徐 陽

云南民族大學(xué)法學(xué)院，云南 昆明 650031

一、民法與商法在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的淵源

(一)民法的發(fā)展淵源

民法一詞來源于公元前8世紀(jì)至公元前6世紀(jì)古羅馬皇帝查士丁尼在位時期的羅馬法。羅馬法的內(nèi)容極為龐雜，其特點是民刑不分、實體法與程序法不分。其中最為完備、對后世影響最大的是羅馬私法，這是后世民法的主要來源，羅馬私法在體系上比較完備、嚴(yán)謹(jǐn)，而且在立法技巧上也很高超，其在反映商品生產(chǎn)和商品交換關(guān)系的有關(guān)內(nèi)容規(guī)定上極為充實、完備、精辟。羅馬私法中規(guī)定的一些民事法律制度對后世的資本主義民法發(fā)展起了關(guān)鍵作用，從而成為許多資本主義國家民事立法的依據(jù)。1804年的《法國民法典》是世界上最早的一部資產(chǎn)階級民法典，它規(guī)定的各項制度有許多是以羅馬法為藍(lán)本的?，F(xiàn)代民法從1804年的《法國民法典》開始，大陸法系是從《法國民法典》開始確立，而1896年的《德國民法典》在全面吸收羅馬法的基礎(chǔ)上進(jìn)一步鞏固、發(fā)展了傳統(tǒng)民法，為大陸法系的形成和發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。日本在明治維新后制定民法典時，轉(zhuǎn)譯法語“Droit Civil”，并用漢字第一次命名為“民法”。我國清朝末年，清政府委托沈家本等人為修訂法律大臣，曾聘請日本學(xué)者松岡義正等人起草民法，于1911年完成《大清民律草案》，民法一詞為我國法律采用。民法在西方社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中發(fā)揮了重要作用，而我國歷史上一直存在著重刑輕民的傳統(tǒng)，民法長期不被重視，十一屆三中全會以后，經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)行使我國市場經(jīng)濟(jì)不斷繁榮和發(fā)展，促進(jìn)我國大量民事法律法規(guī)應(yīng)運而生，使我國民法發(fā)展進(jìn)入了一個新的階段。

(二)商法的發(fā)展淵源

歐洲中世紀(jì)商法是近代商法的起源，其歷史可以追溯到約公元前300年的羅德海法，以及更早的迦太基人的航海貿(mào)易習(xí)慣至羅馬私法高度發(fā)達(dá)時期。有關(guān)商貿(mào)領(lǐng)域的法已經(jīng)相當(dāng)?shù)耐陚洹?1世紀(jì)晚期，歐洲十字軍東征的勝利使得歐洲通向東方的商路開通，這就為歐洲大量剩余產(chǎn)品涌向東方市場提供了條件。東西方貿(mào)易的發(fā)展促進(jìn)了地中海海上貿(mào)易的發(fā)達(dá)和地中海沿岸一些新興城市的商貿(mào)繁榮。西方商法隨著商品經(jīng)濟(jì)的繁榮逐漸開始形成自身的基本制度但早期商法仍以商人習(xí)慣法存在。16、17世紀(jì)，由于新大陸的發(fā)現(xiàn)，世界市場的突然擴(kuò)大，歐洲大陸各國政府為了本國的富強(qiáng)，大力推行重商主義政策。從而導(dǎo)致商人地位的特殊性和商業(yè)活動的特殊化，商法開始作為獨立的法律部門出現(xiàn)，各國紛紛制定商法并迅速法典化。法國國王路易十四頒布了1673年著名的《陸上商事條例》，后來又頒布了《法國海事條例》，拿破侖時期將這兩個條例加以修改并編為1807年《法國商法典》。德國從18世紀(jì)起以商人習(xí)慣法為基礎(chǔ)，開始制定成文商事法。德國統(tǒng)一后于1861年《普魯士普通法》為基礎(chǔ)制定了《德國普通商法法典》。英國也通過認(rèn)可商人習(xí)慣法形成自己的商事法。西方社會商法的高度發(fā)展與發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)息息相關(guān)。商法在西方社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中發(fā)揮了巨大的作用。我國自封建社會以來長期的重農(nóng)抑商政策，使得商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展遠(yuǎn)不及西方國家，以至商法不具有像西方社會那樣的重要地位。盡管改革開放以來，我國商品經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，商事法律法規(guī)立法也有了很大發(fā)展，但仍不如西方國家完備。

