馬 莉

西安歐亞學(xué)院通識(shí)教育學(xué)院，陜西 西安 710065

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步，特別是隨著反腐敗斗爭的不斷深入，受賄犯罪也在不斷地變換著手法，出現(xiàn)了形形色色的樣態(tài)，為了更好的與不斷變化的受賄犯罪作斗爭，《意見》和2009年2月28日頒布并實(shí)施的《中華人民共和國刑法修正案(七)》專門對新型受賄犯罪進(jìn)行了規(guī)定。雖然《意見》和《刑法修正案(七)》等規(guī)定的出臺(tái)彌補(bǔ)了立法的模糊，解決了司法實(shí)踐中認(rèn)定上的一些分歧，為懲治新型的受賄犯罪提供了依據(jù)。但事實(shí)上刑法理論界和司法實(shí)務(wù)界對近年來出現(xiàn)的新型受賄案件在司法實(shí)踐中如何認(rèn)定并沒有取得完全一致意見。目前，司法實(shí)踐中對新型受賄犯罪的認(rèn)定仍存在著很多艱難和處罰不一的現(xiàn)象。本文就新型受賄犯罪中干股分紅型受賄犯罪的認(rèn)定，談幾點(diǎn)自己的看法。

一、對干股分紅型受賄罪的界定

“干股”是指股東沒有進(jìn)行實(shí)際出資而獲得公司一定份額的股份。股份是公司的資本單位，它代表著股東的出資、代表著股東擁有公司資產(chǎn)份額的比例，也是公司利潤的分配依據(jù)?？山陙恚幸恍╊I(lǐng)域和行業(yè)存在著權(quán)力干股問題。例如煤礦行業(yè)、礦產(chǎn)行業(yè)等。所以，公共權(quán)力已成為一些官員入股投資、大肆斂財(cái)?shù)馁Y本，而企業(yè)又是以營利為目的的，追求利潤的最大化是其本能，既然官員們收受了干股，自然就成為了公司的股東，也自當(dāng)視公權(quán)力于不顧而加入到追求利潤最大化的行列。這種受賄類型在近年來的受賄犯罪中越演越烈。在此背景下，《意見》第二條對干股型受賄犯罪作了專門規(guī)定，干股就是未出資而獲得的股份。認(rèn)為國家工作人員利用職務(wù)之便為他人謀取利益，收受他人干股的，構(gòu)成受賄罪。另外《意見》還規(guī)定，進(jìn)行了股權(quán)登記和有證據(jù)證明股份已經(jīng)實(shí)際轉(zhuǎn)讓的，受賄額是轉(zhuǎn)讓時(shí)的股份價(jià)值，所分紅利按受賄孳息對待，股份沒有實(shí)際轉(zhuǎn)讓受賄數(shù)額應(yīng)以實(shí)際獲得的紅利數(shù)額計(jì)算。根據(jù)《意見》的規(guī)定，我們不難看出“干股”就是國家機(jī)關(guān)工作人員沒有進(jìn)行實(shí)際出資而以利用自己職務(wù)上的便利為他人謀取利益為條件，獲得公司一定份額的股份。這與近年來我國公司在治理公司方面借鑒國外公司治理與股權(quán)激勵(lì)模式特別相似。外國公司治理模式中的干股原是公司用來激勵(lì)高級管理者的一種薪酬制度，由董事會(huì)決議，獎(jiǎng)勵(lì)給公司高級管理者一定的股份分紅權(quán)，這筆分紅權(quán)背后的干股在經(jīng)過一定期限后就能轉(zhuǎn)化為可供交易的股份，管理者可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。按照國外公司激勵(lì)制度的這一規(guī)定，這種干股的性質(zhì)具有激勵(lì)性，其表現(xiàn)形式有權(quán)力干股、管理干股、技術(shù)干股、信息干股、員工干股和親友股六種。其中的權(quán)力干股與新時(shí)期我國腐敗犯罪的表現(xiàn)形式略有相似之處，干股分紅型受賄犯罪中的干股股份就是行賄的贓物。因此，筆者認(rèn)為，這里的“干股”與《意見》中所說的干股不同，這里的干股一般是只享有分紅權(quán)，不享有股份所有權(quán)，具有獎(jiǎng)勵(lì)性質(zhì)而無須支付對價(jià)的股份。

