吳永一　周培偉　孫玉玲

1.淮安市人民檢察院，江蘇　淮安　223001；

2.淮安市清河區(qū)人民法院，江蘇　淮安　223001；

3.江蘇省淮安市清浦區(qū)人民法院，江蘇　淮安　223001

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酒駕入刑之探究

吳永一1周培偉2孫玉玲3

1.淮安市人民檢察院，江蘇淮安223001；

2.淮安市清河區(qū)人民法院，江蘇淮安223001；

3.江蘇省淮安市清浦區(qū)人民法院，江蘇淮安223001

摘要：我國目前已經(jīng)有了完整的應(yīng)對(duì)道路交通安全的法律體系，而且刑法具有謙抑性，增設(shè)罪名不能受到“刑法萬能論”的影響。因此，筆者認(rèn)為酒駕入刑沒有必要。

關(guān)鍵詞：酒駕；危險(xiǎn)駕駛罪；道路交通安全法律體系；謙抑性

一、已有的道路安全法律體系不能容納危險(xiǎn)駕駛罪

在危險(xiǎn)駕駛罪設(shè)立之前，我國就已經(jīng)形成了一個(gè)較為完整的道路安全管理、處罰體由低到高有層次的“法律階梯”，從交通管理部門的約束提醒到行政處罰再到刑法制裁，是一個(gè)比較完整的法律體系，如果有多部門富有人文精神的協(xié)作配合，那么已有的法律法規(guī)完全可以規(guī)制危險(xiǎn)駕駛行為，而無于刑法中單列的必要。

我國的道路安全法律體系的第一級(jí)臺(tái)階就是飲酒駕駛，來自于《道路安全法》的規(guī)定，飲酒駕駛，當(dāng)事人依據(jù)情節(jié)嚴(yán)重程度，將會(huì)受到行政拘留、行政罰款等行政處罰，嚴(yán)重的甚至?xí)嚎刍蛘叩蹁N機(jī)動(dòng)車駕駛證，這就是我國道路安全體系的第一級(jí)臺(tái)階。

我國的道路安全法律體系的第二級(jí)臺(tái)階是醉酒駕駛。根據(jù)《道路交通安全法》的規(guī)定，如果是醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，按照事故嚴(yán)重程度，逐層適用由公交通管理部門對(duì)醉酒駕駛者進(jìn)行約束直至酒醒、吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證、依法追究刑事責(zé)任、五年內(nèi)不得重新申請(qǐng)機(jī)動(dòng)車駕駛證等懲處。如果醉酒以后駕駛營運(yùn)車輛，除接受與醉酒駕駛一樣的懲處外，十年內(nèi)不得申請(qǐng)機(jī)動(dòng)車駕駛證。即使申請(qǐng)以后，也不得再駕駛營運(yùn)機(jī)動(dòng)車。一系列的規(guī)定，其實(shí)已經(jīng)區(qū)分了飲酒駕駛與醉酒駕駛。飲酒駕駛的依據(jù)駕駛的機(jī)動(dòng)車性質(zhì)不同，自用機(jī)動(dòng)車的五年之內(nèi)不得重新取得機(jī)動(dòng)車駕駛證，營運(yùn)機(jī)動(dòng)車的可以吊銷駕駛證甚至十年內(nèi)不得重新取得機(jī)動(dòng)車駕駛證，即使?jié)M十年也不得再駕駛營運(yùn)機(jī)動(dòng)車，對(duì)于司機(jī)來說，是非常嚴(yán)厲的懲罰了。而醉酒駕駛則將其歸之于刑法處罰。

在實(shí)際操作中，我們也已經(jīng)有了明確鑒別區(qū)分飲酒與醉酒的標(biāo)準(zhǔn)和方法。2004年國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)疫總局頒布了《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼吸酒精含量閾值與檢驗(yàn)》國家標(biāo)準(zhǔn)(GB19522-2994)，里面規(guī)定：“駕駛?cè)搜褐械木凭看笥?等于)20毫克/100毫升、小于80毫克/100毫升的行為屬于飲酒駕車，含量大于(等于)80毫克/100毫升的行為屬于醉酒駕車?！边@也成為在交警時(shí)間操作和司法認(rèn)定時(shí)的這是司法實(shí)踐中，判定醉酒駕駛與否的單一量化標(biāo)準(zhǔn)——只要行為人被測(cè)出的酒精含量在80毫克之上(包括80毫克)就認(rèn)定為醉酒。

