解開法典編纂的密碼”，載《檢察日報》2014年9月11日。

“穗積陳重所著《法典論》提出了法律是公民權(quán)利保障形式的思想，深深影響了民法典的體系、原則和具體內(nèi)容?！薄?〕何勤華:“穗積陳重和他的著作”，載［日］穗積陳重《法律進化論》，黃遵三等譯，中國政法大學出版社2003年版，序言第4頁。其《法典論》將法典編纂論本質(zhì)定義為形體論，明確了法律形體對于法律追求的保障以及促進作用，并在匯集各國立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上概括了法律形體論中的重要內(nèi)容及可選擇路徑，全書在學理研究基礎(chǔ)上致力于為法典編纂提供公平無私之原料，〔6〕參見［日］穗積陳重:《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014年版，第1～2頁。至今仍然不失為立法學的扛鼎之作?！?〕參見李求軼:“解開法典編纂的密碼”，載《檢察日報》2014年9月11日。《法典論》雖是日本法學家的著作，但其所探討的法典編纂的立法原理亦是人類社會的普遍規(guī)律與共同財富?！?〕參見李求軼:“解開法典編纂的密碼”，載《檢察日報》2014年9月11日。沈家本在擔任修訂法律大臣期間，曾組織譯員翻譯了穗積陳重的《法典論》等書，梁啟超在1906年撰寫的《論中國成文法編制之沿革得失》中大量引用了日本法學家穗積陳重《法典論》的觀點，在利用外來法典理論的基礎(chǔ)之上提出了自己對法典的認識?！?〕參見劉廣安:“法典概念在晚清論著中的應用”，載《華東政法大學學報》2009年第6期，第137頁。在我國當今民法典立法進程中，依然可以從《法典論》中借鑒經(jīng)驗，構(gòu)建合理法典形體，保障民事權(quán)利。

一、何為法典形體論:法典形體論的概念闡釋

“法律有實質(zhì)以及形體的兩種元素。一國法律是否真正地制作出簡明正確的條文，又是否是以該國人民容易知其權(quán)利義務存在的問題就是法律的形體問題。實質(zhì)是法律的精神，而形體是法律的軀體?！薄?0〕［日］穗積陳重:《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014年版，第5頁。法典編纂是對一國法律分科編制而形成具有公力的法律書面之事業(yè)，不論及法律實質(zhì)，而只論究法典編纂的目的、方法、順序、體裁、問題、用語等。法典編纂論屬于固有的法律形體論。〔11〕參見［日］穗積陳重:《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014年版，第5～6頁。

法典形體所指涉的是法典表現(xiàn)于外的物質(zhì)性載體，在更為通俗的意義上，法典形體是法典的外在表現(xiàn)形式，是法典可以為外界感知并理解的載體，因而，穗積陳重并未嚴格區(qū)分形體與外形的概念，而是將兩者混合運用〔12〕在《法典論》第5頁集中采用了“形體”這一稱謂，在緊隨的第6頁中，則時而稱之為“形體”，時而稱之為“外形”，兩者所指涉的應同為法典的外在表現(xiàn)形式。參見［日］穗積陳重:《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014年版，第5～6頁。。法典外形的概念易于感知，然而，對于法典形體論的概念解讀卻并不停留于法典外在表現(xiàn)形式這一靜態(tài)理解上，在穗積陳重看來，法典形體與法典形體論是不同層面的概念，法典形體論應是一個更為廣泛的范疇。法典編纂論屬于固有的法典形體論，從語義學以及譜系學的角度來思考，法典形體論即使不是法典編纂論的上位概念，其也是與法典編纂論同樣位階的概念，即兩者的關(guān)系或者是法典形體論包含法典編纂論，抑或是兩者異其名而同所指，法典形體論等同于法典編纂論。因法典編纂所呈現(xiàn)的是一種動態(tài)過程，法典形體論同樣表現(xiàn)為一種動態(tài)存在而感知。

因而法典形體論的完整概念應是涵蓋法典編纂過程與法典外在表現(xiàn)形式在內(nèi)的一系列動態(tài)程序以及靜態(tài)外觀的體現(xiàn)，囊括了達致法典形體的生成路徑以及法典形體外在表現(xiàn)形式兩個層面的概念。在總體上，法典形體論可以包含兩方面的內(nèi)容，其一為法典形體的構(gòu)建路徑，其二為法典形體的外觀形式。法典形體的構(gòu)建路徑呈現(xiàn)的是法典編纂的動態(tài)表現(xiàn)，而法典表現(xiàn)形式則是一種靜態(tài)的表現(xiàn)。但是兩者并非截然分離的，法典的表現(xiàn)形式離不開法典的構(gòu)建路徑，只有選擇恰當?shù)穆窂讲拍軌蜻_致合理的法典形體。法典形體的構(gòu)建路徑具有諸多內(nèi)容，其中包含法典編纂的目的的明確、法典編纂的體裁的選擇，法典編纂委員的組成以及法典編纂程序的明確，法典編纂過程中的構(gòu)建路徑并不是唯一的，而是每一環(huán)節(jié)都具有可選擇的路徑，這些路徑需要立法者依據(jù)國情自行選擇。例如具體到日本民法典時，其主張法典的編纂應該作為日本人自己的事業(yè)，對舊民法的編纂方式從學術(shù)角度提出了批判?！?3〕參見渠濤:“日本民法編纂及學說繼受的歷史回顧”，載《環(huán)球法律評論》2001年秋季號，第277頁。日本法典的模式應采納“潘德克頓模式”，篇目順序則依據(jù)薩克森民法。〔14〕參見趙立新:“法典編纂與法學構(gòu)建”，載《學術(shù)交流》2010年第4期，第79頁。另一方面，法典編纂路徑所制定的法律具有外在的表現(xiàn)，法典形體論的外在形體呈現(xiàn)出靜態(tài)，這是法典形體構(gòu)建的結(jié)果。法典形體論的兩方面內(nèi)容相伴而生，不存在法典的編纂過程則無法生成法典形體，不存在法典形體則法典的形體構(gòu)建過程無法轉(zhuǎn)化為實際存在。