二、民法與商法在法的價值上追求的不同

民法從法的價值上講追求的是公平，而商法追求的是效率。法的價值理念的不同使得商法與民法有了不同的地方。在市場經(jīng)濟(jì)中社會資源并不是天生就分配好的，如果要滿足不同人群對使用價值的需求，只有通過交易的行為來實現(xiàn)社會資源的最有效配置。交易的實現(xiàn)最終將使資源向最有效的使用者手中轉(zhuǎn)移，大量的交易構(gòu)成了市場，市場的繁榮使得社會財富不斷增加，作為調(diào)整市場交易關(guān)系的商法必然要把鼓勵交易作為自己的基本原則。市場交易行為促進(jìn)了社會財富的增長，為了最大限度的獲取財富需要提高交易的效率，這個過程需要簡化交易的相關(guān)手續(xù)，縮短交易時間，因為在商業(yè)實踐中交易的速度或商品流轉(zhuǎn)的速度至關(guān)重要，這就需要保障商事交易的便捷。市場交易在便捷的基礎(chǔ)上更需要安全，維護(hù)交易安全確保交易行為的法律效用和法律后果的預(yù)見性，使得商法追求效率的價值特點真正得到體現(xiàn)。

三、商法的特殊地位在當(dāng)代社會表現(xiàn)出的缺陷

商法在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中發(fā)揮了重要的作用，然而隨著社會的發(fā)展，現(xiàn)階段社會新的問題不斷出現(xiàn)，商法追求效率的價值取向逐漸受到了挑戰(zhàn)。西方國家為了經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展曾一味強(qiáng)調(diào)高效率，產(chǎn)生了大量財富，但是社會發(fā)展到現(xiàn)階段財富在分配過程中兩極分化問題變得極為突出，導(dǎo)致了社會階層矛盾激化，社會的不穩(wěn)定反過來又制約了社會經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展。另外在經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的過程中往往伴隨著環(huán)境逐漸惡化的趨勢。環(huán)境的惡化限制了西方國家在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的可持續(xù)性。我國經(jīng)過改革開放30多年的發(fā)展歷程，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展速度讓世界震驚，但在追求經(jīng)濟(jì)效率的過程中也遇到了西方國家類似的問題，商法追求效率的社會價值取向僅僅從經(jīng)濟(jì)角度去片面考慮問題，其優(yōu)先于民法適用的特殊地位在現(xiàn)階段社會發(fā)展過程中已經(jīng)呈現(xiàn)出阻礙的趨勢。

四、商法在法律適用上不應(yīng)當(dāng)享有超出民法范圍的特權(quán)

在傳統(tǒng)的法律觀念里，商法具有優(yōu)先于民法適用的效力，民法是一般法，商法是特別法，優(yōu)先于普通法的適用。特別法的特殊性在于某一個特殊時期針對某一個具體問題的解決而應(yīng)用的法律。商法的誕生是社會商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展到一定階段產(chǎn)生的結(jié)果，交易行為與交易過程由最初的簡單到日益復(fù)雜使得民法在調(diào)整交易關(guān)系過程中不可避免的要進(jìn)行相關(guān)法律內(nèi)容規(guī)定上的細(xì)化，為了便于交易，滿足交易復(fù)雜化的需求，商法開始逐漸從民法母體中分離出來并形成自身高效便捷的特點。在近代歐洲重商主義思潮的推動下，西方國家為了迅速提高自己的綜合國力進(jìn)行資本的原始積累使得商法的地位進(jìn)一步得到鞏固并提高，逐漸形成了在法律適用上優(yōu)先于民法的特別法地位。社會發(fā)展到現(xiàn)階段財富有了一定的積累但伴隨著經(jīng)濟(jì)高效發(fā)展的同時環(huán)境惡化和社會財富公平分配已經(jīng)成為目前不可忽視的問題。在法律適用上商法的特殊優(yōu)先性由于在傳統(tǒng)的法律觀念作用下目前為止依然占據(jù)主流意識地位，在過分強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)發(fā)展指標(biāo)的意識形態(tài)下，商法從優(yōu)先適用的特別法逐漸有了凌駕于民法之上的特權(quán)。目前社會出現(xiàn)了許多的不合理現(xiàn)象，需要民法發(fā)揮其利益平衡的作用，但往往在社會實踐中民法顯得力不從心，通過社會調(diào)查得到的回答是一切要為經(jīng)濟(jì)發(fā)展讓路，這就不難解釋在霧霾嚴(yán)重的華北地區(qū)為什么對污染工業(yè)的限制力度總是不強(qiáng)。商法作為特別法享有優(yōu)先權(quán)的特點在法律適用上超越了民法范圍，從而走向一味強(qiáng)調(diào)高效經(jīng)濟(jì)發(fā)展的極端，過分強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)發(fā)展能夠解決一切問題使得商事交易中有的人為了一時的經(jīng)濟(jì)利益不擇手段導(dǎo)致出現(xiàn)了嚴(yán)重的誠信危機(jī)，片面強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)發(fā)展指標(biāo)使環(huán)境迅速惡化嚴(yán)重威脅著人類的生存發(fā)展空間，社會財富兩極分化嚴(yán)重使分配矛盾日益突出，這些問題使經(jīng)濟(jì)發(fā)展走入了瓶頸。為了社會經(jīng)濟(jì)的長期有效發(fā)展在法律適用上商法的特權(quán)應(yīng)當(dāng)被限制，商法在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中要真正發(fā)揮其高效的作用就必須要在民法的基本范圍內(nèi)活動。

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