徐東澤

甘肅政法學院法學院，甘肅　蘭州　730070

論唐律中的正當防衛(wèi)

徐東澤

甘肅政法學院法學院，甘肅蘭州730070

摘要：正當防衛(wèi)是指被害人對加害人的不法侵害采取的一種特殊防衛(wèi)措施，對防衛(wèi)造成的損害不負刑事責任的行為。正當防衛(wèi)制度的形成和發(fā)展，經(jīng)歷了一個漫長而曲折的歷史進程。《唐律疏議》對其有具體的表述。本文主要論述唐代的正當防衛(wèi)的規(guī)定與當代刑法的比較。

關鍵詞：正當防衛(wèi)；唐律；構成要件

中圖分類號：D924.11

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2015)36-0255-01

作者簡介：徐東澤(1989-)，男，山東棗莊人，甘肅政法學院法學院，2013級法律史專業(yè)碩士研究生，研究方向：中國法律史。

一、正當防衛(wèi)的緣起

我國刑法規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！雹僬敺佬l(wèi)制度刑法上擬定的免責條款，也是法律維護公民個人權利的重要體現(xiàn)。正當防衛(wèi)具有以下特點，危害性，正當防衛(wèi)的對象是不法侵害行為，其行為必須具有危害性，緊急性，暴力性。危害性是指行為必須危害了法益；緊急性是：正當防衛(wèi)必須是在不法侵害正在進行的情況下進行，事后的防衛(wèi)或者事前的防衛(wèi)都不被認定為正當防衛(wèi)。暴力性，正當防衛(wèi)還應該造成了刑法上的損害后果，比如輕傷以上情節(jié)，在犯罪構成的客體上或者外表上違反了刑法的規(guī)定，屬于犯罪行為，但是基于其法律規(guī)定而免責。

正當防衛(wèi)具有悠久的歷史淵源，目前大多數(shù)學者認為正當防衛(wèi)源于原始社會的血親復仇。原始氏族時期，沒有國家，沒有法律，也沒有處理刑事案件的專門機關，被害人被害以后，由他所在的家族，及親緣關系比較近的成年男子去復仇，這種復仇行為在原始社會也會被認為具有正當性，不負法律責任。但是與今天的正當防衛(wèi)還是有很大差別的。

我國古代法律對防衛(wèi)行為的規(guī)定都比較籠統(tǒng)，但是，私人防衛(wèi)行為的正當性，還是被法律所認可。例《周禮·秋官·司寇》：“凡盜賊軍鄉(xiāng)邑及家人殺之無罪。”②隨著社會發(fā)展，正當防衛(wèi)的法律制度逐步完善?！稘h律》規(guī)定：“無故入人室宅廬者，上人車船，牽引入欲犯法者，其時格殺之，無罪。③指的是在主人沒有允許的情況下，沒有正當理由進入居住的地方，侵犯人身自由的，當時殺死是無罪的?！侗饼R律》也有規(guī)定，“盜賊群攻鄉(xiāng)邑及入人家者，殺之無罪。若報仇者，告之于法而自殺之，不坐?！雹苋绻I賊一起暴力進入城鄉(xiāng)居民家里，殺死他們不是犯罪，被殺者家屬控告法律，不屬于誣告，不反坐。這都表明唐律之前，國家已經(jīng)對私人防衛(wèi)的認可性。

二、唐律中的正當防衛(wèi)極其構成

唐律是我國封建法典的典范，是中華法系的代表。唐律中對正當防衛(wèi)的規(guī)定比較具體，有4條具體的法律條文?！短坡伞べ\盜》律中規(guī)定：一：“諸夜無故入人家者，笞四十。主人登時殺者，勿論?！雹荻骸巴馊藖砑椋魅伺f已知委，夜入而殺，亦得勿論以否?！雹奕骸爸涿哉`，或因醉亂，及老，少，疾，患，并及婦女，不能侵犯?！雹咚模骸耙丫途袌?zhí)，謂夜入人家，已被擒，拘留執(zhí)縛，無能相拒，本罪雖重，不合殺傷。主人若有殺傷，各依斗法科罪，至死者加役流?！雹噙@些都是唐律中對正當防衛(wèi)條款的規(guī)定，屬于具體的立法。

為了更明確的了解唐朝關于正當防衛(wèi)的立法，將上文的法律規(guī)定翻譯成白話文，并采用構成要件分析：“夜間，無理由的進入百姓家里，主人在登入的時候，將其殺死，不屬于犯罪，或者，外人在夜里進入百姓家里，主人即使知道其目的，將其殺死，也不算是犯罪。但是知道其迷路或者是醉酒，老少孕疾者不能殺之，否則算是犯罪，從輕二等處罰，夜入者被擒后，殺傷者依律處罰?！?/p>

根據(jù)以上概述，我們可以分析其構成要件：

在時間上，正當防衛(wèi)必須具備：“夜入”，“登時”也就是說，正當防衛(wèi)必須是在夜間，在加害人登入時，將其殺死，這兩個條件是否是同時具備呢？根據(jù)第二條，我們知道，如果主人知道其是來犯奸，也可以將其殺死，而沒有要求必須是登時，因此，對于在正當防衛(wèi)的時間上，我們可以得出的是，根據(jù)主人主觀認識的不同，而有不同的規(guī)定，如果主人知道是犯奸者，不必需要登時而殺之。否則必須是登時而殺之。

正當防衛(wèi)的地點：“家者”依照《唐律疏議》注釋，所謂家者，就是指“當家宅院之內(nèi)?！币簿褪钦f唐律中，對于正當防衛(wèi)的地方做了具體規(guī)定，就是在自己的家里。

正當防衛(wèi)對象：唐律對正當防衛(wèi)的對象有例外規(guī)定，醉亂，及老，少，疾，患，婦女之外的人，都是正當防衛(wèi)的不適用的對象。迷誤者因為不具有侵害性，所以不屬于防衛(wèi)的對象。

正當防衛(wèi)的約束條件：第四條的規(guī)定，即加害人以及被擒住，被束縛，則不能在進行防衛(wèi)，否則屬于犯罪行為。

唐律中的正當防衛(wèi)在內(nèi)容上已經(jīng)和現(xiàn)在有很大的相同之處。它肯定了公民自主防衛(wèi)犯罪而采取暴力行為的正當性，是保護公民人身和財產(chǎn)權利的重要表現(xiàn)。這與中世紀歐洲的“城堡條款”⑨具有極大的相似性?！短坡伞纷鳛橹腥A法系的代表也是以其嚴謹?shù)倪壿嫼拓S富的內(nèi)容影響了整個東亞古代的法律。

[注釋]

①國務院法制辦公室.<中華人民共和國刑法>第二十條[M].北京：社中國法制出版社，2011.

②<周禮·秋官·司寇>.

③<漢律>.

④<北齊律>.

⑤⑥⑦⑧岳純之.唐律疏議[M].上海：上海古籍出版社，2013.

⑨城堡條款：中世紀城堡條款其意為：房子就是男主人的城堡，當入侵者的入侵使得主人的人身安全受到了極大的威脅時他有權使用暴力(包括致死性暴力，比如直接開槍)對付侵入者.