在《法典論》一書中，穗積陳重更多是在一種法典編纂的動態(tài)構(gòu)建層面來對于法典形體論進行認知的，但是其同時對于法典形體的表現(xiàn)形式進行了評價。雖然穗積陳重關(guān)于法典形體論的論述集中于《法典論》前面寥寥幾頁，但是縱觀全書，其已經(jīng)將法典形體論的構(gòu)建貫穿于整個法典編纂的過程之中。在穗積陳重的《法典論》一書中，其并未側(cè)重于法典論的靜態(tài)表現(xiàn)，而是將更多的精力投入動態(tài)構(gòu)建之中;并非在形式上的層面抽象評價法典形體的重要性，而是選擇以更加務實的角度構(gòu)建法典形體形成前的動態(tài)過程，力圖增加法典形體的可操作性。

二、為何研究法典形體論:法典形體論的重要性闡釋

穗積陳重并非沒有認識到實質(zhì)為本，形體為末。然而，其在《法典論》一書中還是選擇了法典形體論進行論述，似乎舍本逐末，錯選重點，然而，只有明確法典形體論的重要性才會明白穗積陳重的良苦用心。

穗氏明白僅僅論述法律實質(zhì)不免陷入空談，法律的實質(zhì)問題體現(xiàn)在對于已經(jīng)制定的法典實行效果的評價上，即法典能否實現(xiàn)或者是否已經(jīng)實現(xiàn)國家利益以及促進人民幸福。《法典論》完稿于1890年，其時由法國學者保阿索那特起草的日本舊民法尚未生效，而穗積陳重作為法典編纂延期派的代表人物，并不支持在其認為條件不成熟的時候編纂法典，其在緒論中明確了法典形體建構(gòu)的前提，即法律家的發(fā)達，而且縱觀全書，穗積陳重并不支持由外國學者主導法典編纂，因而其未選擇對于側(cè)重于后果評價的法典實質(zhì)進行深入闡述?；蛟S，在穗積陳重看來，法典實質(zhì)這個問題已經(jīng)在法理學中徹底解決了，〔15〕參見強世功:《立法者的法理學》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店出版社2007年版，第5頁。抑或是，其在更深層面上認識到法典實質(zhì)問題的實現(xiàn)需要依賴具體路徑方能達成，因而其將重點放在了路徑探索上，即放在了法典形體論上。沒有路徑與方法，則無法達成目標，法典形體論屬于方法論范疇，能為法律實質(zhì)提供實現(xiàn)路徑，具體而言，法典形體論的重要性體現(xiàn)在三個層面:

首先，法律實質(zhì)的存續(xù)有賴于法典形體的存續(xù)，無形體則無法律。在制定法的時代，法律與道德的本就模糊，但是“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”的原則已經(jīng)將部分道德劃歸到法律之外，某些權(quán)利若未在法律形體中得到確認，就不能夠得到保護。習慣既不能公然采用，判例或?qū)W說更不能作為依據(jù)，所有一切事物，必須歸納到立法者建構(gòu)的抽象類型里，否則在法律上就失其依據(jù)?！?6〕參見王伯琦:《近代法律思潮與中國固有文化》，清華大學出版社2005年版，第167頁。權(quán)利的保護則難謂周延。法律形體是法律實質(zhì)的載體，法律實質(zhì)中蘊含的精神同樣依賴法律形體。在以頒布法為標準的年代，不存在法律形體便不存在法律，不存在法律便不存在權(quán)利的合法化路徑，權(quán)利合法化路徑的缺失意味著權(quán)利保障制度的缺失，最終使法律實質(zhì)無法得到實現(xiàn)。穗積陳重將法律劃分四個時期發(fā)展階段，第四期公布法時代，法典編纂無疑處于這一時代。〔17〕參見李求軼:“解開法典編纂的密碼”，載《檢察日報》2014年9月11日。在這一時代，需公布法典使權(quán)利人知悉其權(quán)利?！胺蔀榇_定保護人民的權(quán)利義務之工具，采用應使民知之而依民之主義。”〔18〕［日］穗積陳重:《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014年版，第107頁。法律具備形體之后，其上所載之權(quán)利義務類型及內(nèi)容才能為民所知，正是在這種程度上，法典形體的靜態(tài)形式才轉(zhuǎn)化為人民自由的圣經(jīng)。