對(duì)此，有學(xué)者有不同觀點(diǎn)。有人認(rèn)為用單一的標(biāo)準(zhǔn)缺乏的人文關(guān)懷，因?yàn)闇y(cè)試儀是統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，不可能因?yàn)槿说膫€(gè)體差異而改變。也有人認(rèn)為使用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，特別是在目前中國的現(xiàn)有環(huán)境下，對(duì)控制司法人員自由裁量權(quán)、避免特權(quán)主義，有著積極的作用。而且，沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，法律就會(huì)出現(xiàn)灰色地帶，這將給權(quán)利尋租提供空間。筆者主張的是將兩種觀點(diǎn)合二為一，即在堅(jiān)持現(xiàn)有的唯一標(biāo)準(zhǔn)下，適當(dāng)?shù)囊肫渌疾鞓?biāo)準(zhǔn)，比如能證明自己尚未醉酒的水平性眼震測(cè)試、直行和轉(zhuǎn)彎、單腿站立等現(xiàn)場(chǎng)清醒測(cè)試，讀報(bào)、認(rèn)字等也是簡單可行的測(cè)試方法。

我國的道路安全法律體系的第三個(gè)臺(tái)階則是交通肇事罪。交通肇事罪，是指刑法第133條規(guī)定的，行為人過失的違反道路交通管理法規(guī)，因而發(fā)生重大交通事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，依法被追究刑事責(zé)任的犯罪行為。行為人在飲酒或者醉酒之后駕駛機(jī)動(dòng)車發(fā)生重大交通事故，除了依據(jù)刑法第一百三十三條規(guī)定追究其刑事責(zé)任外，接受吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證、終身不得再駕駛等懲處。

我國的道路安全法律體系的第四個(gè)臺(tái)階就是因成都孫偉銘案、南京張明寶案走進(jìn)大眾視野的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪在刑法第二章危害公共安全罪的兜底條款，對(duì)于醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車造成與防火、決水、爆炸相當(dāng)危害公共安全卻未造成嚴(yán)重后果的行為，處三年以上十年以下有期徒刑；若致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。成都孫偉銘案就是因?yàn)榫坪笳厥露浴耙晕ｋU(xiǎn)方法危害公共安全罪”一審被判處死刑。

由此可見，我國已經(jīng)形成了一套從行政處罰到刑罰處罰的四級(jí)“階梯”道路交通安全法律體系。如果不對(duì)四級(jí)“階梯”相對(duì)應(yīng)的構(gòu)成要件和處罰手段有所了解，那么在適用時(shí)就出現(xiàn)疑惑爭議也不足為奇。

根據(jù)上面的分析，道路安全法律體系的第一級(jí)階梯就是飲酒駕駛，即只要駕駛員的酒精含量符合國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)疫總局的“飲酒駕駛”的標(biāo)準(zhǔn)，就將一律受到行政處罰。

關(guān)鍵是第二個(gè)臺(tái)階。新增的危險(xiǎn)駕駛罪在刑法第133條交通肇事罪的中。于條款位置，我們可以看出危險(xiǎn)駕駛罪是從原本的交通肇事罪脫離出來的一個(gè)特殊的犯罪，但問題也出在了這里。既然危險(xiǎn)駕駛罪是交通肇事罪的下位罪名，那么危害結(jié)果、處罰力度都應(yīng)該小于交通肇事罪。交通肇事罪是典型的過失犯罪，那么照此分析，危險(xiǎn)駕駛罪也應(yīng)該是過失犯罪了。可是無論從立法原意還是實(shí)際操作上看，人們都將危險(xiǎn)駕駛罪的主觀方面定為故意，即明知會(huì)出現(xiàn)危害社會(huì)的結(jié)果，任然積極追求或者放任危害結(jié)果的發(fā)生。作為一個(gè)下位罪名，主觀惡性怎么能比上位罪名更嚴(yán)重呢？危險(xiǎn)駕駛罪是行政犯，強(qiáng)調(diào)主觀故意，因此“只要行為人醉酒駕駛囧車，無論是否發(fā)生危害后果，都成立刑法意義上的犯罪”的這一理解從理論上看并沒有問題。