我國《公司法》第28條規(guī)定了股東必須按期足額繳納自己在公司章程中所認(rèn)繳的出資額，股東如果沒有按規(guī)定繳納，除必修向公司足額繳納外，還必須向已足額繳納的股東承擔(dān)違約責(zé)任。從這一規(guī)定，我們可以看出沒有實(shí)際繳納出資而只享有分紅權(quán)的“干股”，是不享有《公司法》意義上的股份，不是公司法上的股東。而原股東贈(zèng)送的具有出資背景的“干股”，因原股東已經(jīng)進(jìn)行了實(shí)際出資，所以，接受這類干股的國家機(jī)關(guān)工作人員享有公司法意義上的股份，是公司法上的股東。因此，筆者認(rèn)為，我國《公司法》上只承認(rèn)具有出資背景享有公司股份的股東，而沒有出資背景只享有分紅權(quán)不享有公司股份的不是股東，這也就是說真正意義上的干股股東在我國公司法上并不能取得股東資格，也不享有公司權(quán)利，我國不存在真正意義上的干股。而《意見》上所說的干股理論，也并不是真正意義上的沒有出資而享有分紅權(quán)的激勵(lì)性質(zhì)的干股。目前這種未出資而獲得“干股”的現(xiàn)象已成為近年來反腐敗斗爭中最常見的一種，需要嚴(yán)厲打擊。所以，筆者認(rèn)為，《意見》上所說的“干股”只是一種俗稱而已，它既不符合外國公司關(guān)于干股的理論，又不符合我國公司法上的股東要求，它不是純粹經(jīng)濟(jì)學(xué)和民商事法律意義上的“干股”，而是包括已進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓和實(shí)際上進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓，享有股權(quán)的股東，還包括股份未實(shí)際轉(zhuǎn)讓和以分紅名義獲取利益，不享有股權(quán)而享有分紅權(quán)的真正意義上的激勵(lì)性質(zhì)的股東。鑒于目前國家工作人員未出資而收受干股的現(xiàn)象較為嚴(yán)重，而司法實(shí)踐中對于干股問題，尤其是干股分紅問題的定性處理分歧較大，因此，我們在此有必要加以研究解決。

二、干股分紅型受賄犯罪數(shù)額的計(jì)算及性質(zhì)的認(rèn)定

《意見》中規(guī)定的干股受賄數(shù)額的計(jì)算問題，在司法實(shí)踐中存在異議，筆者現(xiàn)從以下四個(gè)方面談?wù)勛约簩υ搯栴}的看法。