其次，法典形體的生成并非都能帶來理想的結(jié)果?！胺扇魧嵸|(zhì)善良，而形體不完美，則就會產(chǎn)生法律異議百出，爭訟不息，酷吏常常歪曲法律，奸民屢屢逃避法網(wǎng)之弊端，以某人有實質(zhì)美而不具形體來比喻法律，就稱為‘多病的才子’?！薄?9〕同上注，第5頁。法典形體生成之后的社會效果并非盡如人意，正是在這種程度上，需要將法典編纂的動態(tài)過程歸類于法典形體論之中。在法典形體的生成過程中，可控因素的認知以及路徑選擇具有十分重要的意義。如果不能正確認識法典形成中的可控因素并選擇恰當路徑，法典形體可能與社會現(xiàn)實脫節(jié)，無法實現(xiàn)編纂法典的初衷。穗積陳重認識到法典編纂過程對于法典形體功效的重大作用，恰當?shù)姆尚误w有助于傳達法典的實質(zhì)追求，而不恰當?shù)姆ǖ湫误w則可能阻礙法治的進程，或者是無益于社會法治的進程。法律形體的重要性體現(xiàn)在法律的實質(zhì)需要法律形體才能傳達，法律實質(zhì)若無法律載體則無法為民所知，其法律精神無法傳達。“法律的外形一旦成為對民權(quán)的消長具有重大的事始，則其就不劣于法律實質(zhì)。可以說法律的外形論是絲毫不能忽略的大問題?！薄?0〕同上注，第6頁。“一部好的法典應當兼具‘形體美’和‘實質(zhì)善良’兩個要素，是內(nèi)在精神和外在體系的和諧的統(tǒng)一體?！薄?1〕柳經(jīng)緯:“中國民法典編纂若干問題探討”，載《中國高校社會科學》2015年第2期，第148頁。由是觀之，在抽象意義上，法律形體并無高下優(yōu)劣之分，但是在具體到每一國家的實際狀況時，法律形體的選擇對于法律實質(zhì)的實現(xiàn)具有重大影響。不知國情、不曉民俗是外國人代替國內(nèi)人立法的弊端，〔22〕參見［日］穗積陳重:《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014年版，第81頁?；蛘咭驗樗胧嫌X察到了此點，而在普遍重視實質(zhì)問題而輕視路徑問題的大壞境下，其創(chuàng)作《法典論》時本著謙遜的態(tài)度提供多種可能路徑而盡量避免脫離具體情形言各類路徑之優(yōu)劣，《法典論》中蘊含的創(chuàng)作者的審慎態(tài)度，使其成為世界范圍內(nèi)立法學的經(jīng)典著作。

最后，法律具有實質(zhì)與形式之區(qū)分，兩者之間共同依存卻又各有側(cè)重，法典形體自有法典實質(zhì)無法涵蓋的內(nèi)容，由此，法典形體存在單獨研究的必要性。馬克斯·韋伯將形式理性的概念范式引入了法學研究領(lǐng)域，為法典形體論的獨立研究提供了理論基礎(chǔ)。法律一旦形式化就具有了恒定性以及可預測性，法律的可預測性正是法典形式理性的核心。在法典建構(gòu)中，法典實質(zhì)不是驅(qū)動法典形體構(gòu)建的唯一因素，法典形體還承載著其自身的價值追求。法典形式在很大程度上是為保證法律所追求的公平正義而進行的制度設(shè)計，但是作為路徑的法律形體的制度設(shè)計在帶來有利方面的同時存在著難以人為控制的因素，法律實質(zhì)所追求的公平正義并不一定能夠通過外在的法律形體實現(xiàn)，法律形體與法典實質(zhì)發(fā)生沖突在所難免。通過對于法典形體論進行探討，明確其形成路徑，有利于明確法典形體的相對獨立性，并在一定程度上保障法典形體的合理性。

三、如何構(gòu)建法典形體:法典形體的構(gòu)建要素及路徑

在形體論下，法典形體的構(gòu)建是一個系統(tǒng)工程，其并非僅僅是靜態(tài)意義上存在的法典，而是需要收集具體要素，依據(jù)一定的路徑進行建構(gòu)的社會存在，在構(gòu)建中，既有指導思想，又有參與主體，還有構(gòu)建路徑。

(一)明確法典形體構(gòu)建中的指導思想

法典建設(shè)有本末之分，只有在一定思想指導下才能夠根據(jù)一條主線構(gòu)建適當?shù)姆ǖ湫误w。在《法典論》一書中，穗積陳重致力于提供法典形體構(gòu)建的多重路徑，對于法典實質(zhì)提到較少，甚至提出法典的實質(zhì)問題應屬于政治論，而非純?nèi)坏姆ǖ渚幾胝?，只應作為法典編纂的并發(fā)問題而觀之?！?3〕參見［日］穗積陳重:《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014年版，第6頁。然而，縱觀全書，穗積陳重采取了將法典實質(zhì)作為指導思想的策略，或者是因為法典實質(zhì)太重要而不自覺地融入全書，抑或是法律實質(zhì)與法典形體如影隨形，穗積陳重無法將法律實質(zhì)完全祛除，法典實質(zhì)作為法典形體構(gòu)建的指導思想在《法典論》中明晰可見。

“實質(zhì)是法律的精神。法律的形體雖完備，而其實質(zhì)若不善良，則成峻法嚴律，其逞荼毒之害。以形體完備而實質(zhì)不善良的人以比喻法律就稱為‘妖嬈的毒婦’?！薄?4〕［日］穗積陳重:《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014年版，第5頁。沒有正確指導思想的法典可能導致法律的缺失或者濫用，最終法律的尊嚴與權(quán)威受到損害而喪失法律的公信力。為了構(gòu)建合理的法典形體，需要遵從法典的實質(zhì)問題的指導，在對于多重路徑的闡述中，穗積陳重表明了法典形體建構(gòu)中需要具有指導思想。在法典編纂目的中體現(xiàn)尤為明顯，法律是治平之要具，法典編纂策略深層推動力中的改良法律、恢復秩序、謀求和諧、易于知悉、順應激變都體現(xiàn)了法律的價值追求。〔25〕參見［日］穗積陳重:《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014年版，第27～51頁。在法典的體裁一編中，穗積陳重直言契約法作為法典第一編體現(xiàn)了梅因社會由身份向契約進化，個人權(quán)利義務擺脫身份法限制，是法典編纂法的一大進步。〔26〕參見［日］穗積陳重:《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014年版，第66頁。民法以社會主義為基礎(chǔ)，以權(quán)利義務為法律本位，法律條文應盡量平易，盡量使多數(shù)人民熟知法規(guī)，確實是國家之義務?！?7〕參見［日］穗積陳重:《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014年版，第90～98頁。