再者，從犯罪構(gòu)成要件來看，“在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車”沒有“情節(jié)惡劣”的規(guī)定，即單純的是指行為人駕駛機(jī)動(dòng)車在道路上醉酒駕駛的行為。但是醉酒駕駛，涉及到行為人刑事責(zé)任能力的問題，進(jìn)而間接影響到行為人的認(rèn)識(shí)(辨認(rèn))能力與意志(控制)能力，必須考慮到具體的情形，考慮到犯罪不能和犯罪未遂的問題。實(shí)際生活中，駕駛員醉酒駕車的表現(xiàn)多種多樣層出不窮，比如有人曾經(jīng)做過實(shí)驗(yàn)，在中飯時(shí)多吃幾塊豆腐乳，一樣可以測(cè)出酒精含量超標(biāo)。因此，如果不考慮具體的犯罪情節(jié)，法官充當(dāng)法律的“自動(dòng)售貨機(jī)”，刑法被濫用的現(xiàn)象將會(huì)很容易出現(xiàn)，而且蔓延。不僅如此，立法者增設(shè)“危險(xiǎn)駕駛罪”的原意是防止類似“孫偉銘案”的出現(xiàn)，是人們提高警惕，不要在一些反華車道上，不顧他們生命財(cái)產(chǎn)安全，追逐竟駛或者醉酒駕車。如果在人跡罕至、荒郊野外的機(jī)動(dòng)車道路上醉酒駕駛，那么，追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任顯然不符合立法原意。從張軍副院長的講話中我們可以看到其實(shí)最高法院已經(jīng)看到了這一點(diǎn)，將類似行為運(yùn)用刑法第十三條但書剔除出去了，結(jié)果就是仍然要依據(jù)《道路交通安全法》處罰。如果情節(jié)嚴(yán)重，則可以直接適用“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”所以，是否應(yīng)當(dāng)增設(shè)“危險(xiǎn)駕駛罪”值得思考。

二、刑法不能承受之重

我國刑法頻繁的修改，對(duì)規(guī)制對(duì)象的不斷擴(kuò)大，發(fā)揮了刑法保護(hù)和威懾作用，但也出現(xiàn)了一種傾向——將許多屬于其他法律的問題都加之于刑法上。這是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為刑法的威懾作用最強(qiáng)，普通民眾對(duì)刑法的期望和依賴程度也最高，于是不斷加重超出刑法的功能的負(fù)擔(dān)，以至于一旦出現(xiàn)問題就被放大處理。以“酒駕入刑”為例，屢禁不止是道路交通法沒有執(zhí)行好，入刑后酒駕現(xiàn)象減少，人們有了“喝酒不開車、開車不喝酒”的意識(shí)是因?yàn)榻煌ú块T加大了執(zhí)行的力度，而不是將酒后駕車納入了刑法，其實(shí)道路交通法的處罰比刑法要重的多。這好比受賄罪、貪污罪，更多的是制衡監(jiān)督機(jī)制不完善，使得相當(dāng)一部分酒后駕駛的人存在僥幸心理，相信不易被交警查處，即使查到也可以憑權(quán)解決。

另一方面，危險(xiǎn)駕駛罪目前只要行為人酒后駕車即可構(gòu)成本罪，不要求出現(xiàn)危害結(jié)果?，F(xiàn)實(shí)生活中，符合這一構(gòu)成要件的許多行為在本質(zhì)上僅僅是違法行為絕對(duì)算不上犯罪行為。但酒駕入刑，使得這些行為被定性為犯罪行為，有了犯罪記錄，不利于對(duì)人權(quán)的保護(hù)。雖然2011年5月5日5月5日，最高人民法院便向各地高院發(fā)出了《關(guān)于正確適用刑法修正案(八)依法追究醉酒駕車犯罪案件的緊急通知》，但根據(jù)網(wǎng)絡(luò)的民意調(diào)查，民眾對(duì)此普遍感到擔(dān)憂——“不一定”是否將演變成對(duì)有權(quán)勢(shì)的人“不”、對(duì)普通人“一定?！泵系滤锅F這樣描述“特權(quán)”，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條法則。有權(quán)力的人使用權(quán)力一直到遇有界線的地方才休止”。陳弘毅也說過：“法治概念的最高層次是一種信念，相信一切法律的基礎(chǔ)，應(yīng)該是對(duì)于人的價(jià)值的尊重?！泵癖姷膿?dān)憂從側(cè)面反映了我國領(lǐng)導(dǎo)層級(jí)對(duì)“尊重”一詞內(nèi)涵的理解與部署，不如從這次刑八修正案開始，構(gòu)建“人人平等”這一歷史悠久、簡單卻在中國大地上尚未被普遍遵守的秩序。貝卡利亞在其代表作《犯罪與刑罰》中曾我們表達(dá)平等的重要性，“刑罰的威懾力不在于刑罰的嚴(yán)酷性，而在于其不可避免性”。法律的施行，如果無法實(shí)現(xiàn)其對(duì)一切主體的平等性，甚至是對(duì)不同主體的差別對(duì)待，毫無疑問，無疑是與“刑法面前人人平等”這一基本原則相背離了，如果讓“平等”成為民眾對(duì)酒駕入刑的最大糾結(jié)，那今后民眾利己式的適用法律就不足為奇，甚至不能苛責(zé)，畢竟也是“官方”最先開始選擇性執(zhí)法。循環(huán)下去，再嚴(yán)厲的法律也會(huì)陷于無能為力之地。