(一)對于干股轉(zhuǎn)讓性質(zhì)的認(rèn)定

干股作為未實(shí)際出資而獲得的股份，其本質(zhì)屬性是不實(shí)際繳納出資而享有分紅權(quán)的公司股份。干股的轉(zhuǎn)讓形式包括實(shí)際進(jìn)行的轉(zhuǎn)讓和登記轉(zhuǎn)讓兩種。我國《公司法》第74條和第140條規(guī)定了公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，應(yīng)注銷原股東的出資證明書，向接受股權(quán)轉(zhuǎn)讓的新股東簽發(fā)出資證明書，并對公司章程和股東名冊中有關(guān)股東及其出資額的記載進(jìn)行相應(yīng)的修改。從《公司法》的這一規(guī)定可知，登記并不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件，而是對抗要件，起著公示確認(rèn)作用。已經(jīng)登記的干股產(chǎn)權(quán)就轉(zhuǎn)讓到收受人名下;但實(shí)踐中為了掩蓋權(quán)錢交易的本質(zhì)，行受賄雙方簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議而不進(jìn)行登記或者雙方就股權(quán)轉(zhuǎn)讓已達(dá)成了其他形式切意思表示真實(shí)，屬于干股實(shí)際轉(zhuǎn)讓。即使收受干股沒有經(jīng)過登記，只要有證據(jù)證明發(fā)生實(shí)際轉(zhuǎn)讓的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。筆者認(rèn)為，關(guān)于實(shí)際轉(zhuǎn)讓股權(quán)的認(rèn)定一定要嚴(yán)格慎重，不能僅僅只是雙方達(dá)成口頭轉(zhuǎn)讓協(xié)議，還要有一定證據(jù)，如雙方達(dá)成的書面協(xié)議、有其他股東的證人證言、分紅記錄等。但是對于一些特殊行業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓或股東資格的變更還需要經(jīng)過審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)或確認(rèn)，也就是說這類公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是以登記為生效要件的。在此種情況下我們應(yīng)當(dāng)注意把握刑事犯罪行為與商事法律行為在認(rèn)定上的不同，刑法側(cè)重于對客觀事實(shí)的認(rèn)定，而商事法律則側(cè)重于法律形式的齊備，所以，對于未經(jīng)登記而已達(dá)成合意的干股轉(zhuǎn)讓行為在公司法上并不認(rèn)定為生效，而在刑法上卻應(yīng)以犯罪論。

(二)對轉(zhuǎn)讓行為時(shí)的界定

《意見》中規(guī)定了干股轉(zhuǎn)讓情況下，其受賄數(shù)額應(yīng)當(dāng)按照“轉(zhuǎn)讓行為時(shí)”的股份價(jià)值來計(jì)算。因?yàn)榭紤]到股份價(jià)值處于不斷變動(dòng)之中，行為時(shí)與案發(fā)時(shí)的股份價(jià)值一般并不一致，所以，有必要確定一個(gè)時(shí)間點(diǎn)來計(jì)算股份價(jià)值，以消除司法實(shí)踐中的困惑與分歧。那么如何有效獲取干股轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生的時(shí)間證據(jù)就成為反貪部門查辦案件過程中的重點(diǎn)。我們認(rèn)為在登記轉(zhuǎn)讓股權(quán)的情況下，由于登記日期準(zhǔn)確，容易查證和確定，一般登記的時(shí)間被認(rèn)定為轉(zhuǎn)讓行為時(shí)，因此，具體案件承辦人員應(yīng)當(dāng)集中搜集產(chǎn)權(quán)交易中心辦理股權(quán)過戶手續(xù)的時(shí)間記錄、股東名冊相關(guān)變動(dòng)的具體登記時(shí)間等證據(jù)材料;在未登記而實(shí)際轉(zhuǎn)讓股權(quán)的情況下，認(rèn)定轉(zhuǎn)讓的時(shí)間一般以國家工作人員實(shí)際取得股權(quán)的時(shí)間作為轉(zhuǎn)讓行為時(shí)，這需要搜集的證據(jù)有賄賂雙方關(guān)于轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為的時(shí)間供述、約定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效時(shí)間、雙方協(xié)議上轉(zhuǎn)讓的時(shí)間、背書的時(shí)間等手續(xù)上的證據(jù)來確定真正的股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)間。