法律從來不是價值無涉的，法律形體的生成在于社會需要，法律形體并非自始存在于自然界的客觀存在，而是人為進行的制度設(shè)計，制度設(shè)計背后隱含著設(shè)計者的價值追求?！拔瘑T在編纂之際，在尚不能確定法典主義，且無貫通全典之脈略的，則定會自相矛盾?！薄?8〕［日］穗積陳重:《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014年版，第89頁。指導思想的明確有利于將一條主線貫穿于法定形體的設(shè)計之中，法典形體并非是不具有思想的軀體，二者有時難以分辨，強行分離只能導致法律整體支離破碎，法律也難以推行，因而在法律形體的設(shè)計中，應當明確法律實體的追求作為指導思想，如此，在法律未為規(guī)定或者權(quán)利沖突時可借助指導思想進行闡明?！胺傻淖罡咂肺对谟谄湔_，不正確的法則不可稱為公正之法?！薄?9〕［日］穗積陳重:《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014年版，第7頁。穗氏所著的《日本新民法》中亦曾經(jīng)指出日本法制之基礎(chǔ)仍屬于中國之道德哲學與崇拜祖先的習慣及封建制度。〔30〕參見孟祥沛:“中日民法近代化比較研究”，華東政法學院2004年博士學位論文，第1頁。法律的實質(zhì)是法律形體設(shè)計的初衷所在，不顧及或者有意回避法律形體中的指導因素只能是掩耳盜鈴，自欺欺人。而且穗積陳重在日本戶主廢止論的爭論中提出“不能用法律手段殘酷地矯正人民的生活”，因為“人民依然在重視這種方式的親族生活”?！?1〕渠濤:“日本民法編纂及學說繼受的歷史回顧”，載《環(huán)球法律評論》2001年秋季號，第285頁。但是，在具體的司法層面應當尊重法典的形式理性，根據(jù)請求權(quán)進行裁判，不得直接依據(jù)法典的指導精神進行宣判，以避免對于指導精神的誤讀，損害法典公信力。

(二)明確法典形體建構(gòu)中的參與主體

法典的構(gòu)建屬于人為的制度設(shè)計，法典構(gòu)建中需要主體已是不言自明，然而何者應是參與主體是不可忽略的問題。在穗積陳重看來，法律者是法典形體構(gòu)建中無可爭議的主體，其對于法律者在法典形體構(gòu)建中所發(fā)揮的作用絲毫不吝惜贊美之詞，并借助廣泛的史料說明了法律者在法典編纂中所發(fā)揮的作用。在穗積陳重看來，一國法典的建設(shè)離不開其國內(nèi)法律家的支持?！胺ǖ渚幾牍倘皇钦畱钚械氖聵I(yè)，然非得到其國的法律家全體的輔助，則不能輕易奏其功。在法官、律師以及從事注解批評的法學者等之中，認為其不可之時，其編纂難以成立是無需爭論的。”〔32〕［日］穗積陳重:《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014年版，第11頁。兼具正確判斷力與嚴肅辭藻的，并精通歷史、明白哲理、廣泛通曉內(nèi)外法律者，才堪法典編纂之重任。編纂法典首先設(shè)置委員，協(xié)同合議起草法典，借數(shù)人之長處以集大成?！?3〕參見［日］穗積陳重:《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014年版，第68頁。“明治政府物色立法人選的用心周密之處，諸如此類，歷歷可數(shù)?！薄?4〕季衛(wèi)東:“法律職業(yè)的定位——日本改造權(quán)力結(jié)構(gòu)的實踐”，載《中國社會科學》1994年第2期，第77頁。伊藤博文于1893年4月制定的《法典調(diào)查規(guī)程》規(guī)定了法典的修改“依單獨起草、合議定案之方法進行”，而有學者指出，伊藤博文之所以重視合議，其原因之一恐怕與穗積陳重撰寫的《法典論》有關(guān)?！?5〕參見渠濤:“日本民法編纂及學說繼受的歷史回顧”，載《環(huán)球法律評論》2001年秋季號，第281頁。