堅(jiān)守刑法謙抑性、警惕“萬能刑法”的口號(hào)早在刑六時(shí)就有學(xué)者呼喊。以刑八的另一關(guān)注熱點(diǎn)——“惡意欠薪”為例，《民法通則》、《合同法》、《勞動(dòng)法》對(duì)此早有明文規(guī)定，且已有針對(duì)弱勢(shì)群體的先予執(zhí)行、訴訟費(fèi)用減免、無償法律援助等專門性保護(hù)措施，再配合具有專業(yè)素質(zhì)的志愿者與主管部門高度關(guān)注，長久下去，通過民事手段解決惡意欠薪并非不可能。謙抑性是現(xiàn)代刑法與野蠻刑法最主要的區(qū)別，當(dāng)今社會(huì)應(yīng)是自由的、注重人全面發(fā)展的社會(huì)，要求立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出，少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會(huì)效益，從而有效地預(yù)防和控制犯罪。如果現(xiàn)有法律已經(jīng)規(guī)定完善，只要切實(shí)執(zhí)行就能解決的問題，浪費(fèi)司法資源。同樣的道理，我國的道路交通安全法律體系從行政治安處罰到刑事處罰，從低到高，已經(jīng)形成了一個(gè)完整的道路交通安全法律體系，只要已有法律能被徹底貫徹執(zhí)行，一樣可以達(dá)到增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪的效果。

刑法不是萬能的，刑法是除了戰(zhàn)爭之外保衛(wèi)社會(huì)的最后一道屏障，它關(guān)注的只能是極度需要被作出否定性評(píng)價(jià)的行為。為了解決社會(huì)問題，貿(mào)然粗糙的增設(shè)新罪名，似乎是填補(bǔ)了刑法漏洞，完善了刑法的罪刑體系，而實(shí)際上，不僅會(huì)將原本的罪名體系弄得支離破碎，甚至可能陷入更大的困境，最后使得立法者左右為難。因此，作為法律體系中最后保障的刑事立法必須冷靜、謹(jǐn)慎。一定要把握好刑法與其他法律調(diào)整手段、道德規(guī)范等調(diào)整手段之間的界限，各自發(fā)揮其作用，各自有所為，有所不為。

回應(yīng)社會(huì)熱點(diǎn)、民眾呼吁而設(shè)立的“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”式的立法，實(shí)際上是一個(gè)危險(xiǎn)的信號(hào)，其充分體現(xiàn)出了立法的理想主義、浪漫主義特征和一定的情緒化色彩，并且體現(xiàn)出立法的短期主義特質(zhì)以及對(duì)刑法的依賴與迷信①，將社會(huì)無法解決的事情都交與刑法處理，這其實(shí)是一種不負(fù)責(zé)任的做法。筆者認(rèn)為最好取消危險(xiǎn)駕駛罪，學(xué)習(xí)《刑法修正案七》，將“以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全”下面再設(shè)一個(gè)法條，“對(duì)于情節(jié)輕微危害不大或未造成嚴(yán)重后果的”降低1—2個(gè)量刑幅度。

[注釋]

①付立慶.對(duì)設(shè)立“危險(xiǎn)駕駛罪”的多維解讀[N].法制日?qǐng)?bào)，2011-5-11.

中圖分類號(hào)：D924.3

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2015)31-0142-02