(三)干股未轉(zhuǎn)讓，也未實(shí)際分得紅利情況下的定罪問題

股票是有價(jià)證券的一種，具有確定的價(jià)值，能自由轉(zhuǎn)讓?！兑庖姟返诙l規(guī)定了未實(shí)際進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，而是以分紅形式獲取利益的，受賄數(shù)額應(yīng)為實(shí)際獲利數(shù)額。這一規(guī)定表明，股權(quán)未轉(zhuǎn)讓情況下，以所得紅利數(shù)額計(jì)算受賄數(shù)額。實(shí)際上，股權(quán)未實(shí)際轉(zhuǎn)讓可能是行受賄雙方具有轉(zhuǎn)讓干股的意圖，但是由于種種原因未實(shí)際轉(zhuǎn)讓，如國家工作人員擔(dān)心事情敗露，或缺少轉(zhuǎn)讓的條件和手續(xù)，或行賄人根本沒有轉(zhuǎn)讓意圖只是假借干股之名進(jìn)行行賄等。筆者認(rèn)為，《意見》中規(guī)定的未轉(zhuǎn)讓股權(quán)的干股是真正意義上不出資只享有分紅權(quán)，不享有股份價(jià)值的所有權(quán)的激勵(lì)性質(zhì)的分紅股，與登記沒有關(guān)系。在這種情況下，國家工作人員沒有實(shí)際控制公司股權(quán)，此筆干股價(jià)值不能被認(rèn)定為受賄數(shù)額，而受賄數(shù)額應(yīng)該僅以實(shí)際收取的紅利數(shù)額計(jì)入。按上述觀點(diǎn)，如果因?yàn)槟撤N原因國家工作人員既沒有轉(zhuǎn)讓股權(quán)又未獲得紅利，國家工作人員就應(yīng)按無罪處理。在這里我們以下面案例為例，看看此種認(rèn)定是否妥當(dāng)。案例:2012年在甲公司國有股權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓并改制中，某省東能集團(tuán)有限公司董事長王某與甲公司原總經(jīng)理李某約定若王某成功收購甲公司國有股權(quán)將獲得20%的股份，之后王某順利低價(jià)收購，李某按協(xié)議將其中時(shí)值1800余萬元的股份送給王某。后來產(chǎn)權(quán)交易中心將該股份過戶到王某個(gè)人賬戶。2015年1月甲國有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓給東能集團(tuán)的批復(fù)未獲批準(zhǔn)，遂上述股權(quán)的過戶也被撤銷并還原到過戶前賬戶。法院審理后認(rèn)為，王某身為國家工作人員，利用職務(wù)便利，在對甲公司國有股股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，為他人謀取利益，收受甲公司價(jià)值1800余萬元股份，其行為構(gòu)成受賄罪。但因該案中甲公司送給王某的那部分股權(quán)由于王某意志以外的原因始終未實(shí)際控制和占有該部分股權(quán)，實(shí)際此筆股權(quán)也未為王某帶來財(cái)產(chǎn)性利益，故其收受“甲公司”股份的犯罪行為未得逞，應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。從以上案例我們可以看出，在實(shí)踐中我們應(yīng)將《意見》中國家工作人員收受干股，但基于時(shí)間原因或者其它溝通障礙無法及時(shí)將股權(quán)過戶至受賄者名下由其自由支配，同時(shí)受賄的國家機(jī)關(guān)工作人員亦沒有收取任何紅利。這應(yīng)該按照受賄未遂處理，而不宜認(rèn)定為無罪。