法律者是構(gòu)建法典形體的最適宜人群，這種優(yōu)勢體現(xiàn)在三個方面。其一，法律乃一門藝術(shù)，一個人只有經(jīng)過長期的學習和實踐，才能獲得對它的認知?！?6〕1608年，英國國王詹姆士一世表示希望親自進行司法審判，其認為既然法律基于理性而他自己與法官一樣是具有理性的人，那么由他進行司法審判也是合理的。針對國王的這個結(jié)論，當時的大法官柯克反駁道:“的確，上帝賦予了陛下豐富的知識和非凡的天資，但陛下對英格蘭王國的法律并不精通。涉及陛下臣民的生命、繼承、動產(chǎn)或不動產(chǎn)的訴訟并不是依自然理性來決斷的，而是依人為理性和法律的判斷來決斷的?！狈烧叩姆蓪嵺`經(jīng)驗是一筆寶貴的財富，是對于具體法律問題進行認知的鏡子，有經(jīng)驗的法律者更能明確法典編纂的重點所在，在法典編纂中能夠有的放矢。沒有法律實踐的經(jīng)驗而構(gòu)建法律形體，只能是形而上地建構(gòu)法典，可操作性必定大打折扣。法律者在司法實踐中掌握的經(jīng)驗是法典形體建構(gòu)的基礎(chǔ)。其二，法律者是法律的專業(yè)群體，其思維方式與其他專業(yè)人士有所差異，其能夠從現(xiàn)實中提煉出法律問題并進行法律層面的分析，這是其他專業(yè)人士難以做到的，法律者所具有的法律人的思維有利于建設(shè)法律人的城邦。其三，法律者將法典編纂視為神圣事業(yè)，能夠在法典編纂中找到一種法律家園的歸屬感，法律者更能體會法典形體構(gòu)建中的榮耀感的責任感，法律者將投入更多精力致力于法典形體建設(shè)中?！胺蓪９ブ勘M其所衷，吐露其意見，亦可稱之為是對其負荷之特務?！薄?7〕［日］穗積陳重:《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014年版，第70頁。

然而，法律者并不等同于法學學者，而是包含法學家、法官、律師在內(nèi)的廣泛意義上的法律職業(yè)共同體，即以法律為業(yè)者。另外，現(xiàn)實狀態(tài)呈現(xiàn)紛繁復雜之狀態(tài)，法律者可能難以超出法學的視野在更宏觀的層面觀察問題，因而僅僅依靠法律者恐難以勝任，因而法典起草可以交由法律者主導進行，但是起草之后需要征求意見，此時全體社會成員皆成為法典形體的建構(gòu)者，此時的參與者可稱為法典形體建構(gòu)的非主導者。“在征集草案相關(guān)意見及批評之際，委員對公眾應心平氣和，然后公示。若公眾提出的意見，委員亦可能在自己咀嚼之后加以排斥，如此就不會出現(xiàn)不吐露其想法的情況。”〔38〕［日］穗積陳重:《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014年版，第107～108頁。

(三)法典形體建構(gòu)中的路徑認知

法典形體構(gòu)建并非是形而上的理論思考，而是一種社會實踐，法典形體構(gòu)建需要進行路徑認知，穗積陳重采取了述而不作的謹慎態(tài)度致力于提出路徑而避免替代參與者做出選擇，其作品對于法典形體構(gòu)建中的路徑認知具有重要的指導意義。從形式上看，法典編纂路徑又可以分為內(nèi)在規(guī)制路徑與外在規(guī)制路徑，內(nèi)在規(guī)制路徑屬于價值取向的指導，外在規(guī)制路徑屬于方法手段的指導。

1．明確法典構(gòu)建目的

德國民法典在立法精神方面與法國民法典絕然不同。穗積陳重認為法國民法典兼有守成、統(tǒng)一和更新三重目的，而德國民法典的目的主要是統(tǒng)一?！?9〕參見謝懷栻:“大陸法國家民法典研究(續(xù))”，載《外國法評譯》1994年第4期，第13頁。這是與各國國情及立法者追求相關(guān)的。法典的建構(gòu)并非是一時沖動，其具有一種驅(qū)動力隱含其后，正是在這種意義上，需要明確法典構(gòu)建的目的，目的的明確有利于法典形體構(gòu)建中采取具體的步驟。穗積陳重將法典編纂目的策略分為五大類，分別為治安策略、守成策略、統(tǒng)一策略、整理策略以及更新策略?！?0〕參見［日］穗積陳重:《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014年版，第27～51頁。在構(gòu)建法典形體時，法典策略具有重要的指導意義，例如在治安策略中，可能受“亂世用重典”的思想，將法典設(shè)置為峻法嚴律，在統(tǒng)一策略中，則會突出法律中的價值認同觀念，突出民族精神的作用，在整理策略的指導下，則是側(cè)重于法律的體系化建設(shè)。法典構(gòu)建目的可能并不唯一，然而，在民法典立法中，只有明確了法典編纂的目的才能夠在立法中有所側(cè)重，在具體的制度設(shè)計中做到有的放矢。法典具有鮮明的時代特色，每個國家編纂法典的驅(qū)動因素并非總是趨同的，明確法典編纂的目的驅(qū)動力之后才能跟隨法典編纂的主旋律，提高法律的可推行性以及可操作性，屬于法典形體的內(nèi)在規(guī)制路徑。

