施南

當中國商務部1月19日公布“外國投資法”草案征求意見稿時，包括上海大邦律師事務所高級合伙人游云庭在內的很多人，第一時間都意識到，墨菲定律又要顯靈了。

無論是1979年九屆人大十八次會議通過的“中國合資經營企業(yè)法”，還是1986年和1988年陸續(xù)亮相的“外資企業(yè)法”和“中外合作經營企業(yè)法”，都是中國改革開放洪流中難以繞開的航標。因為是特殊歷史階段的產物，三法留下了不少“保守到近乎玩笑”的遺憾。如今，三法合一為“外國投資法”，已經成了水到渠成的事。

此時，中國吸引外商直接投資（FDI）額度已從1980年代的年均17億美元飆升至2014年的1195.6億美元，翻了70倍；甚至在剛剛過去的這一年，加上第三地融資再投資，中國竟破天荒成為了資本凈輸出國。政府對于外資、外匯儲備近乎癡狂的迷戀，成為一段過去時。

另一方面，中國政府對外資投資行為的審核以及投資領域的管控也在持續(xù)放松中。比如限制類投資目錄就從79條大幅下調至35條，要求合資合作類目錄從43條變成了11條，即便出于某些原因堅持要求中方控股的條目，也從44條切換為32條。

特別是此次提出征求意見稿的“外國投資法”，更是在強調“擴大市場準入，減少行政審批”的背景下提出“有限許可全面報告”制度，即部分負面清單內外一律履行報告義務從而實現(xiàn)事中事后監(jiān)管的改革目標，而一旦外國投資者在負面清單內投資，則需申請準入許可。

看上去，政府對外商投資的管制在大幅松動。但負面清單仍在，且征求意見稿對以往游走在灰色邊緣的VIE（Variable Interest Entities）公司控制結構開始進一步收緊。

VIE是什么？簡單而言就是協(xié)議控制或可變利益主體。也就是先在開曼、維京等離岸避稅海外島嶼設立一家外資母公司，然后在稅收優(yōu)惠的香港（有時也在中國內地）設立外資全資子公司，并由后者與中國內地擁有實質業(yè)務且持有特殊業(yè)務牌照的純粹內資公司簽署長時間跨度的VIE協(xié)議，以商標授權、股權質押等一系列法律文書完成最終的控制權和利潤轉移。

VIE并非中國人的發(fā)明。十余年前震驚全球的安然造假事件后，美國財務會計標準委員會就出臺了一個針對VIE的FIN46條款予以規(guī)范。但必須承認，正是“中國特色”才將其發(fā)揚光大，從新浪到阿里巴巴，均拜其所賜方能完成海外資本市場的登陸。有統(tǒng)計稱，僅IT類企業(yè)從21世紀初已有86家通過此方式在海外上市，而中國各行業(yè)有近300家企業(yè)投入了VIE上市大營。

這些公司之所以采取VIE方式，緣于中國內地以TMT（電信、媒體、IT）為主的部分領域相當長時間里并不允許外資染指，且在未來也未必能夠全然松口。而TMT等諸行業(yè)在成長之初又需要外資的深度介入。

2011年的支付寶事件至今余音繞梁，一度攀上亞洲首富的馬云從此難免受人指摘，究其根本，正是其為了從央行拿到只付予內資的第三方支付牌照。以這一事件為起點，VIE架構變得人人皆知。

盡管時任副總理的王岐山有過暫時寬慰人心的“王三條”，即“尊重歷史，承認合法性，有所管理”，但VIE仍是懸而未決的麻煩。

2011年9月18日，路透社一篇關于中國證監(jiān)會內部報告的新聞引發(fā)軒然大波。據稱，這份“關于土豆網等互聯(lián)網企業(yè)境外上市的情況匯報”直指外資機構通過戰(zhàn)略投資BAT等企業(yè)，獲得大量信息將直接威脅到中國的網絡信息安全，并指這種“瞞天過?！笨赡苌婕盎疑安环ń灰?，并直接危及國內經濟的平穩(wěn)健康發(fā)展。新聞出籠一周，中概股全線深度下挫。

整整40個月后，隨著“外國投資法”草案征求意見稿的出爐，VIE再度變成敏感話題。這一次，有兩個重要變量將決定未來VIE的走向——對外資及實際控制的認定標準，以及VIE公司近年來在金融和文化領域肆無忌憚的擴張。

按照律師游云庭的說法，如果征求意見稿通過，外資身份的創(chuàng)業(yè)者將不能進入外資禁入的領域。以優(yōu)土公司為例，老板可是地道港籍人士，而他實質控有公司40%投票權。而那些明里暗里已加入外國國籍的中國創(chuàng)業(yè)者恐怕也將受此限制。同時，國內個人控制的VIE架構創(chuàng)業(yè)公司，也將斷絕海外上市之路。

既然是征求意見稿，博弈自然不會停歇，從達沃斯到總理座談會，BAT大佬仍是座上賓嘛。