三、對干股分紅型受賄案件中疑難問題的認(rèn)定

(一)關(guān)于以“干股”名義受賄和干股分紅型受賄的界限

《意見》中對于干股和股份等概念應(yīng)當(dāng)以符合公司法上的相關(guān)規(guī)定為前提，即應(yīng)當(dāng)是指有限責(zé)任公司的股份或股份有限公司和上市公司的股票。那么其他非公司經(jīng)營實(shí)體是不是就不存在真正意義上的股份和股票呢?我們從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析:首先，關(guān)于收受非公司經(jīng)營實(shí)體“干股”的情況。合伙企業(yè)或個(gè)體工商戶等都屬于非公司經(jīng)營實(shí)體，其內(nèi)部資本是根據(jù)合伙協(xié)議或個(gè)人出資等方式形成的，共同經(jīng)營，內(nèi)部資本不劃分份額，對外共同承擔(dān)無限連帶責(zé)任和無限責(zé)任等風(fēng)險(xiǎn)。所以，這類實(shí)體經(jīng)營的根本不是公司，主體不具有公司法上公司的主體資格，也就不存在真正法律意義上的股份，更談不上什么干股，對于國家工作人員收受這類非公司經(jīng)營實(shí)體所謂干股股份，這往往是行賄人以干股分紅為幌子而行行受賄之實(shí)的。那么對于此類案件的處理筆者認(rèn)為，可以按照《意見》第二條干股型受賄的規(guī)定，因?yàn)榍耙咽黾啊兑庖姟返诙l關(guān)于干股型受賄中的“干股”的理解，即“干股”只是一種俗稱而已，它并非純粹經(jīng)濟(jì)學(xué)和民商事法律意義上的干股，它也包括非公司經(jīng)營實(shí)體的行賄人送給國家工作人員的“干股”。其次，關(guān)于借用干股分紅的名義進(jìn)行受賄。即對于行受賄雙方根本沒有轉(zhuǎn)讓股權(quán)的真實(shí)意思表示，所謂股權(quán)分紅，不過是行賄人行賄和受賄人受賄的借口而已，其實(shí)質(zhì)屬于傳統(tǒng)意義上的財(cái)物賄賂，因此，關(guān)于這類案件的處理不宜適用《意見》第二條干股型受賄的規(guī)定，應(yīng)按一般的受賄案件處理。再次，關(guān)于分紅數(shù)額高于合法持有股權(quán)應(yīng)得分紅額的問題。對于國家工作人員合法的出資入股，其出資數(shù)額少而所獲分紅額遠(yuǎn)超出干股應(yīng)得份額的處理。筆者認(rèn)為，對于超出部分應(yīng)按照《意見》第二條干股型受賄的規(guī)定來進(jìn)行處理。

(二)關(guān)于收受分紅數(shù)額遠(yuǎn)大于收受干股價(jià)值的問題

在實(shí)踐中，包括兩種情況:一是收受干股股份應(yīng)分紅利與實(shí)際所得紅利數(shù)額懸殊，即國家工作人員登記或?qū)嶋H受讓的干股價(jià)值小，而從請托人處所實(shí)際獲得的紅利數(shù)額卻十分巨大，超出了應(yīng)得紅利額。如國家工作人員收受干股的數(shù)額是50萬元，但卻收到的紅利數(shù)額是120多萬元，而國家工作人員主觀上明知收受紅利數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于公司實(shí)際經(jīng)營情況下50萬元所應(yīng)獲取的紅利，那么對于這種情況的處理應(yīng)該按照《意見》的規(guī)定，首先，從120萬元里扣除50萬元干股所實(shí)際獲得的紅利的余額作為受賄數(shù)額，然后，用這一余額加50萬元，作為受賄的數(shù)額來處罰，將50萬元實(shí)際所應(yīng)獲得的紅利作為受賄孳息予以沒收。但如果實(shí)踐中國家工作人員對于超出的部分紅利不清楚，則這部分不應(yīng)作為獨(dú)立賄賂性質(zhì)部分，而應(yīng)作為受賄孳息予以沒收。二是實(shí)際獲得的并非紅利，即國家工作人員獲取的并不是公司企業(yè)的正常利潤，如該公司經(jīng)營狀況不良，嚴(yán)重虧損，無利潤分紅，而以紅利名義給予國家工作人員財(cái)物，而國家工作人員主觀上明知公司實(shí)際無利潤分紅，但仍接受紅利的情況。如國家工作人員接受50萬元股份，當(dāng)年該公司并沒有贏利，卻接受了20萬元的“紅利”，這實(shí)際上就是在“干股”之外，又接受了額外的賄賂。這種情況不適用《意見》的規(guī)定處理，應(yīng)當(dāng)將此名以上的紅利直接認(rèn)定為受賄犯罪數(shù)額，與非法收受的股份價(jià)值相累計(jì)，依法予以定罪量刑。但如果實(shí)踐中國家工作人員對于公司的經(jīng)營情況不清楚，則這部分“紅利”不應(yīng)作為獨(dú)立賄賂性質(zhì)來處罰，而應(yīng)作為受賄孳息予以沒收。