2．選擇法典體裁

法典體裁是法典形體的重要表現(xiàn)形式，法典的體裁對于法典的適用以及價值追求具有不可忽視的影響。在穗積陳重看來，法典體裁的形式主要有四種，分別為沿革體、編年體、韻府體、論理體?！?1〕參見［日］穗積陳重:《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014年版，第52～66頁。近現(xiàn)代以來，法典編纂體裁中的沿革體、編年體以及韻府體在法典編纂中的影響逐漸式微，并有淡出立法者視野之勢，近世立法多以論理體為體裁進行法典編纂，然而，這并不意味著法典編纂的體裁已經(jīng)無需選擇，相反立法技術(shù)的復雜化以及法典體裁中承載著的價值取向依舊需要立法者選擇恰當體裁構(gòu)建法典形體。論理體的范圍甚廣，除去其他三種體裁之外，皆屬論理體范疇?！?2〕參見［日］穗積陳重:《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014年版，第54頁。以論理體構(gòu)建法律形體，需要依據(jù)何種標準并非不言自明，在批判日本舊民法典時，穗積陳重提出將繼承法歸于財產(chǎn)取得編不僅不符合日本的家督繼承制度，而且對戶主權(quán)以及祖先祭祀權(quán)的繼承的重要性也沒有得到重視，因此主張繼承法應該獨立成編?！?3〕參見渠濤:“日本民法編纂及學說繼受的歷史回顧”，載《環(huán)球法律評論》2001年秋季號，第281頁。21世紀最初的十年里，有關(guān)法典體裁的爭論并未休止，民法典體裁的爭論層出不窮，雖然同以論理體為體裁，在具體設(shè)計上卻是大異其趣，甚至引起來“人文主義”與“物文主義”的法典之爭?！?4〕參見徐國棟:“物文主義民法觀的產(chǎn)生和影響”，載《河北法學》2009年第1期，第60～64頁。張谷:“質(zhì)疑民法典起草中的‘新人文主義’——評徐國棟《兩種民法典起草思路:新人文主義對物文主義》”，載《上海師范大學學報(哲學社會科學版)》2007年第4期，第45～53頁。當然，問題并非概念所表述的那樣簡單，但是，我們能夠發(fā)現(xiàn)法典體裁所承載的價值對于選擇的影響至關(guān)重要，選擇論理體作為法典體裁之后，更為直接的問題則是選擇何種論理體，體裁的具體編排順序以及編排順序的體系自足性都是無法回避的問題。近年來爭論的人格權(quán)能否獨立成編，知識產(chǎn)權(quán)應否規(guī)定于民法典都掀起一層層浪潮，表明法典體裁的選擇以及設(shè)計依舊是無法回避的問題。法典體裁的選擇具有內(nèi)在規(guī)制路徑與外在規(guī)制路徑的雙重屬性。

3．組織法典編纂委員會

法典編纂委員是法典形體建構(gòu)中最為重要的參與者，選擇正確的編纂委員組建法典編纂委員會對于法典形體具有重要意義。法典編纂者需要具有出眾的是非辨別能力與廣博的學識，近世以來，法典建構(gòu)已經(jīng)成為一項系統(tǒng)工程，非一人之力可以完成，需相互協(xié)作才能完成，法典編纂委員具有自身的價值取向，在編纂中會具有不同的價值取向。隨著法學內(nèi)部專業(yè)細分不斷加劇，不同學者的專家知識結(jié)構(gòu)有所側(cè)重的趨勢更加明顯，在構(gòu)建法典形體時需要組建法典編纂委員會，但是在組建時需要注意委員的結(jié)構(gòu)不能過于單一，需要包括法學學者、律師、立法機構(gòu)人員共同主導，才能保證法典的形體在將社會現(xiàn)實抽象為法典中概念的同時保證法律的可操作性，減少法典頒布之后具體施行所面臨的阻力。同時，為了吸收外國法學成果，了解法律前沿，以保證法典具有前瞻性，可以聘任有威信的外國法學學者作為立法的顧問，以做到法典編纂中的兼收并蓄。法典編纂委員的選擇及委員會的組建屬于法典形體構(gòu)建的外在規(guī)制路徑。

4．設(shè)定法典編纂程序

法典形體的生成并非是任意的，而是需要經(jīng)過必要的程序，若不能以必要的程序進行規(guī)制，法典編纂活動則呈現(xiàn)信馬由韁之勢。法典編纂作為“國家之大業(yè)，不朽之盛事”，〔45〕參見［日］穗積陳重:《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014年版，第111頁。事關(guān)國家千載之利害、生民億兆之休戚均依此而定，〔46〕參見［日］穗積陳重:《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014年版，第1頁。需要審慎而為之。恰當?shù)某绦蚰軌虮苊庵贫ǚǖ涞臅r的草率，法典的規(guī)程、價值、法綱要、文體、質(zhì)料、草案、審議、公布等都會在法典的程序之中得到體現(xiàn)，通過設(shè)置合理的編纂程序能夠避免法典編纂中的恣意妄為，同時能夠在保證法典形體恰當性的基礎(chǔ)上提升法典的編纂效率，對于法典形體構(gòu)建的外在保障路徑。

四、構(gòu)建何種法典形體:法典形體構(gòu)建的路徑選擇

構(gòu)建何種法典形體可以從三個層面來分析，一是宏觀層面上法典形體所隱含的價值導向，二是中觀層面上法典形體的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，三是微觀層面上法典的遣詞造句及用語，通過明確不同層面的側(cè)重點有利于法典形體的構(gòu)建及完善。

(一)宏觀上體現(xiàn)權(quán)利導向的法典形體

在康德哲學思想的影響下，人只能作為目的而不能夠作為工具，人之所以進行某一義務行為在于履行這一行為能夠滿足行為人自身的追求，這種哲學思想將權(quán)利義務關(guān)聯(lián)起來并以權(quán)利作為主導思想。權(quán)利本位作為法典本位已經(jīng)獲得了多數(shù)的認可。及至近世，權(quán)利的思想稍為發(fā)達，法律是保障權(quán)利之主義日漸盛行。故而法律以權(quán)利本位，義務是權(quán)利的客體?！?7〕參見［日］穗積陳重:《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014年版，第91～92頁。與封建法制不同，近世以來發(fā)生的義務本位向權(quán)利本位的轉(zhuǎn)向已經(jīng)體現(xiàn)了權(quán)利是法典制定的本位。尤其是在民法典制定中，需要明確民主主義的導向，將權(quán)利作為法典的構(gòu)建基礎(chǔ)，法典編纂的重點在于明確權(quán)利而不在于限制權(quán)利，權(quán)利的保障是常態(tài)的，權(quán)利的限制則是被動的，只有在權(quán)利的行使會造成更大程度上權(quán)益的損害時，權(quán)利的限制才具有正當性。在市場經(jīng)濟條件下，法治發(fā)展具有廣闊的空間，政府將更多權(quán)能還歸市場，曾經(jīng)屬于公權(quán)力范疇的利益成為民事權(quán)利的客體，權(quán)利導向更加明顯，在社會主義市場經(jīng)濟條件下，民法典的制定更需要以權(quán)利為導向。