(三)關(guān)于先收受紅利后轉(zhuǎn)移股權(quán)的認(rèn)定問題

實(shí)踐中，一般都是國家工作人員先接受請托人所送的干股，不論是否辦理登記或?qū)嶋H轉(zhuǎn)移股權(quán)，然后再按干股數(shù)額給予國家工作人員紅利，但對于先收受紅利后轉(zhuǎn)移股權(quán)應(yīng)如何計(jì)算受賄數(shù)額的問題，我們先看一個(gè)案例:“2012年5月23日，張某收受楊森公司20萬股干股，價(jià)值200萬元，但一直都未實(shí)際轉(zhuǎn)讓股權(quán)。直到2014年11月2日，張某要求楊森公司將這筆股權(quán)登記在自己名下，當(dāng)日雙方辦理了股權(quán)登記手續(xù)(登記時(shí)20萬股價(jià)值220萬元)。在此期間，張某共獲紅利19萬元。后張某被立案偵查，在登記轉(zhuǎn)讓至案發(fā)前，張某另獲取紅利15萬元。如何認(rèn)定張某的受賄數(shù)額?有人認(rèn)為，在先收受紅利后轉(zhuǎn)移股權(quán)的情況下，登記行為應(yīng)被認(rèn)定為對之前未實(shí)際轉(zhuǎn)讓股權(quán)的一種事后追認(rèn)，應(yīng)具有溯及力，即先前收受干股未實(shí)際轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為，同樣具有轉(zhuǎn)讓的效力。故本案中張某受賄干股的數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為200萬元，正常的市場漲幅不能作為受賄干股的數(shù)額，張某受賄數(shù)額包括獲取的所有分紅所得應(yīng)為234萬元。筆者認(rèn)為，這種先收受紅利后轉(zhuǎn)移股權(quán)的情況，登記行為應(yīng)認(rèn)定為對之前未實(shí)際轉(zhuǎn)移股權(quán)的一種事后追認(rèn)，應(yīng)具有溯及力。故本案張某受賄數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為200萬元，而不能將價(jià)值處于不斷變化、波動(dòng)狀態(tài)下正常的市場漲幅作為受賄干股數(shù)額，所分紅利34萬元，為避免重復(fù)評價(jià)應(yīng)按受賄孳息處理。

[1]王新紅.“論干股”[J].中國社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)，2006(5):78-83.

[2]薛進(jìn)展.“論商業(yè)賄賂的范圍及其數(shù)額認(rèn)定”[J].華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2007(3).

[3]陳國慶.新型受賄犯罪的認(rèn)定與處罰[M].北京:法律出版社，2007:31.

[4]劉為波.<最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理刑事受賄案件適用法律若干問題的意見>的解釋與適用[J].人民司法，2007(15).

[5]郭竹梅.受賄罪新型暨疑難問題研究[M].北京:中國檢察出版社，2009.10:274-275.張志平.“認(rèn)定‘干股’受賄需注意三個(gè)要點(diǎn)”[N].檢察日報(bào)，2007-7-20.受賄罪新型暨疑難問題研究[M].北京:中國檢察出版社，2009，10:281-286.

[6]黃祥青.“如何認(rèn)定受賄干股類受賄犯罪”[J].上海審判實(shí)踐，2007(9).

[7]邢文生，郭小鋒.“干股受賄，犯罪數(shù)額如何認(rèn)定”[N].檢察日報(bào)，2008-03-27(003).