(二)中觀上以合理結(jié)構(gòu)為追求的法典形體

法典結(jié)構(gòu)是一國法典形體建構(gòu)中的重要內(nèi)容，合理的形體有助于法典實現(xiàn)其價值，而合理的結(jié)構(gòu)是法典形體合理化的必要構(gòu)成要素。合理的法典結(jié)構(gòu)體現(xiàn)在兩方面，一方面是法典范圍內(nèi)的結(jié)構(gòu)有所取舍，法典并非是無所不包的。法典并非社會現(xiàn)實的完全鏡像，法典結(jié)構(gòu)的優(yōu)化首先在于其能夠有所取舍，有所取舍才能夠有所側(cè)重。阿摩司曾評價立法者試圖將法典囊括全部法規(guī)而失敗是因為“曾經(jīng)的編典者不是在屢屢怯懦中失敗，就是在過分大膽中失敗”?！?8〕參見［日］穗積陳重:《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014年版，第87頁。

穗氏指出非必一切法律需編入一法典中，在“解法典化”思想的推動下，以民法典為主體的法典編纂發(fā)生了重大變化，立法將許多領(lǐng)域自民法范圍分離并開辟了民法典以外的全新法律領(lǐng)域。臺灣地區(qū)民事立法就基本上放棄了盡收所有民事規(guī)范于“一法”想法。〔49〕參見王立志:“隱私刑法保護雙軌制立法模式之提倡”，載《法學評論》2011年第4期，第72頁。將整個社會完全囊括于法典之下，所損害的是法典本身。在另一方面，法典的結(jié)構(gòu)是法典內(nèi)部各部分以何種順序編排，法典需要具備內(nèi)部體系自足性，而不是單行法的任意組合，這一層次又體現(xiàn)在兩個層面，一是法典是否需要具備總則，而是總則之后的各編如何編排。法典具有路徑依賴性，為保持法典體系的統(tǒng)一性，總則設(shè)定異議較少。在另一方面，將哪一部分置于總則之后需要得到明確，有論者認為以人本主義的關(guān)懷將人的權(quán)利置于總則之后以突出人文關(guān)懷，有論者認為應當以人的生存無法擺脫對物的依賴置于物質(zhì)保障，因而將物權(quán)置于總則之后?！?0〕參見徐國棟:《民法的人文精神》，法律出版社2009年版，第5～36頁。然而，穗積陳重認為德意志帝國民法草案采取債編置于首位的編纂方式代替羅馬法中人編置于首位的編纂方式是法典編纂的一大變革，伴隨著近世法律思想，是法典編纂的一大進步。〔51〕參見［日］穗積陳重:《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014年版，第65～66頁。法典形體中的結(jié)構(gòu)價值不能以大而空的價值話語主導代替實質(zhì)的內(nèi)在體系分析，而應當在具體分析中實現(xiàn)，最為重要的是實現(xiàn)法典的內(nèi)部體系自足性。

(三)微觀上采用簡明法文的法律形體

在法典權(quán)利導向下，必然延伸出對于法典的另一要求，即法典中的條文應當具有簡明性?！昂喢鞣ㄎ目芍^是法制主義之基本?！薄?2〕［日］穗積陳重:《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014年版，第96頁。簡明性分為兩個層面，其一為法律的用于需要具有明確性，不具有明確性的法律用語將賦予法官更大的自由裁量權(quán)，法典的功效的實現(xiàn)將更大程度上依賴法官的質(zhì)量，同案不同判以及個案不公正的出現(xiàn)頻率可能會居高不下。“曲解酷吏的法律，愚民觸犯法禁，奸徒免于法網(wǎng)，眾人皆知其原因在于法文不明確。”〔53〕同上注，第96頁。法文不明確的法典無法成為保障人民自由的圣經(jīng)。其二指法律用語應當簡潔易懂，法典若要實現(xiàn)其功能，必須要在實踐中得到推行，權(quán)利義務主體并非具有深厚法學基礎(chǔ)的法學學者，晦澀難懂的條文的認知同樣會導致法律難以推行，法官依舊能夠有其自由裁量權(quán)。權(quán)利義務主體不知曉自身具有哪一些權(quán)利，當其利益受到侵害時，可能無法知曉被侵害的屬于受法律保護的利益。法典既是裁判規(guī)范，又是行為規(guī)范，不簡明的法文既無法保證作為裁判規(guī)范的法典發(fā)生預期效益，也無法實現(xiàn)其作為行為規(guī)范的初衷?！胺傻臈l文應盡量平易，盡量使多數(shù)人民熟知法規(guī)，確實是國家之義務。邊沁曾將法律的文辭比作寶玉，法典的價值確實取決于其文章用語?！薄?4〕同上注，第95頁。明治二十六年五月第二次委員制定的《法典調(diào)查的方針》吸收了穗積陳重的意見，要求法律用語應簡易明了，采用一般性的慣用語。〔55〕參見丁明勝、武樹臣:“日本明治民法典研究(一)”，載《北京市政法管理干部學院學報》2003年第1期，第49頁。簡明條文是傳播法典精神，使得法典得以順利的實施的有效路徑支持。但是法律簡明的兩個層面并非是同等重要的，在明確性與簡潔性之中，明確性更為重要，只有具備了明確性才能夠進一步實現(xiàn)法律的簡潔性，在法典形體的構(gòu)建中，法文的簡潔性需要讓位于法典的明確性，而不能為簡潔性犧牲明確性，不簡潔的法律尚且能夠明確行為人的權(quán)利義務，而缺乏明確性的法典在現(xiàn)實之中根本不具有可操作性。

五、《法典論》與我國民法典編纂

十八屆四中全會通過了《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，我國民法典編纂迎來新的機遇，然而把握此次機會，需要眾多法學學者共同努力。然而，在相關(guān)研究成果中，民法學者更多集中于討論法典規(guī)定的權(quán)利類型，或者以某個條文的細枝末節(jié)為視角，很少從立法技術(shù)層面上思考民法典建立的路徑，法典建構(gòu)中的路徑依賴使法典研究出現(xiàn)了重實質(zhì)而輕形體的局面。

所幸，穗積陳重所著《法典論》一書獨辟蹊徑，以法典編纂中法典形體的構(gòu)建為視角，為法典編纂提供了立法技術(shù)的支持。我國民法典編纂已經(jīng)幾經(jīng)沉浮，法典編纂中形體論的缺乏或者是其因素之一，法典編纂需要具有路徑上的方法論支持才能夠制定良好的法典形體。不能夠正確認知法典形體構(gòu)建的路徑便不能保證法典編纂的有效進行，《法典論》一書借助廣泛史料，將法典形體構(gòu)建中的路徑一一闡述，而且穗積陳重盡量避免直接依據(jù)價值觀妄作論斷，在我國的民法典立法中可以作為立法技術(shù)參考。

當代中國的立法觀念及技術(shù)已有重大提升，擺脫了一些陳舊觀念的束縛，對于民法典立法的必要性以及民法作為市場經(jīng)濟的基本法有了較為一致的認識，然而在民法典編纂中依舊存在需要注意的問題。具體而言，首先是法典編纂材料中民事習慣的問題，當代信息社會下材料收集自非難事，然而新中國成立之后的起草工作未重視習慣調(diào)查，忽視了習慣在民事法律中的重要地位。日本明治民法編纂之時，穗積陳重向貴族院提交民法案時曾說明舊民法被延期施行的一個很大的原因就是其對本國的習慣在立法中未加參酌。〔56〕參見孟祥沛:“中日民法近代化比較研究”，華東政法學院2004年博士學位論文，第152頁。法律實證主義下嚴格的法律概念將“法律”局限在過于狹小的領(lǐng)域，中國民商事習慣規(guī)則曾經(jīng)(甚至還在)支配著中國人漫長的生活，明確地規(guī)定著人們之間的權(quán)利義務關(guān)系，具備法的外在形式。〔57〕參見胡旭晟:“20世紀前期中國之民商事習慣調(diào)查及其意義”，載《湘潭大學學報(哲學社會科學版)》1999年第2期，第7頁。然而，我國民法編纂中對于民間民商習慣的收集與整理缺乏力度，存在民事法律本土特色弱化的可能。其次是在法典的起草過程中，主體單一，以學者為主，法官、律師在法典起草中未受到應有的重視，有可能導致民法典的學理性強而可操作性差。穗積陳重在一百多年前就已經(jīng)提出律師對以往法律適用富有經(jīng)驗，對于將來法之實施亦有助益，然而在以往諸國的法典編纂之中，加入的律師甚少，不得不說是很大之缺點?！?8〕參見［日］穗積陳重:《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014年版，第70頁。然而，我國當今民法典編纂中的起草委員會中，依舊缺少律師身影，對于律師參與民法起草事宜，立法組織者應當進行考慮。再次是民法典編纂中法典涵蓋范圍的模糊，民法典并非無所不包，法典也不意味著單行法的消失，將所有民事相關(guān)法整合進民法典只會導致民事立法更難推進，民法典不應被定位為無所不包的民法百科全書，變化快、規(guī)定細致、區(qū)域性強的立法應以單行法頒行，〔59〕參見［日］穗積陳重:《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014年版，第86頁。否則高速變化的社會將致使民法典“朝令夕改”，細密規(guī)定與區(qū)域性規(guī)定將使法典臃腫不堪。最后是民法典內(nèi)容的整合問題，民法典起草的基本方式應為是“單獨起草、合議調(diào)整、根據(jù)多數(shù)意見定案”?！?0〕參見季衛(wèi)東:“法律職業(yè)的定位——日本改造權(quán)力結(jié)構(gòu)的實踐”，載《中國社會科學》1994年第2期，第77頁。在我國民法典起草中，不同學者起草不同內(nèi)容，內(nèi)容間重復或是沖突不可避免，在法典起草完成后應進行審查、修改，不應虎頭蛇尾，只注重起草而忽視后續(xù)調(diào)整工作。

立法者只有認識并尋找正確的法典形體及其構(gòu)建路徑，才能把握民法典編纂的機遇，擔當立法之重責，盡其所衷，完成此“經(jīng)國之大業(yè)”。〔61〕參見［日］穗積陳重:《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014年版，第1、111、112頁。